[考研类试卷]法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷115及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 115 及答案与解析一、单项选择题1 甲有一部精密机床，为了筹钱，甲先后将该机床抵押给乙，出质给丙，并办理了抵押登记。因机床需要维护，甲送给丁维修，但因没有支付修理费，该机床被丁留置。不久，甲因无力还款被乙、丙告上法庭。对于该精密机床（A）丙享有优先于乙、丁的优先受偿权（B）丁享有优先于乙、丙的优先受偿权（C）乙享有优先于丙、丁的优先受偿权（D）乙、丙、丁按债权比例享有优先受偿权2 某报社将甲已经发表的作品进行转载，并向甲支付了转载报酬。甲并未对该作品是否可以转载、摘编等作出版权声明。该报社的行为在性质上属于（A）法定许可（B）合理使用（C）侵权行为（D）

2、使用许可3 商标局可依法宣告注册商标无效的情形是（A）以欺骗手段取得注册商标的（B）自行改变注册商标的（C）注册商标有效期满而又不续展的（D）将注册商标转让给他人使用的4 下列选项中，不属于债务特征的是（A）特定性（B）期限性（C）相容性（D）强制性5 甲投资期货，向乙借款 10 万元，约定 1 年后还本付息。1 年后，甲投资失败，根本无法偿还乙的借款，乙多次索要。甲、乙经常恶语相向。甲的父亲为息事宁人，找到乙还了 10 万元。甲的父亲的行为属于（A）清偿抵充（B）代为清偿（C）债务承担（D）代理清偿6 在当事人没有约定的情况下，下列关于清偿的表述正确的是（A）给付不足以清偿全部债务的，应当按

3、照实现债权的有关费用、利息和主债务的顺序清偿（B）清偿抵充是第三人代为清偿以消灭债的关系的行为（C）代物清偿即清偿抵充（D）出质债权的债权人可以受领清偿7 以担保的对象为标准，可以将担保分为（A）约定担保和法定担保（B）人的担保和物的担保（C）本担保和反担保（D）典型担保和非典型担保8 合同法第 125 条第 2 款规定，合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。该规则确定的合同解释要求是（A）体系解释（B）目的解释（C）习惯解释（D）文义解释9 下列选项中，属于不真正义务的情形是（A）买受人按照约定数额支付价款（B）出卖人按照约定向买受人交付标的物

4、单证以外的有关单证和资料（C）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大（D）技术合同当事人应当对技术资料负有保密义务10 甲公司向乙公司订购一批办公桌，合同中约定有迟延履行违约金条款。由于乙公司内部管理不善，致使在合同履行期满后，办公桌仍然没有交到甲公司。不过甲公司一时也用不上这些桌椅。则下列表述错误的是（A）甲公司可以要求乙公司支付违约金（B）甲公司可以要求乙公司赔偿损失（C）甲公司可以要求乙公司继续履行（D）甲公司可以解除合同11 在甲、乙二人婚姻关系存续期间，甲以自己的名义为赡养其父母向丙所借款项，离婚时，应认定为（A）甲的个人债务（B）乙的个人债务（C）夫妻共同债务（D）由

5、甲、乙二人通过协商确定债务的归属12 下列侵权责任中，不存在替代责任的是（A）监护人责任（B）用人单位责任（C）致害物责任（D）产品损害责任13 下列情形中不存在连带侵权责任的是（A）共同危险行为（B）共同侵权行为（C）叠加的数人侵权行为（D）非累积因果关系的数人侵权行为二、多项选择题14 关于抵押权和租赁权的关系，下列说法正确的是（A）抵押人将已经抵押的财产出租的，已登记的抵押权优先于租赁权（B）抵押人将已经登记的抵押财产出租的，抵押权实现需要变卖抵押物时，买卖不破租赁（C）抵押人将已经出租的财产抵押的，应当书面告知承租人（D）在出卖已经出租且已经设定抵押的房屋时，只有承租人有主张优先购买的

6、权利15 下列选项中，属于知识产权具有的特征的是（A）专有性（B）地域性（C）时间性（D）客体的无形性16 下列选项中，体现专利权不同于商标权和著作权特征的是（A）公开性（B）行政授予性（C）地域性（D）时间性17 下列选项中，属于合同法专有的基本原则的是（A）鼓励交易原则（B）合同自由原则（C）诚实信用原则（D）合同严守原则18 根据合同法及相关司法解释规定，若无额外约定，在试用买卖合同中，应当视为买受人购买试用标的的情形有（A）试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的（B）买受人在试用期内对试用标的物予以出卖（C）买受人在试用期内对试用标的物予以出租（D）买受人在试用期内对试用标的物

7、设定质押19 下列情形体现了“ 租赁权物权化 ”的是（A）承租人获取租赁物收益的权利（B）承租人的优先购买权（C）买卖不破租赁（D）订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响20 甲委托乙代销电视机，乙分别与丙、丁签订了买卖合同，但没有说明是代甲销售。后乙将与丙、丁签订合同的事实告知甲。甲分别以自己的名义向丙和丁送交了约定数量的电视机。丙接收了电视机，丁拒收电视机并要求乙履行合同。后丁反悔，直接向甲履行了付款义务。则下列表述正确的是（A）若丙迟延履行付款义务，甲可以要求乙承担连带责任（B）乙可以自己是受托人为由拒绝对丁履行交货义务（C）丁拒收电视机并要求乙履行合同意味着选择乙

8、作为相对人（D）丁拒收电视机后又向甲付款的行为不发生合同履行的效力21 下列选项中，属于夫妻人身关系的内容的是（A）夫妻的姓名权（B）夫妻的人身自由权（C）夫妻的计划生育义务（D）夫妻相互忠实义务三、简答题22 简述一般人格权的特征。23 简述动产和不动产善意取得的条件。24 简述占有的效力。25 简述代位权的成立条件。26 简述离婚与宣告婚姻无效、撤销婚姻的区别。四、辨析题27 物权变动须经登记才能发生物权变动的效力。五、法条分析题27 婚姻法第 32 条第 3 款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三

9、)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(四)因感情不和分居满二年的；(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。” 请分析： 28 人民法院判决离婚的前提条件。29 “有配偶者与他人同居” 的含义。30 “家庭暴力 “的含义。法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 115 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 B【试题解析】 在抵押权、留置权和质权并存于同一物之上时，留置权人有优先于抵押权人、质权人的优先受偿权。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 A【试题解析】 著作权的法定许可是指根据法律的明文规定，不经著作权人同意而有偿使用他人已经发表的作品的行为。著作权法第 33 条第 2 款规定，作品刊登后，除著

10、作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。该规定属于著作权法定许可情形之一，选 A 项。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 A【试题解析】 商标法第 44 条第 1 款规定，已经注册的商标，违反本法第 10条、第 11 条、第 12 条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。据此，选 A 项。商标法第 49 条第 1 款规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部

11、门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。据此，B 项表述为商标被撤销的情形，故不选 B 项。根据商标法第 40 条规定，有 C 项表述情形的，对商标应予注销，而不是宣告无效，故不选 C 项。根据商标法第 42 条规定，商标权人有权依法转让注册商标，转让注册商标并不会导致商标无效，故不选 D 项。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 C【试题解析】 债务具有特定性、期限性和强制性 3 个特征，相容性是债权的特征。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 B【试题解析】 代为清偿，即由第三人代替债务人清偿债务以消灭债权债务关系的行为。甲的父亲代替甲清偿了乙的欠款，构成代为清偿，故选 B

12、项。不选 A 项：清偿抵充是指在债务人对于同一债权人负担数宗同种类的债务而清偿人提供的给付不足以清偿全部债务时，决定以该给付抵充何宗债务的规则。甲的父亲的行为不是清偿抵充，因为清偿抵充的主体仍是原债务人。不选 C 项：债务承担即债务转移，是债务人将债务转移给第三人，由第三人成为新的债务人。债务承担须债务人与第三人达成债务承担的协议，由于甲未将债务转移给第三人，故不属于债务承担。不选 D 项：甲的父亲并非甲的代理人，不构成代理关系，无所谓代理清偿。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 A【试题解析】 关于清偿抵充顺序，最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第 21 条规定，债务人除主债务之外还

13、应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用； 利息； 主债务。据此，A 项表述正确。清偿抵充不同于第三人代为清偿，清偿抵充仍由债务人清偿，但第三人代为清偿是第三人代替债务人清偿。可见，B 项表述错误。代物清偿不同于清偿抵充，代物清偿是在债的履行过程中，债权人受领他种给付以代替原定给付而使债的关系消灭。可见，C 项表述错误。如果债权已经出质的，则债权人未经质权人同意不得受领。可见，D 项表述错误。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 C【试题解析】 以担保的对象为标准，可以将担保分为本担保和反担保。以担保产生的依据为标

14、准，可以将担保分为约定担保和法定担保。以担保标的为标准，可以将担保分为人的担保和物的担保。根据法律规定上的适用和类型化的程度，可以将担保分为典型担保和非典型担保。前述 3 种分类考生应当掌握。可见，选 C 项。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 D【试题解析】 合同法第 125 条确定了文义解释要求，文义解释要求以合同文义为出发点对合同进行解释，选 D 项。此外，合同法 第 125 条第 1 款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。该款规定确立了体系解释(考试分析一书称之为整体解释)、目的解

15、释、习惯解释和诚信解释。合同法第 41 条还确立了对格式条款的特殊解释要求。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 C【试题解析】 不真正义务是法律要求民事主体谨慎对待自身利益的民事义务。依据合同法第 119 条的规定，买卖合同双方当事人在对方违约后，都“应当采取适当措施防止损失的扩大”，即属于不真正义务。可见，选 C 项，其余选项表述的都是给付义务。对于不真正义务，再如合同法第 157 条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。合同法第 158 条第 2 款中规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定

16、的合理期间内通知出卖人。上述买受人收到标的物及时检验以及及时通知出卖人标的物数量或质量不符合约定的义务，都是不真正义务。不真正义务并非给付义务，不是债权请求权指向的对象。当事人违反不真正义务，属于自甘冒险的行为，无须向对方承担违约责任，但由此带来的损失要由义务违反者自己承受。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 B【试题解析】 关于违约金和继续履行的关系，根据合同法规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。据此，A 、C 项表述正确。乙公司迟延履行债务，构成违约，应当承担违约责任，甲公司也有权解除合同，D 项表述正确。根据合同法规定，适用损害赔偿的前提条件是有损

17、害发生。本题表述中，虽然乙公司违约，但甲公司并未因乙公司违约而遭受损失，因此甲公司不能主张损害赔偿。可见，B 项表述错误。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 C【试题解析】 最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见第 17 条规定，夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应当认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 D【试题解析】 以侵权责任是否由行为人自己承担为标准，侵权责任可分为自己责任和替代责任。自己责任相当于“一人做事一人当”，行为主体和责任主体是同一的；替代责任是指侵权责任由与加害行为人有特定关系的

18、人承担，或由与致人损害的物件具有管领关系的人承担的责任形式。在替代责任中，行为主体和责任主体并不一致。替代责任主要存在于监护人责任，用人单位责任，建筑物、构筑物、搁置物、悬挂物脱落、坠落致害责任，堆放物倒塌致害责任等。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 D【试题解析】 连带责任主要适用于以下情形：实施共同侵权行为； 教唆、帮助他人实施侵权行为；实施共同危险行为；叠加的数人侵权行为，即二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任；法律直接规定数个责任主体承担连带责任的其他情形。可见，B 、C、D 项表述的情形都存在连带侵权责任。A 项表述的情

19、形即指侵权责任法第 12 条规定的承担按份责任的无意思联络数人侵权形态，即：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。【知识模块】 民法学二、多项选择题14 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 由于抵押权设定在先，而租赁权设定在后，所以抵押权具有优先于租赁权的效力。如果租赁期超过了抵押权行使之时，则租赁合同不具有对抗抵押权的效力。“买卖不破租赁”的原则不得适用。可见，A 项表述正确，B 项表述不正确。根据担保法第 48 条规定，C 项表述正确。法律赋予抵押权人优先受偿的权利，但抵押权人没有优先获得抵押物所有权的权利，法

20、律明确规定承租人享有优先购买其租用房屋的权利，故 D 项正确。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 知识产权具有专有性、地域性、时间性和客体的无形性 4 个特征。其中，客体的无形性是指，知识产权的客体是智力成果，而智力成果是不具有物质形态的，这是知识产权与其他民事权利的重大区别。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 A,B【试题解析】 专利权除具有知识产权的共同特征外，还具有公开性和行政授予性特征。公开性是指只有将专利技术予以公开才能被授予专利权。行政授予性是指专利权并非自动产生的权利，必须经专利行政部门授予才能取得。可见，选 A、B 项。地域性和时间性是著作权

21、、专利权和商标权都具有的特征，故不选 C、D 项。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 合同法的基本原则是指合同立法的指导思想以及调整民事主体之间合同关系应遵循的基本方针和准则。合同法是民法的组成部分，民法的基本原则当然适用于合同法，如平等原则、诚实信用原则、公序良俗原则等，但合同法领域也存在专有的基本原则，包括合同自由原则、合同严守原则和鼓励交易原则。可见，选 A、B、D 项。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第 41 条规定，试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民

22、法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。据此，备选项应全选。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 C,D【试题解析】 租赁权物权化是指为了强化承租人的地位，保护承租人的利益，法律赋予作为债权的租赁权一定的物权效力以对抗第三人的现象。租赁权物权化是对传统合同之债的相对性原理的突破，“买卖不破租赁”规则是具体表现。此外，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。可见，选 C、D项。租赁权在本质上是债权，承租人获取租赁物收益的权利是租赁权作为债权的体现，而非“租赁权

23、物权化”的体现，故不选 A 项。承租人的优先购买权是租赁合同特别效力的体现，而非“租赁权物权化”的体现，故不选 B 项。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 C,D【试题解析】 丙、丁在与乙订立合同时并不知道甲、乙之间的委托关系，乙若因丙迟延履行而无法对甲履行义务，乙应向甲披露第三人丙，甲可以行使乙对丙的权利，乙不承担连带责任。甲以自己的名义向丁发货，导致受托人乙因委托人甲的行为而无法对第三人丁履行债务，乙应当向丁披露委托人甲，丁可以选择乙或甲作为相对人，乙不能以自己是受托人为由拒绝对丁履行交货义务。丁拒收甲发送的电视机，要求乙履行合同，意味着选择乙作为相对人。第三人已选定相对人，则不得变更

24、，合同当事人为乙与丁，丁向合同外的甲付款不具有合同履行的效力。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 夫妻人身关系的内容包括夫妻的姓名权、夫妻的人身自由权、夫妻的计划生育义务和夫妻相互忠实义务 4 项。其中，夫妻相互忠实义务是指夫妻应当互相忠实，互相尊重。【知识模块】 民法学三、简答题22 【正确答案】 (1)权利主体具有普遍性。自然人、法人及其他组织均平等地享有一般人格权。(2)权利客体具有高度概括性。一般人格权的客体是高度概括的民事主体一般人格利益，是具体人格权之外的、尚未或无法具体化的人格利益，它涵盖了具体人格利益之外民事主体应当享有的所有其他人格利益。(3)

25、所保护的利益的根本性。人格平等、独立、自由和尊严都是民事主体之所以成为民事主体最根本的条件。(4)权利内容的不确定性。一般人格权的内容无法事先确定，也不应当事先确定。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 (1)动产善意取得的适用条件：标的物须为占有委托物且为非禁止流通物。让与人系无权处分人。 受让人取得动产时出于善意。 受让人以合理的价格受让。已交付完成。(2)不动产善意取得的适用条件： 让与人系无权处分人但具有权利外观。 受让人受让该不动产是善意的。受让人以合理的价格受让。 已经办理了登记。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 (1)权利推定效力。如果占有人在占有物上行使权利，则推定其享

26、有此项权利。根据占有的权利推定效力，在没有相反证据的情况下即推定占有人享有相应的物权或者债权。(2)权利取得效力。占有人在符合法定要件的情况下可以取得本权，此即占有的权利取得效力。(3)保护效力。占有人的占有无论是否为有权占有，均可以对抗他人的侵犯。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 (1)债权人对债务人的债权合法且已到期。(2)债务人对第三人享有债权且该债权已到期。(3)债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害。债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。(4)债务人对第三人的债权为非专属性权利

27、和可以强制执行的权利。【知识模块】 民法学26 【正确答案】 (1)目的不同。离婚以合法婚姻为对象，目的是终止合法婚姻关系，并非基于否认婚姻的效力；而宣告婚姻无效、撤销婚姻都是欠缺法定要件的违法婚姻，目的是否认婚姻的效力。(2)原因不同。无论是离婚还是宣告婚姻无效、撤销婚姻，其原因均由法律加以规定，但法律设置的原因却不同。并且离婚的原因一般发生在结婚后，而婚姻无效、撤销婚姻的原因则是在婚姻缔结时就已经存在的。(3)请求权人不同。离婚请求权人仅限于婚姻当事人本人，男女任何一方均可；但请求宣告婚姻无效既可以由当事人提出，也可以由其利害关系人提出。请求撤销婚姻，只能由受胁迫一方当事人提出。(4)对行

28、使请求权期间的限制不同。离婚在婚姻关系存续期间都可以提出，没有时间限制；宣告婚姻无效，只要无效事由存在都可以提出，也没有时效限制；但撤销婚姻有 1 年的限制，即应当自结婚登记之日起 1 年内提出，被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起 1 年内提出。(5)对当事人双方是否生存要求不同。离婚只能发生在配偶生存期间；而宣告婚姻无效和撤销婚姻，即使在当事人一方死亡后仍然可以提出。(6)是否具有溯及力不同。离婚没有溯及力，即离婚前那段婚姻仍然有效；但宣告婚姻无效和撤销婚姻具有溯及力，婚姻自始不受法律保护。【知识模块】 民法学四、辨析题27 【正确答案】 (1)该说法是不正确

29、的。(2)不动产物权的变动须以登记为公示方式，未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。动产物权的变动须以交付为公示方式。(3)非因法律行为引起的物权变动，不以登记作为公示方式。【知识模块】 民法学五、法条分析题【知识模块】 民法学28 【正确答案】 人民法院判决离婚的 2 个前提条件：调解无效。 感情确已破裂。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 “ 有配偶者与他人同居 ”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。【知识模块】 民法学30 【正确答案】 “ 家庭暴力 “，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。【知识模块】 民法学