【学历类职业资格】专升本民法-41及答案解析.doc

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1、专升本民法-41 及答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：30，分数：60.00)1.依照我国民法通则的规定，下列特殊侵权行为适用过错推定责任的是 A国家机关工作人员职务侵权致人损害 B建筑物致人损害 C环境污染致人损害 D高度危险作业致人损害（分数：2.00）A.B.C.D.2.下列财产中不属遗产的是 A公民的文物、图书资料 B公民的房屋 C公民的著作权、专利权中的财产权利 D公民著作权中的人身权利（分数：2.00）A.B.C.D.3.送货人误将甲的货物作为乙的货物送给乙，乙取得该货物属于 A不当得利 B侵权行为 C无因管理 D其他法律事实（分数：2.00）

2、A.B.C.D.4.甲乙两人的菜园地相邻，共用一小道进出，甲未经乙同意，在小路上插上一排栅栏，给乙的进出带来许多不便，这在法律上构成侵犯人的 A使用权 B债权 C相邻权 D所有权（分数：2.00）A.B.C.D.5.在下列各项中，不属于人格权范畴的有 A名誉权 B生命健康权 C配偶权 D肖像权（分数：2.00）A.B.C.D.6.甲国公民在我国进行商标注册时要求优先权，为此必须符合以下哪一条件 A甲国为保护工业产权巴黎公约的成员国 B甲国为商标国际注册马德里协定的成员国 C甲国为商标注册用商品与服务分类尼斯协定的成员国 D甲国为保护工业产权巴黎公约、商标国际注册马德里协定、商标注册用商品与服务

3、分类尼斯协定的成员国（分数：2.00）A.B.C.D.7.根据我国民法实践的一般做法，书面的意思表示在需要经过传达媒介才能到达对方当事人时，则该意思表示的生效时间为 A表意人完成其表意行为时 B意思表示离开表意人时 C意思表示到达相对人时 D相对人了解意思表示的内容时（分数：2.00）A.B.C.D.8.对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有的，如果不能证明财产是按份共有的，则 A应当按多数共有人的主张决定 B认定为共同共有 C可以推定为按份共有 D应由人民法院根据过半数的共有人的主张作出决定（分数：2.00）A.B.C.D.9.财产所有权的客体是 A物 B物、行为 C行

4、为、智力成果 D物、行为、智力成果（分数：2.00）A.B.C.D.10.甲系某中学教师，居住在学校家属楼，一次甲开窗户时，窗户上玻璃坠落，掉在乙头上，乙的损失 A只能由学校承担责任 B只能由甲承担责任 C只能由乙承担责任 D甲和学校都应承担责任（分数：2.00）A.B.C.D.11.某甲与其妻乙离婚，为了发泄积怨，甲在公众场合撕毁乙的一张照片，并且踩上一脚。甲侵犯了乙的 A荣誉权 B名誉权 C肖像权 D身份权（分数：2.00）A.B.C.D.12.所有权人有权向第三人追索原物的情况有 A原物由合法占有人非法转让给善意第三人，第三人支付对价的 B原物由非法占有人非法转让给恶意第三人，第三人给付

5、价金的 C原物由合法占有人非法转让给善意第三人，原物灭失的 D原物由拾得人无偿转让给善意第三人，原物灭失的（分数：2.00）A.B.C.D.13.甲欠乙 1000 元钱，到期未还，时效期间届满后，甲并不知道，主动向乙还了钱。10 天后，甲知道了还钱时效已过，便以自己当时不知道时效已过为理由，要求乙返还 1000 元。甲的要求 A应当受到保护 B乙方应当满足 C不受法律保护 D可以部分给予保护（分数：2.00）A.B.C.D.14.无因管理之债的管理人有权要求受益人给付 A报酬 B支出的全部费用 C支出的必要费用 D收益的一部分（分数：2.00）A.B.C.D.15.甲和乙共同出资购买了一辆“东

6、风”牌货车，并出租给丙使用。在租赁期间，甲欲转让自己的共有份额，现乙和丙均表示愿意购买，则该货车 A在同等条件下由乙优先购买 B在同等条件下由丙优先购买 C卖给谁根据乙、丙的实际需要确定 D在同等条件下由甲决定出卖给谁（分数：2.00）A.B.C.D.16.甲、乙签订一份买卖合同，后由于丙的原因，造成甲未履行合同义务，向乙承担违约责任的是 A甲 B丙 C甲和丙 D甲和丙承担连带责任（分数：2.00）A.B.C.D.17.民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法定或者未经对方的同意，不得擅自 A解除 B变更 C撤销 D变更或解除（分数：2.00）A.B.C.D.18.假设合同双方当事人

7、互负债务，且没有先后履行顺序，不符合法律规定的是 A双方应当同时履行各自所负的债务 B一方当事人在对方当事人履行之前有权拒绝其履行请求 C一方当事人在对方当事人履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求 D一方当事人在对方当事人履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求，但必须向对方提供相应的担保（分数：2.00）A.B.C.D.19.下列单位属于财团法人的是 A工会 B佛学会 C村委会 D基金会（分数：2.00）A.B.C.D.20.在下列权利中，权利主体既享有人身权利又享有财产权利的有 A著作权 B商标权 C商业秘密权 D原产地标志权（分数：2.00）A.B.C.D.21.某工厂架

8、设一条高压电线，台风侵袭，该电线断落，致使一民房着火烧毁，根据法律规定，该损害 A由工厂和房主共同承担 B双方均无责任，均不承担 C由房主承担 D由工厂承担（分数：2.00）A.B.C.D.22.1997 年潘某因盖房挖地基，发现一个瓦罐，内有 500 块银元及一张棉布，上面写着“为防日寇搜查，特埋此。梁天，1940 年 7 月 5 日”。梁天为梁大明的爷爷，1940 年 7 月 8 日被日寇杀害。梁大明一家解放后定成分为中农。该 500 块银元 A应归潘某所有，因为是他发现 B应归梁大明所有 C应由潘某与梁大明平分 D属无主财产，应上缴国家（分数：2.00）A.B.C.D.23.抵押权优先于

9、下列哪项权利 A支付工资款项 B抚恤金 C应纳税款 D一般债权（分数：2.00）A.B.C.D.24.李某系某计算机网络股份有限责任甲公司的董事长兼总经理，其间李某曾代理乙公司从某市购进一批大型网络设备并销售给丙公司，甲公司得知后提出异议。李某正确认定应该是 A李某的行为与甲公司无关，甲公司无权提出异议 B李某违反竞业禁止义务，他代理乙公司与丙公司签订的销售合同无效，所进口的计算机网络没备应由甲公司优先购买 C李某违反竞业禁止义务，但这并不影响销售合同的效力，由这笔买卖所得的收益应当归甲公司所有 D李某违反竞业禁止义务，但这并不影响销售合同的效力，也不影响他由这一买卖所得的收益，仅存在被罢免的

10、可能性（分数：2.00）A.B.C.D.25.陈某夫妻无子女，1985 年将 10 岁的孙某收为养女，2000 年孙某结婚后另外居住，每逢节假日仍来照看陈某夫妻，此后，陈之侄子陈立、陈华、陈果与陈有来往，2002 年陈某夫妇先后去世，根据我国继承法的有关规定，有权继承的人是 A孙某 B陈立 C陈华 D陈果（分数：2.00）A.B.C.D.26.损害结果的产生，不仅加害人有过错，受害人也有过错的，按照加害人、受害人过错程度的大小分担责任的，这个称作 A共同侵权 B混合过错 C无过错责任 D公平责任（分数：2.00）A.B.C.D.27.依我国著作权法的确定，演绎作品的著作权属于 A原作品作者 B

11、演绎作品作者 C演绎作品作者和原作品作者共有 D视具体情况而定（分数：2.00）A.B.C.D.28.赵明的姑姑赠给赵明一辆山地车，附带了一个义务，要赵明在学校考得好成绩，赵明才 8 岁，没有独立订立合同的民事行为能力，这辆车 A暂归其父母所有，待赵明长大有行为能力时再把车的所有权转交给他 B因姑姑给未成年人的赠与附有义务，赠与无效 C因姑姑给赵明设定的义务无效，车归赵的父母 D由赵明父母受领，赠与有效（分数：2.00）A.B.C.D.29.根据我国著作权法的有关规定，在下列选项中，受著作权法保护的是 A最高人民法院的司法解释 B人民法院驳回起诉的裁定 C人民法院制作的离婚调解书 D文学家刘某

12、去世前亲笔书写的长达 50 万字的遗著（分数：2.00）A.B.C.D.30.甲厂委托业务员乙在二天内购买一批化学原料，因乙急于办理私事并把甲所交货款花掉。到约定期限，该化学原料尚未购到，造成甲厂损失 3 万元人民币。此损失 A应当由乙承担 B应当由乙部分承担 C可以由甲乙分担 D乙不需承担（分数：2.00）A.B.C.D.二、判断题(总题数：10，分数：20.00)31.民法通则是我国民事方面的基本法，其他民事法规属于民事特殊法。 （分数：2.00）A.正确B.错误32.公民因意外事故下落不明届满 2 年，利害关系人就可以向法院申请宣告失踪人死亡，例如，公民在战争期间下落不明的，从整个战争结

13、束之日起满 2 年。 （分数：2.00）A.正确B.错误33.我国物权法草案规定：果实自落于邻地的，视为属于邻地所有人或使用人，但邻地为公用地的除外。 （分数：2.00）A.正确B.错误34.男甲约女乙晚上在某大排档吃火锅，乙表示同意，下午甲再叮咛乙晚上 8 点在门口见面，不见不散，乙表示同意。甲在饭店从晚上 7 点一直等到第二天凌晨 3 点也没等到乙，乙的行为已经违约，应对甲继续履行或赔偿。 （分数：2.00）A.正确B.错误35.诚实信用是民法通则规定的原则，民法通则是单行法，因此，这个规定只适用于民事权利义务关系，不能适用于合同法规定的合同关系。 （分数：2.00）A.正确B.错误36.

14、诉讼时效中断后，过去进行的时效期间一律无效。 （分数：2.00）A.正确B.错误37.某公司经理 29 岁，因生意繁忙，请他的父亲代买一台高档电脑，则他父亲的行为是指定代理行为。 （分数：2.00）A.正确B.错误38.某项发明创造在申请日以前六个月，他人未经申请人同意而泄露其内容，该发明创造虽已公开，但仍不丧失新颖性。 （分数：2.00）A.正确B.错误39.产品瑕疵致人损害的民事责任的归责原则是过错推定原则。 （分数：2.00）A.正确B.错误40.没有公证遗嘱的数份遗嘱中，如果内容相抵触，以最后所立的遗嘱为准。 （分数：2.00）A.正确B.错误三、简答题(总题数：3，分数：24.00)

15、41.简述合同解除的条件。（分数：8.00）_42.简述一般侵权行为民事责任的构成要件。（分数：8.00）_43.所有权和他物权有何区别?（分数：8.00）_四、论述题(总题数：1，分数：16.00)44.论述被继承人债务清偿规则。（分数：16.00）_五、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)45.某市 A 服装厂生产的羽绒服装上使用“暖康”商标，为打出品牌，仅广告费支出 200 万元，但对该商标 A 服装厂未申请注册，后发现同市的另一 B 服装厂在其生产的服装上也使用“暖康”商标，并在国家商标局进行注册登记，后 A、B 两厂为“暖康”商标专利权问题诉至法院。试问：“暖康”商标专利权应归

16、 A 厂还是 B 厂，为什么?（分数：15.00）_46.李甲的妻子早亡，只有二子一女，女儿李小燕出嫁多年，大儿子李达也已娶妻生子，生有一子李华，1994 年，李达病故，其妻带着儿子李华生活，与李甲断绝了各方面联系，小儿子李宾一直与李甲生活，1999 年，李甲病故，留有存款一万元，李宾提出：大哥已死，姐也出嫁，父亲遗产由其一人继承。李华提出自己也应继承，遂发生纠纷，诉至法院。 试问：本案应如何处理李甲的遗产继承权?（分数：15.00）_专升本民法-41 答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：30，分数：60.00)1.依照我国民法通则的规定，下列特殊侵权行为适

17、用过错推定责任的是 A国家机关工作人员职务侵权致人损害 B建筑物致人损害 C环境污染致人损害 D高度危险作业致人损害（分数：2.00）A.B. C.D.解析：2.下列财产中不属遗产的是 A公民的文物、图书资料 B公民的房屋 C公民的著作权、专利权中的财产权利 D公民著作权中的人身权利（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：3.送货人误将甲的货物作为乙的货物送给乙，乙取得该货物属于 A不当得利 B侵权行为 C无因管理 D其他法律事实（分数：2.00）A. B.C.D.解析：4.甲乙两人的菜园地相邻，共用一小道进出，甲未经乙同意，在小路上插上一排栅栏，给乙的进出带来许多不便，这在法律上构成侵犯人

18、的 A使用权 B债权 C相邻权 D所有权（分数：2.00）A.B.C. D.解析：5.在下列各项中，不属于人格权范畴的有 A名誉权 B生命健康权 C配偶权 D肖像权（分数：2.00）A.B.C. D.解析：6.甲国公民在我国进行商标注册时要求优先权，为此必须符合以下哪一条件 A甲国为保护工业产权巴黎公约的成员国 B甲国为商标国际注册马德里协定的成员国 C甲国为商标注册用商品与服务分类尼斯协定的成员国 D甲国为保护工业产权巴黎公约、商标国际注册马德里协定、商标注册用商品与服务分类尼斯协定的成员国（分数：2.00）A. B.C.D.解析：7.根据我国民法实践的一般做法，书面的意思表示在需要经过传达

19、媒介才能到达对方当事人时，则该意思表示的生效时间为 A表意人完成其表意行为时 B意思表示离开表意人时 C意思表示到达相对人时 D相对人了解意思表示的内容时（分数：2.00）A.B.C. D.解析：8.对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有的，如果不能证明财产是按份共有的，则 A应当按多数共有人的主张决定 B认定为共同共有 C可以推定为按份共有 D应由人民法院根据过半数的共有人的主张作出决定（分数：2.00）A.B. C.D.解析：9.财产所有权的客体是 A物 B物、行为 C行为、智力成果 D物、行为、智力成果（分数：2.00）A. B.C.D.解析：10.甲系某中学教师，

20、居住在学校家属楼，一次甲开窗户时，窗户上玻璃坠落，掉在乙头上，乙的损失 A只能由学校承担责任 B只能由甲承担责任 C只能由乙承担责任 D甲和学校都应承担责任（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：11.某甲与其妻乙离婚，为了发泄积怨，甲在公众场合撕毁乙的一张照片，并且踩上一脚。甲侵犯了乙的 A荣誉权 B名誉权 C肖像权 D身份权（分数：2.00）A.B.C. D.解析：12.所有权人有权向第三人追索原物的情况有 A原物由合法占有人非法转让给善意第三人，第三人支付对价的 B原物由非法占有人非法转让给恶意第三人，第三人给付价金的 C原物由合法占有人非法转让给善意第三人，原物灭失的 D原物由拾得人

21、无偿转让给善意第三人，原物灭失的（分数：2.00）A.B. C.D.解析：13.甲欠乙 1000 元钱，到期未还，时效期间届满后，甲并不知道，主动向乙还了钱。10 天后，甲知道了还钱时效已过，便以自己当时不知道时效已过为理由，要求乙返还 1000 元。甲的要求 A应当受到保护 B乙方应当满足 C不受法律保护 D可以部分给予保护（分数：2.00）A.B.C. D.解析：14.无因管理之债的管理人有权要求受益人给付 A报酬 B支出的全部费用 C支出的必要费用 D收益的一部分（分数：2.00）A.B.C. D.解析：15.甲和乙共同出资购买了一辆“东风”牌货车，并出租给丙使用。在租赁期间，甲欲转让自

22、己的共有份额，现乙和丙均表示愿意购买，则该货车 A在同等条件下由乙优先购买 B在同等条件下由丙优先购买 C卖给谁根据乙、丙的实际需要确定 D在同等条件下由甲决定出卖给谁（分数：2.00）A. B.C.D.解析：16.甲、乙签订一份买卖合同，后由于丙的原因，造成甲未履行合同义务，向乙承担违约责任的是 A甲 B丙 C甲和丙 D甲和丙承担连带责任（分数：2.00）A. B.C.D.解析：17.民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法定或者未经对方的同意，不得擅自 A解除 B变更 C撤销 D变更或解除（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：18.假设合同双方当事人互负债务，且没有先后履行顺

23、序，不符合法律规定的是 A双方应当同时履行各自所负的债务 B一方当事人在对方当事人履行之前有权拒绝其履行请求 C一方当事人在对方当事人履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求 D一方当事人在对方当事人履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求，但必须向对方提供相应的担保（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：19.下列单位属于财团法人的是 A工会 B佛学会 C村委会 D基金会（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：20.在下列权利中，权利主体既享有人身权利又享有财产权利的有 A著作权 B商标权 C商业秘密权 D原产地标志权（分数：2.00）A. B.C.D.解析：21.某工厂架设

24、一条高压电线，台风侵袭，该电线断落，致使一民房着火烧毁，根据法律规定，该损害 A由工厂和房主共同承担 B双方均无责任，均不承担 C由房主承担 D由工厂承担（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：22.1997 年潘某因盖房挖地基，发现一个瓦罐，内有 500 块银元及一张棉布，上面写着“为防日寇搜查，特埋此。梁天，1940 年 7 月 5 日”。梁天为梁大明的爷爷，1940 年 7 月 8 日被日寇杀害。梁大明一家解放后定成分为中农。该 500 块银元 A应归潘某所有，因为是他发现 B应归梁大明所有 C应由潘某与梁大明平分 D属无主财产，应上缴国家（分数：2.00）A.B. C.D.解析：23

25、.抵押权优先于下列哪项权利 A支付工资款项 B抚恤金 C应纳税款 D一般债权（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：24.李某系某计算机网络股份有限责任甲公司的董事长兼总经理，其间李某曾代理乙公司从某市购进一批大型网络设备并销售给丙公司，甲公司得知后提出异议。李某正确认定应该是 A李某的行为与甲公司无关，甲公司无权提出异议 B李某违反竞业禁止义务，他代理乙公司与丙公司签订的销售合同无效，所进口的计算机网络没备应由甲公司优先购买 C李某违反竞业禁止义务，但这并不影响销售合同的效力，由这笔买卖所得的收益应当归甲公司所有 D李某违反竞业禁止义务，但这并不影响销售合同的效力，也不影响他由这一买卖所得

26、的收益，仅存在被罢免的可能性（分数：2.00）A.B.C. D.解析：25.陈某夫妻无子女，1985 年将 10 岁的孙某收为养女，2000 年孙某结婚后另外居住，每逢节假日仍来照看陈某夫妻，此后，陈之侄子陈立、陈华、陈果与陈有来往，2002 年陈某夫妇先后去世，根据我国继承法的有关规定，有权继承的人是 A孙某 B陈立 C陈华 D陈果（分数：2.00）A. B.C.D.解析：26.损害结果的产生，不仅加害人有过错，受害人也有过错的，按照加害人、受害人过错程度的大小分担责任的，这个称作 A共同侵权 B混合过错 C无过错责任 D公平责任（分数：2.00）A.B. C.D.解析：27.依我国著作权法

27、的确定，演绎作品的著作权属于 A原作品作者 B演绎作品作者 C演绎作品作者和原作品作者共有 D视具体情况而定（分数：2.00）A.B. C.D.解析：28.赵明的姑姑赠给赵明一辆山地车，附带了一个义务，要赵明在学校考得好成绩，赵明才 8 岁，没有独立订立合同的民事行为能力，这辆车 A暂归其父母所有，待赵明长大有行为能力时再把车的所有权转交给他 B因姑姑给未成年人的赠与附有义务，赠与无效 C因姑姑给赵明设定的义务无效，车归赵的父母 D由赵明父母受领，赠与有效（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：29.根据我国著作权法的有关规定，在下列选项中，受著作权法保护的是 A最高人民法院的司法解释 B人

28、民法院驳回起诉的裁定 C人民法院制作的离婚调解书 D文学家刘某去世前亲笔书写的长达 50 万字的遗著（分数：2.00）A.B.C.D. 解析：30.甲厂委托业务员乙在二天内购买一批化学原料，因乙急于办理私事并把甲所交货款花掉。到约定期限，该化学原料尚未购到，造成甲厂损失 3 万元人民币。此损失 A应当由乙承担 B应当由乙部分承担 C可以由甲乙分担 D乙不需承担（分数：2.00）A. B.C.D.解析：二、判断题(总题数：10，分数：20.00)31.民法通则是我国民事方面的基本法，其他民事法规属于民事特殊法。 （分数：2.00）A.正确 B.错误解析：32.公民因意外事故下落不明届满 2 年，

29、利害关系人就可以向法院申请宣告失踪人死亡，例如，公民在战争期间下落不明的，从整个战争结束之日起满 2 年。 （分数：2.00）A.正确B.错误 解析：33.我国物权法草案规定：果实自落于邻地的，视为属于邻地所有人或使用人，但邻地为公用地的除外。 （分数：2.00）A.正确 B.错误解析：34.男甲约女乙晚上在某大排档吃火锅，乙表示同意，下午甲再叮咛乙晚上 8 点在门口见面，不见不散，乙表示同意。甲在饭店从晚上 7 点一直等到第二天凌晨 3 点也没等到乙，乙的行为已经违约，应对甲继续履行或赔偿。 （分数：2.00）A.正确B.错误 解析：35.诚实信用是民法通则规定的原则，民法通则是单行法，因此

30、，这个规定只适用于民事权利义务关系，不能适用于合同法规定的合同关系。 （分数：2.00）A.正确B.错误 解析：36.诉讼时效中断后，过去进行的时效期间一律无效。 （分数：2.00）A.正确 B.错误解析：37.某公司经理 29 岁，因生意繁忙，请他的父亲代买一台高档电脑，则他父亲的行为是指定代理行为。 （分数：2.00）A.正确B.错误 解析：38.某项发明创造在申请日以前六个月，他人未经申请人同意而泄露其内容，该发明创造虽已公开，但仍不丧失新颖性。 （分数：2.00）A.正确 B.错误解析：39.产品瑕疵致人损害的民事责任的归责原则是过错推定原则。 （分数：2.00）A.正确B.错误 解析

31、：40.没有公证遗嘱的数份遗嘱中，如果内容相抵触，以最后所立的遗嘱为准。 （分数：2.00）A.正确 B.错误解析：三、简答题(总题数：3，分数：24.00)41.简述合同解除的条件。（分数：8.00）_正确答案：(合同的解除，是指合同成立后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同而发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同的解除分为约定解除和法定解除两种。约定解除，是当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行的合同解除。可见，约定解除分两种情况，一是当事人在合同成立后生效前，在合同中约定了解除条件，并约定为一方或双方保留解除合同的权利，一旦条件成就，一方或双方即可行使约定的解除权

32、，解除合同。二是当事人未在合同中约定解除条件，但在合同履行完毕前，经双方当事人协商一致而解除合同。法定解除，是指出现法律规定的解除事由而由享有解除权的一方当事人解除合同。(1)约定解除的条件包括：须经当事人双方协商一致；须不因解除而损害国家利益和社会公共利益。(2)法定解除的条件包括：因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人双方均可解除合同；预期违约。在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方可以解除合同；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方

33、可不经催告解除合同；法律规定的其他情形。)解析：42.简述一般侵权行为民事责任的构成要件。（分数：8.00）_正确答案：(一般侵权行为民事责任的构成要件，指在一般情况下，构成侵权行为民事责任所必须具备的条件。其构成要件包括以下四方面：(1)须有损害事实；(2)须加害行为违法；(3)须行为人于行为之际有过错；(4)损害事实与违法行为之间有因果关系。)解析：43.所有权和他物权有何区别?（分数：8.00）_正确答案：(1)权利主体不同。所有权是自物权，是财产所有人对自己的财产享有的物权；而他物权是财产非所有人依法律规定或所有人的意志对他人所有的财产享有的物权，他物权只能由非所有人享有。 (2)权利

34、存在的期限不同。所有权的存在通常不受时间限制，而他物权是通过合同的方式取得的，只能在合同的有效期内存在。(3)权利内容不同。所有权是完全物权；而他物权是限制物权，只在一定范围内具有所有权的权能，没有法律依据或所有人的授权，他物权人不能行使处分权。)解析：四、论述题(总题数：1，分数：16.00)44.论述被继承人债务清偿规则。（分数：16.00）_正确答案：(1)限定清偿原则：继承人对被继承人遗留的债务，只在被继承人的遗产实际价值范围内负责偿还，债务超过遗产的实际价值部分，不负清偿债务的责任。但继承人自愿偿还的不受限制。(2)清偿债务的程序和方法：一般采取先缴纳税款，再清偿债务，然后再遗赠受领

35、，接着是遗嘱继承、法定继承。(3)继承人对被继承人债务分担责任：如果有两个以上继承人接受遗产，可根据各继承人继承的数额按比例分担；也可先用遗产清偿，然后再将剩下的遗产按继承程序分割。此外，如遗嘱中未指定如何分担遗嘱人生前债务，则各遗嘱继承人应按继承比例分担，但只在继承遗产的实际价值范围内负责偿还；如遗嘱人在遗嘱中作了指定，则遗嘱继承人应按遗嘱人的指定份额清偿债务，但也只在继承遗产的实际价值范围内负责偿还。(4)遗产已被分割的债务清偿方法：在同一继承法律关系中，既有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，如遗产已被分割，但债务尚未清偿的，偿还债务的顺序为：法定继承人；不足部分由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用

36、所得遗产偿还。此外，执行遗赠不得妨碍清偿继承人生前所欠债务。(5)遗产应保留份额的继承优于债务清偿：即要先为缺乏劳动能力又无生活来源的继承人留下适当遗产，然后再清偿债务。)解析：五、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)45.某市 A 服装厂生产的羽绒服装上使用“暖康”商标，为打出品牌，仅广告费支出 200 万元，但对该商标 A 服装厂未申请注册，后发现同市的另一 B 服装厂在其生产的服装上也使用“暖康”商标，并在国家商标局进行注册登记，后 A、B 两厂为“暖康”商标专利权问题诉至法院。试问：“暖康”商标专利权应归 A 厂还是 B 厂，为什么?（分数：15.00）_正确答案：(此案是因为商

37、标专用权的归属而引起的纠纷，依民法学基本原理及商标法的规定，“暖康”商标应归 B 厂专用，A 厂要想继续使用该商标，必须征得 B 厂的同意，并向 B 厂支付使用费。因为商标专用权的取得采取“申请在先”原则，而非“使用在先”原则。)解析：46.李甲的妻子早亡，只有二子一女，女儿李小燕出嫁多年，大儿子李达也已娶妻生子，生有一子李华，1994 年，李达病故，其妻带着儿子李华生活，与李甲断绝了各方面联系，小儿子李宾一直与李甲生活，1999 年，李甲病故，留有存款一万元，李宾提出：大哥已死，姐也出嫁，父亲遗产由其一人继承。李华提出自己也应继承，遂发生纠纷，诉至法院。 试问：本案应如何处理李甲的遗产继承权?（分数：15.00）_正确答案：(儿子李达、李宾，女儿李小燕均有继承权。因为他们都是被继承人李甲的第一顺序法定继承人。因李达先于其父李甲而死亡，其应继承的份额由其子李华代位继承遗产。因小儿子李宾一直与父亲李甲生活，遗产应适当多分。)解析：