[司法类试卷]国家司法考试卷四（民法）历年真题试卷汇编2及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民法）历年真题试卷汇编 2 及答案与解析一、分析题0 案情：甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。甲、乙公司于 2010 年 3 月 1 日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为 100 万元，货交丙公司后甲公司付 50 万元货款，货到甲公司后再付清余款 50 万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的 50 万元货款中包含定金 20 万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30 万元。张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于 2010 年 3月 1 日擅自决定与

2、乙公司再签订一份绿豆买卖合同总价款为 100 万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。2010 年 4 月 1 日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将 50 万元大蒜货款和 50 万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。2010 年 4 月 5 日，甲、丁公司签订以 120 万元价格转卖大蒜的合同。4 月 7 日因大蒜价格大涨，甲公司又以 150 万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4 月 8 日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公

3、司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50 万元。后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按 130 万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后拒绝追认丙公司行为，要求已公司返还绿豆。问题：1 大蒜运至丙公司时，所有权归谁?为什么?2 甲公司与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何?为什么?3 大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担?为什么?4 甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款?为什么?5 乙公司未收到甲公司的大蒜尾款可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任?为什么?6 甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何?为什么?7 丙公司将

4、绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何?为什么?8 甲公司是否有权要求己公司返还绿豆?为什么?8 案情：甲公司从某银行贷款 1200 万元。以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议乙公司以其价值 200 万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。” 丙公司依法参加竞买。以 1000 万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的 1000 万元交给丙公司，丙公司将这 1000 万元交

5、给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付 1400 万元。合同签订后 10 日内，丁公司应先付给甲公司 400 万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金 700 万元甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以 1500 万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见

6、状，拒绝履行支付 400 万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付 400 万元房产购置首付款。坚于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后当地房地产市场价格变化不大。问题：9 乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立?为什么?10 某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权?为什么?11 甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何?为什么?12 丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何

7、?为什么?13 丁公司是否有权拒绝履行支付 400 万元的义务?为什么?14 丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付 400 万首付款的情况下先办理房产过户手续?为什么 ?15 丁公司能否解除房产买卖合同?为什么?16 丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任?为什么?17 甲公司可否请求法院减少违约金数额?为什么?17 案情：信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的 15 日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的 20 日请求乙支付甲

8、消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。2012 年 3 月，甲消费了 5 万元无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定 3 个月内还款甲将其 1 间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险，并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。2012 年 4 月，甲与张某签订借款意向书约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5 万元，用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。2012 年 7 月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间，己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。问题：18 2012 年 3 月之前，甲与乙之间存在什么

9、法律关系?乙与丙之间存在什么法律关系?甲与丙之间存在什么法律关系?19 丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项其法律含义是什么?乙可否以甲不支付其消费的款项为理由拒绝向丙付款？为什么？20 如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利?如乙不向丙支付甲消费的款项丙可以主张什么权利?21 如丙拒绝接受甲持卡消费应由谁主张权利?可以主张什么权利? 为什么?22 张某拒绝向甲提供借款是否构成违约?为什么?23 甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利?24 甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权。对乙的抵押权有什么影响?为什么?2

10、4 案情：大学生李某要去 A 市某会计师事务所实习。此前，李某通过某租房网站租房，明确租房位置和有淋浴热水器两个条件。张某承租了王某一套二居室，租赁合同中有允许张某转租的条款。张某与李某联系，说明该房屋的位置及房屋里配有高端热水器。李某同意承租张某的房屋，并通过网上银行预付了租金。案情：大学生李某要去 A 市某会计师事务所实习。此前，李某通过某租房网站租房，明确租房位置和有淋浴热水器两个条件。张某承租了王某一套二居室，租赁合同中有允许张某转租的条款。张某与李某联系，说明该房屋的位置及房屋里配有高端热水器。李某同意承租张某的房屋，并通过网上银行预付了租金。李某入住后发现，房屋的位置不错，卫生间也

11、较大，但热水器老旧不堪，不能正常使用，屋内也没有空调。另外，李某了解到张某已拖欠王某 1 个月的租金，王某已表示，依租赁合同的约定要解除与张某的租赁合同。李某要求张某修理热水器，修了几次都无法使用。再找张某，张某避而不见。李某只能用冷水洗澡并因此感冒，花了一笔医疗费。无奈之下，李桌去 B 公司购买了全新电热水器，B 公司派其员工郝某去安装。在安装过程中，找不到登高用的梯子，李某将张某存放在储藏室的一只木箱搬进卫生间，供 郝某安装时使用。安装后郝某因有急事未按要求试用便离开，走前向李某保证该热水器可以正常使用。李某仅将该木箱挪至墙边而未搬出卫生间。李某电话告知张某，热水器已买来装好，张某未置可否

12、。另外，因暑热难当，李某经张某同意，买了一部空调安装在卧室。当晚，同学黄某来 A 市探访李某。黄某去卫生间洗澡，按新装的热水器上的提示刚打开热水器，该热水器的接口处进裂，热水喷溅不止。黄某受到惊吓，摔倒在地受伤，经鉴定为一级伤残。另外木箱内装的贵重衣物也被热水器喷出的水流浸泡毁损。问题：25 由于张某拖欠租金，王某要解除与张某的租赁合同，李某想继续租用该房屋，可以采取什么措施以抗瓣王某的合同解除权?26 李某的医疗费应当由谁承担?为什么?27 李某是否可以更换热水器?李某更换热水器的费用应当由谁承担? 为什么?28 李某购买空调的费用应当由谁承担?为什么?29 对于黄某的损失，李某、张某是否应

13、当承担赔偿责任?为什么?30 对于黄某的损失，郝某、B 公司是否应当承担赔偿责任?为什么?31 对于张某木箱内衣物浸泡受损，李某、B 公司是否应当承担赔偿责任?为什么?国家司法考试卷四（民法）历年真题试卷汇编 2 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。【试题解析】 本题的答题依据是物权法第 23 条。物权法第 23 条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”需注意：本题并不适用合同法第 141 条第 2 款第(一

14、)项，因为甲、乙已经约定了交付地点，约定乙交付大蒜的地点就是丙所在地。与此不同，合同法第 141 条第 2 款第(一)项的适用前提是：动产买卖合同；没有约定交付地点；货物需要运输。具体而言，合同法第 141 条第 2 款第(一)项规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。”2 【正确答案】 有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。【试题解析】 乙公司将大蒜交付给承运人丙公司后，甲公司即

15、为大蒜的所有权人。甲、丁之间的大蒜买卖合同有效。 由于甲尚未将大蒜交付给丁公司，因此，甲依然是大蒜的所有权人，甲又将大蒜出卖给戊，属于有权处分，甲、戊之间的买卖合同亦属有效。3 【正确答案】 戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。【试题解析】 本题涉及在途货物买卖合同中的风险承担规则。合同法第 144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”4 【正确答案】 不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三

16、人戊公司的原因拒付尾款。【试题解析】 答题依据可以勉强地确定为合同法第 121 条。合同法第121 条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”5 【正确答案】 不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。【试题解析】 合同法第 116 条规定：“当事人既约定违约金，有约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”6 【正确答案】 有效。因为甲公司通过向乙公司支付 50 万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。【试题解析】

17、 张某以甲公司的名义与乙公司签订的绿豆买卖合同属于因无权代理而订立的合同，故甲公司与乙公司之间买卖绿豆的合同属于效力待定的合同。但是，合同法解释 (二 )第 12 条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”追认权属于形成权，行使形成权的行为属于单方法律行为，可采用明示或者默示(推定的方式或者法律规定的单纯沉默)的方式行使。甲公司属于以推定的方式行使追认权。7 【正确答案】 有效。因为因无权处分订立的买卖合同，若无其他效力瑕疵，无权处分不影响买卖合同的效力。权利人是否追认也不影响买卖合同的效力。故丙、己间的买卖合同有效。【试题解析】 买卖合

18、同解释第 3 条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此，因无权处分订立的买卖合同，若无其他效力瑕疵，买卖合同有效，仅所有权变动效力待定。8 【正确答案】 无权。因为己公司构成善意取得。【试题解析】 本题涉及善意取得动产所有权的构成要件中的一个问题，即善意取得动产所有权的，是否需要受让人实际支付合理价款?对此，有两种观点：第一种观点认为，为了防止无权处分人与第三人恶意串通，善意取得动产所有权的，

19、要求第三人实际支付合理价款。另一种观点认为，善意取得动产所有权的，只要第三人与无权处分人约定支付合理价款，不要求实际支付。出题人采用的是第二种观点。如果出题人不改变自己的观点，同时出题人维持不变，那么此后在司法考试中就应以这一观点为准，否则不能得分。9 【正确答案】 成立。因为根据物权法规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。【试题解析】 物权法第 189 条第 1 款规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者依本法第 181 条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经

20、登记，不得对抗善意第三人。”据此，动产浮动抵押权，自抵押合同生效时设立；动产浮动抵押登记仅为对抗要件，而非抵押权设立的生效要件。未办理动产浮动抵押登记的，不影响抵押权的设立。10 【正确答案】 不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人(即银行)可以选择就任一财产实现抵押权。【试题解析】 担保法解释 第 75 条第 1 款规定： “同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”担保法解释第 75 条第 2 款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人

21、对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”担保法解释第 75 条第 3 款规定：“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”该条是关于共同抵押的规定。同一债权有两个以上的抵押权共同担保的，称为共同抵押。共同抵押分为按份共同抵押和连带共同抵押。若两个以上的抵押人在设立抵押权时分别或者共同与债权人约定了抵押权人行使抵押权的顺序与份额，为按份共同抵押，债权人行使抵押权时，应当按照约定的顺序与份额行使。若两个以上的抵押人在设立抵押权时，未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额，为连带共同

22、抵押，债权人行使抵押权时，不受顺序与份额的限制，可以就其中的任一抵押权行使担保物权，也有权对所有的抵押权同时行使担保物权。题外话：连带共同抵押与混合担保的一个区别。根据物权法第 176 条规定的混合担保制度，同一债权既有物保(抵押或质押)，又有人保(保证)的，且当事人没有约定债权人行使权利的顺序与份额，若债务人以自己的财产设立抵押或者质押，提供担保的第三人享有先诉抗辩权(债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权)。但是，在连带共同抵押中，即使债务人以自己的财产设立了抵押权，提供抵押的第三人亦不享有先诉抗辩权。11 【正确答案】 具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后

23、，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。【试题解析】 物权法 第 5 条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。 ”该条规定了物权法定原则。狭义的物权法定原则，包括物权种类法定和物权内容法定。广义的物权法定原则，除包含狭义的物权法定原则，还包括物权效力法定与物权公示方法法定(或称为物权变动要件法定)。我国通说主张广义的物权法定原则。物权法 第 9 条：“ 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发

24、生效力，但法律另有规定的除外。”根据该条规定，除非法律另有规定，不动产物权的享有以登记作为公示要件，即以登记作为确定不动产物权归属与内容的依据。除非法律另有规定，基于法律行为的不动产物权变动，以登记作为物权变动的生效要件，未经登记不发生不动产物权变动的效果。若当事人的约定违反了物权法定原则，该约定的效力如何呢?体现为两个方面：一方面是物权效果：当事人的约定违反物权法定原则的，该约定不能发生物权法上的效果；另一方面是债权效果：当事人的约定违反物权法定原则，若约定违反的规范属于效力性的强制性规范，则该约定也不能产生债权法上效果(即合同无效，如当事人约定设立流质契约)；与此相对，若约定违反的规范不属

25、于效力性的强制性规范(体现物权法定原则的法律规范大多属于此种类型)，该约定可以产生债法效果，即约定可以产生合同效力。本题中，甲、丙的谅解备忘录违反了不动产物权变动公示方法法定，该约定不具有物权效力，在依法给丙办理房屋过户登记后，甲公司不能依照该谅解备忘录的约定享有该房屋的所有权。当然，甲、丙的约定违反的不是效力性的强制性规定，该约定在甲、丙间产生合同效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。12 【正确答案】 有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。【

26、试题解析】 丙公司就该房屋订立了多重买卖合同。首先，甲、丙一起作为出卖人将房屋出卖给丁，但尚未给丁办理过户登记，房屋所有权仍归丙。其次，丙又作为出卖人将该房屋出卖给戊。物权法第 15 条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”该条规定了基于法律行为物权变动的区分原则。丙、戊间的房屋买卖合同不会因为没有给戊办理过户登记而不生效。 合同法解释(二) 也有这样的规定。合同法解释(二)第 15 条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第52 条规定的无效情形，买受

27、人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”13 【正确答案】 有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。【试题解析】 合同法 第 69 条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失

28、或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”在甲、丁的买卖合同中，按照约定，丁应当先向甲支付 400 万元的首付款。但是，因丙公司已经将该房屋卖给戊公司，甲(或丙)给丁办理该房屋过户登记的义务极有可能陷于履行不能，丁公司可对甲行使不安抗辩权，中止履行支付 400 万元首付款的义务。14 【正确答案】 无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。【试题解析】 合同法 第 67 条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未

29、履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”这是关于双务合同履行中顺序履行抗辩权(又叫先履行抗辩权，也叫后履行抗辩权)的规定。不安抗辩权的行使不能阻却顺序履行抗辩权的行使。这是常考点。双务合同履行中的抗辩权旨在维护当事人之间的利益平衡，兼具当事人债权实现之广义担保的作用。故在先履行方依法行使不安抗辩权的前提下，只要符合顺序履行抗辩权的构成要件，后履行方仍可行使顺序履行抗辩权。15 【正确答案】 能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。【试题解析】 合同法 第 93 条第 2

30、 款规定： “当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以懈除合同。”据此，只要当事人约定的解除条件不具有无效事由，则约定的解除条件成就，当事人就享有约定解除权，可以通过行使约定解除权终止合同。约定解除权的成立无须当事人构成违约。只要约定解除权的条件成就，解除权就成立，当事人是否有违约行为，在所不问。本题中，因丙公司行使顺序履行抗辩权而拒不给丁公司办理房屋的过户登记，丙公司的行为并不构成违约。但丁的约定解除权已经成立，故丁公司享有约定解除权，可以通知对方解除房屋买卖合同。16 【正确答案】 不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履

31、行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。【试题解析】 民法通则第 87 条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带债务的人偿付他应当承担的份额。”由此可见，连带债务发生的原因，既可以来源于法律规定，也可以来源于当事人约定。17 【正确答案】 可以。因为根据合同法和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的 30，数额过分高于损失，当事人可以请求法院

32、予以适当减少。【试题解析】 合同法第 114 条第 2 款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”合同法解释(二)第 29 条规定： “当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的 30的，一般可以认定为合同法第 114 条第 2 款规定的过分高于造成的损失。”18 【正确答案】 (1)甲持卡在丙处消

33、费，由乙向丙付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理。甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系(或形成还款关系)。(2) 丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人(消费者) 为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系(或无名合同关系) 。在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。(3)甲与丙之间构成买卖合同关系。【试题解析】 本题真正的考点是合同的分类。与 2009 年民法案例题第 3 问系一回事情。解答此题的两个法律依据是 合同法 第 124 条和第 396 条。合同法第 124 条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合

34、同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”合同法第396 条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同。”持卡人甲与乙银行间的权利义务关系包括两个方面：第一个方面，甲持卡在丙百货公司消费的款项，由乙银行承担还款义务；第二个方面，就乙替甲向丙支付的款项，甲负有于下个月的 15 日前将其消费的款项支付给乙的义务，这显然是一种借款合同。把这两个方面合在一起，就是甲、乙间的法律关系，这是一种合同关系，但法律并未规定其名称与法律规则，故为无名合同，依照合同法第 124 条的规定，除了适用借款合同的规则之外，还可以比照最相类似的委托合同处理。乙银行与丙

35、百货公司间的权利义务关系也包括两个方面：一方面，按照乙、丙间的约定，在甲持卡消费时，丙负有接受甲刷卡消费的义务。这是类似于委托合同的关系；另一方面，对于甲于丙处持卡消费的金额，由乙事实上向丙承担支付金钱的义务。这是一种免责的债务承担法律关系。同样，把这两方面合在一起，就是乙、丙间成立的法律关系，是一种合同关系，同时又是一种无名合同关系。按照合同法第 124 条的规定处理。甲、丙间成立的是买卖合同关系 (由第三人履行付款义务的买卖合同)。这无需解释。19 【正确答案】 (1)甲在丙处消费的付款义务，由乙承担。这是就将来可确定的债务，甲与乙订立债务承担协议。而且是经债权人同意的免责的债务承担，即免

36、责地由乙承担，丙不得向甲主张权利。(2)乙不可以甲不付款为理由拒绝向丙支付价款。因为甲与乙、乙与丙之间的债的关系是独立的，而且债务承担具有无因性。【试题解析】 免责的债务承担有两种方式：第一种，债务人与第三人达成协议，由第三人承担债务人对债权人所负的全部或者部分债务，经债权人同意，发生免责的债务承担的效果。第二种，第三人直接与债权人达成协议，就债务人对债权人所负的债务，由第三人承担。免责的债务承担的法律效果是：对于第三人承担的债务，原债务人免除履行债务的义务。也可以换一种说法：免责的债务承担具有无因性。只要债务承担合同有效，债务承担人承担债务的原因无效、不成立、被撤销的，不能作为承担人的抗辩事

37、由，不得对债权人主张。具体到本问而言，对于甲因买卖合同而对丙负担的付款债务，买卖合同之外的第三人乙与债权人丙约定，由乙免责地为债务人甲承担。因此，对于由乙承担的买卖合同债务而言，甲不再是丙的债务人，丙无权请求甲支付相应的款项，而只能请求债务承担人乙支付相应的款项。同时，债务承担具有无因性。 “甲将于下月 15 日之前向乙还本付息”这一事实是乙愿意为甲免责承担买卖合同债务的原因。所谓债务承担的无因性是指，只要乙、丙间债务承担的协议有效，即使乙承担债务的原因不成立、无效、被撤销，也不影响债务承担的效力。因此，如果甲不按照与乙的约定于下月 15 之前向乙还本付息，乙不能拒绝向丙履行所承担的债务。20

38、 【正确答案】 (1)如果甲不向乙支付其消费的款项，乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其所消费的款项及利息(违约责任)。(2)如果乙不向丙支付甲所消费的款项，丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的款项及利息(违约责任)。【试题解析】 若甲不按照约定向乙还本付息，则甲的行为属于不履行在借款合同中所负的义务，贷款人乙有权请求甲承担违约责任。须注意：在信用卡中，有关部门规定了法定违约金。因此，乙对甲主张的违约责任包括法定违约金。因为甲对丙所负的债务由乙免责地承担，甲免除相应的债务，所以，若乙不向丙支付甲消费的款项，丙只能请求乙承担违约责任。还须注意：因为乙是丙的债务人，而甲又是乙的债务人，所以

39、，若符合代位权构成要件，丙也可行使代位权，直接要求甲对自己承担付款义务。不过，由于银行一般不会欠缺支付能力，该代位权难以成立。21 【正确答案】 如丙拒绝接受甲持卡消费，应由乙主张权利，乙可请求丙承担违约责任。因为免责债务承担合同(或者委托合同)成立于乙、丙间，根据违约责任的相对性，只能由乙对丙主张违约责任。【试题解析】 合同法 第 64 条规定：“当事人约定由第三人债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”因乙、丙间的约定，丙负有接受持卡人甲刷卡消费的义务。但丙所负的义务是对乙所负担的义务。因此，若如丙拒绝接受甲持卡消费，根据

40、违约责任的相对性，应由乙对丙主张违约责任。换言之，乙系债权人、丙系债务人，甲系利益第三人。22 【正确答案】 不构成违约。因为自然人间的借款合同属于实践合同，张某未向甲提供借款，借款合同尚未生效。【试题解析】 合同法第 210 条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”自然人间的借款合同属于实践合同，自贷款人提供借款时生效。虽然甲与张某已经签订了借款意向书，但张某未向甲提供借款，甲与张某间的借款合同尚未生效。甲不得对张某主张违约责任。23 【正确答案】 乙可对房屋烧毁后的保险金行使抵押权。也可以回答：抵押权人乙可就甲对戊享有的损害赔偿金行使抵押权，优先受偿自己的债权。【试题解析

41、】 物权法第 174 条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金首先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”据此，抵押权具有物上代位性，抵押物毁灭失后，抵押权人仍可对其代位物(保险金、损害赔偿金等)行使抵押权。24 【正确答案】 无影响。因为在甲的铺面房设定抵押后，甲将保险赔偿请求权转让给己，基于抵押权的物权效力(或追及效力、优先效力)，不影响抵押权的效力。己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，基于抵押权的优先性，不影响抵押权的效力。【试题解析】 因甲将保险赔偿请求权转让给己，保险事故发生后，己享有

42、请求保险公司支付保险金的债权。根据前述抵押权的物上代位性，房屋焚毁后，抵押权人乙银行对保险金享有优先受偿权。根据民法原理，同一标的物上并存债权与物权时，除非法律另有规定，物权优先于债权。所以，甲将保险赔偿请求权转让给己的行为，对抵押权人乙行使抵押权不产生影响。抵押权设立后，抵押物被查封、冻结的，对抵押权的行使不产生影响。担保法解释第 55 条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”25 【正确答案】 李某(次承租人)可以请求代张某(承租人)支付其欠付王某(出租人)的租金和违约金，以抗辩王某的合同解除权。【试题解析】 城镇房屋租赁合同解释 第 1

43、7 条第 1 款规定：“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。”须注意：李某替张某支付欠付租金的行为，不仅仅是替张某代为履行合同义务，同时也是李某的权利。其权利属性体现在：李某替张某履行支付欠付租金义务时，债务人张某不得提出异议，债权人王某不得拒绝(王某拒绝的，李某有权提存)。这种制度被称为“有法律上利害关系第三人的代为清偿请求权”。这一制度仅适用于合法转租，不适用于非法转租。26 【正确答案】 由张某(出租人)承担。因为张某(出租人)有提供热水(热水器)的义务，张某违反该义务，致李某损失

44、，应由张某承担赔偿责任。【试题解析】 合同法 第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同法第 113 条第 1 款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，张某违反明示的合同义务(房屋里配有高端热水器)，给李某造成人身损害，该损害未超过张某订立合同时的预见范围，李某有权就此损失请求张某承担违约损害赔偿责任。侵权责

45、任法第 6 条第 1 款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”据此，张某实施了不作为的加害行为(不按照约定提供配置热水器的合同义务)，给李某造成了人身伤害，二者之间具有因果关系，张某对此损害具有过失。张某的不作为也构成了侵权，李某也有权请求张某承担侵权损害赔偿责任。本题官方给出的答案略有瑕疵，没有考虑到受害人李某的过错。本问中，受害人李某对于损害(感冒并支出医疗费) 的发生也有过错，应适用过错相抵，相应减轻张某的赔偿责任。理由在于：侵权责任法第 26 条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”买卖合同解释第 30 条规定：“买卖合同当事人一方违约造

46、成对方损失，对方对损失的发生也有过错的，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”合同法第 174 条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”综上，李某对自己遭受的损害也有过错，张某可以主张减轻自己的违约责任或者侵权责任。27 【正确答案】 可以(是)。张某承担。因为张某(出租人)作为出租人应当按照约定将租赁物交付承租人、应当履行租赁物的维修义务；张某有保持租赁物符合约定用途的义务。【试题解析】 合同法 第 216 条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”这是关于出租人适租义务的规定。合同

47、法第 220 条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”合同法第 221 条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”这是关于租赁物维修义务承担的规定。据此，因出租人张某不履行租赁物的维修义务，承租人李某自行维修后，有权请求张某承担维修费用。此外，李某的行为还构成正当的无因管理，李某也有权基于无因管理请求张某承担因此支出的必要费用。28 【正确答案】 由李某承担。因为李某(承租人)经张某(出租人)同意装饰装修，但未就费用

48、负担作特别约定，故承租人不得请求出租人补偿费用。【试题解析】 合同法 第 223 条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”城镇房屋租赁合同解释第 10 条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可有承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。”城镇房屋租赁合同解释第 12 条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外

49、。”李某经过张某的同意购买并安装空调，属于对房屋的装修范畴。安装的空调不会发生附合问题。对于购买并安装空调的费用承担，双方有约定的按照约定，没有约定的，应由承租人李某承担。29 【正确答案】 否(李某或张某均不应当承担赔偿责任)。因为李某与黄某之间并无合同，李某不需承担违约损害赔偿责任；对于黄某的损失，李某亦无过错，不需承担侵权责任。故李某不应承担赔偿责任。张某与黄某之间并无合同，张某不需要承担违约损害赔偿责任；对于黄某的损失，张某并无过错，不需承担侵权责任。故张某不应承担赔偿责任。【试题解析】 侵权责任法 第 6 条第 1 款规定： “行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据该条，除非法律另有规定，行为人对损害的发生不具有过错的，行为人不承担侵权责任。在过错责任下，“使人承担侵权责任的，是因为过错，而不是因为有损害”。本题中，李某、张某对黄某遭受的此种损害均无过错(既无故意，亦无过失)，李某、张某无须对黄某承担侵权赔偿