[司法类试卷]国家司法考试卷四(民事诉讼法)模拟试卷4及答案与解析.doc
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1、国家司法考试卷四(民事诉讼法)模拟试卷 4 及答案与解析一、论述题1 论必要共同诉讼与普通共同诉讼的异同。2 试述集团诉讼。(中国人民大学 2005 年考研真题)3 试述我国的代表人诉讼制度。 (华东政法大学 2006 年考研真题)4 试述一般地域管辖。5 试述我国的特殊地域管辖制度。二、名词解释6 诉讼代表人7 第三人8 有独立请求权的第三人9 无独立请求权的第三人(中国人民大学 2007 年考研真题)10 必要的共同诉讼11 管辖恒定12 专属管辖(中国人民大学 2009 年考研真题)13 协议管辖(北京大学 2013 年考研真题)14 合并管辖15 移送管辖(西北政法大学 2007 年考
2、研真题)三、简答题16 简述民事诉讼第三人的特点。17 简述代表人诉讼的种类。18 无独立请求权的第三人与必要共同诉讼中的被告人有何种区别?(西南政法大学2005 年考研真题)19 简述无独立请求权的第三人参加诉讼的条件。(西北政法大学 2005 年考研真题)20 诉讼代表人的条件。21 共同管辖与选择管辖的内容是什么?22 简述非涉外民事诉讼协议管辖的适用条件。(武汉大学 2005 年考研真题)23 移送管辖与管辖权转移的区别。(北京大学 2006 年考研真题)24 依照有关法律规定,如何根据合同履行地来确定各类合同纠纷的管辖?(武汉大学 2006 年考研真题)国家司法考试卷四(民事诉讼法)
3、模拟试卷 4 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 (1)必要共同诉讼,是指多数一方当事人对诉讼标的有共同的利害关系的共同诉讼;普通共同诉讼,是指共同诉讼人的诉讼标的属于同一种类,人民法院认为可以合并审理的诉讼。(2)两者的相同点是:都是一方或者双方当事人为两人以上的诉讼;都是适用于同一程序来进行诉讼活动的诉讼。(3)两者的区别点是:形成的原因不同:必要的共同诉讼是基于共同诉讼人对诉讼标的有共同的利害关系,普通共同诉讼则是基于共同诉讼人的诉讼标的属同一种类,人民法院认为可以合并审理;必要共同诉讼是不可分的共同诉讼,必须合并审理,并一块作出判决,普通共同诉讼在法院认为合并审理好时才形成共同诉讼,
4、如果法院认为分开审理好,则形成若干单独诉讼,即使普通共同诉讼是合并审理,但判决时仍需按原来有几个诉讼,分别作出几个判决;必要共同诉讼人相互之间有共同的权利或义务,他们中一人的诉讼行为,经全体承认后,对全体发生法律效力,即一人的诉讼行为对全体发生法律效力。普通共同诉讼中,共同诉讼人相互间无共同权利或义务,他们中一人的诉讼行为,只对自己发生效力,对其他共同诉讼人没有法律约束力。【知识模块】 民事诉讼法2 【正确答案】 集团诉讼是一种审判制度,是对一类特殊案件即当事人一方人数众多且一时难以确定的案件进行的审理方式,也是由一名或数名代表人代表集团全体成员进行诉讼的一种诉讼制度。在国际上,集团诉讼脱胎于
5、“普通的共同诉讼” 。人们一般认为集团诉讼的雏形发端于 17 世纪英国颁布的和平法令,当时的集团诉讼类似于我国现行法律中的“普通的共同诉讼” 。此后世界各国纷纷效仿,日本、德国等皆有类似的审判制度。1953 年,美国联邦最高法院也做出过肯定共同诉讼的判决,为以后演变形成的集团诉讼开创了先河。1966 年,美国联邦民事诉讼法第 23 条被修正,现代法律意义上的集团诉讼程序趋于完善。集团诉讼的先决要件为:第一,集团人数众多,以至于所有集团成员共同进行诉讼实为不可能;第二,集团的所有成员有着共同的法律问题或者事实问题;第三,代表人的请求和抗辨是整个集团请求和抗辩的典型;第四,代表人将公正并能充分地保
6、护集团所有成员的利益。为防止集团诉讼的滥用,还规定了适用集团诉讼的限制性条件即集团诉讼只能适用以下三种情况:第一,如果集团个别成员单独提起诉讼或被诉讼,将导致以下危险:(1)对集团个别成员所作的不一致或不同的判决,将对集团的对方当事人导致相互矛盾的行为标准;(2)对集团个别成员所作的判决,从事实上看将处分那些没有作为该判决的当事人的其他成员之利益,或在实际上损害并妨碍集团成员保护其利益的能力。第二,集团的对方当事人可以以一般适用于整个集团为理由,实施或拒绝实施某种行为,因此,要针对集团的全部成员作出最终的恰如其分的禁令性补助办法或者相当的宣告性补偿办法。第三,法院判定集团成员共同的法律问题要优
7、于仅影响集团个别成员的任何问题,并且以集团诉讼方式比其他方式更便利于对争议进行公正、有效的判决。法院受理此类诉讼,应审查如下事项:(1)整个集团成员的利益是否包括那些个别成员在单独诉讼中提出的起诉和抗辩的利益;(2)由集团成员提起诉讼或被诉的并已经开始进行诉讼的争议,是否考虑到了诉讼的性质和诉讼进行的程序;(3)集团成员是否愿意将请求集中到一个特定的法院进行审理;(4)在集团诉讼审理过程中,可能遇到的困难。同时美国联邦民事诉讼证据规则第 3 款和第 5 款规定,一个集团可以划分为若干分集团,第一个分集团应作为集团对待;未经法院许可,集团诉讼不得撤销诉讼或和解,撤销诉讼或和解提案,应按照法院指示
8、的方式向所有集团成员进行通知。集团诉讼的出现是法律制度的一次变革。集团诉讼的出现,使衡平法院将古老的封建诉讼程序渐渐地屈从并适用于发达社会的诉讼程序。集团诉讼可以填补那些随着经济发展而带来的某种法律制度中的漏洞,以完善民事诉讼制度。究其根源,集团诉讼制度是商品经济高度发展的必然产物。针对如何处理人数众多的共同诉讼,我国民事诉讼法也做出了专门的规定,归纳起来,在我国,启动集团诉讼需要满足以下几点要求:(1)当事人一方人数众多,但是在起诉时尚不能确定具体人数,人数一般在 10 人以上。(2)诉讼标的种类相同,即所有当事人所涉及的法律关系是相同的,引发诉讼的事实和原因是相同的。(3)人民法院发出公告
9、,通知权利人进行登记,公告期限不少于 30 天。(4)向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。(5)代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。(6)人民法院做出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力;未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。【知识模块】 民事诉讼法3 【正确答案】 我国代表人诉讼制度是以共同诉讼制度为基础,吸收了诉讼代理制度的机能而建立起来的。一方面,代表人诉讼可以视为共同诉讼在人数上的扩张,诉讼代
10、表人所代表的一方当事人必须是共同诉讼人,即他们之间要么具有共同的法律上的利害关系,要么各自与对方当事人之间争议的诉讼标的具有同种类性,否则不能适用代表人诉讼制度;另一方面,从诉讼代表人产生的机制来看,诉讼代表人经推选产生后,除了代表他本人进行诉讼外,更重要的是必须以其代表的众多当事人的名义并且为了维护被代表的当事人的利益参与并实施各种诉讼行为。因而诉讼代表人又具有了诉讼代理人的某些重要特征。建立代表人诉讼制度在我国有特殊的意义:(1)建立代表人诉讼制度是经济体制改革的内在要求。(2)代表人诉讼制度是维护广大消费者权益的有效手段。(3)代表人诉讼制度能弥补共同诉讼和第三人制度的不足,有利于完善多
11、数人诉讼制度。我国代表人诉讼制度是在借鉴国外群体性诉讼制度的基础上,结合我国司法实践经验建立起来的有我国自己特色的群体性诉讼形式。由于我国的代表人诉讼审判经验不多,在立法和理论上还缺乏较为系统的研究,并且我国又处于经济制度和法律制度都激烈变化且日趋复杂的时期,作为一项诉讼法律制度,面对着变化的社会生活和审判实践,还有许多方面亟待完善。【知识模块】 民事诉讼法4 【正确答案】 (1)一般地域管辖是指根据当事人所在地(住所地、经常居住地)确定管辖法院。(2)一般地域管辖的原则是“ 原告就被告” ,即原告提起诉讼应到被告所在地。(3)对于某些特殊情况的案件,法院规定诉讼由原告所在地法院管辖,这些诉讼
12、是:对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼;对正在被监禁的人提起的诉讼。【知识模块】 民事诉讼法5 【正确答案】 特殊管辖,是指以诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准所确定的管辖,是相对于普通地域管辖而言的(普通地域管辖以法院辖区和当事人的隶属关系为标准确定)。特殊地域管辖的几种情形:(1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地法院管辖。(2)因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或保险标的物所在地法院管辖。(3)因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或被告住所地法院管辖。(4)因
13、铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或被告住所地法院管辖。(5)因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或被告住所地法院管辖。(6)因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地法院管辖。(7)因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或被告住所地法院管辖。(8)因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖。(9)因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地法院管辖。(10)因公司设立、确
14、认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地法院管辖。【知识模块】 民事诉讼法二、名词解释6 【正确答案】 诉讼代表人是为了便于进行诉讼,由人数众多的一方当事人推选出来的,代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人制度是我国民事诉讼法为了适应现代社会民事纠纷群体化而建立的一种独特的群体诉讼制度。我国的诉讼代表人制度是以共同诉讼制度为基础的,并吸收诉讼代理人制度的机能而建立的,兼备两者之长而又具有自己的特点。诉讼代表人的基本条件是:(1)诉讼代表人是本案的当事人;(2)诉讼代表人具有诉讼能力;(3) 诉讼代表人具备与进行该诉讼相适应的诉讼能力;(4)须能善意地履行诉讼代表人的职责。诉讼代
15、表人制度,完善了诉讼主体制度,扩大了司法解决纠纷的能力,充分体现了民事诉讼法“两便” 原则,实现诉讼效益。【知识模块】 民事诉讼法7 【正确答案】 根据民事诉讼法第 56 条的规定,民事诉讼中的第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的诉讼请求权,或者虽没有独立的诉讼请求权,但案件的处理结果与他有法律上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中的人。第三人既可以是法人,也可以是自然人,数量上既可以为一人也可以为两人以上的数人。民事诉讼中的第三人的特征是:(1)具有独立的诉讼请求,该请求既不同于原告的诉讼请求,也不同于被告的答辩主张;或不具有独立的诉讼请求,但与案件的处理结果有法律上的利害关系
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