[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试201及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟考试 201 及答案与解析一、分析题1 案情：神码电子公司欠连发生物技术公司 120 万元债款，连发生物技术公司欠广宁公司 150 万元债款。这两笔债款均已到期。广宁公司向连发生物技术公司讨要欠款时，连发生物技术公司还款 30 万元给广宁公司，并向广宁公司表示无力偿还余下的 120 万元，但同时连发生物技术公司一直不向神码电子公司主张自己的到期债权 120 万元。于是，2004 年 10 月 7 日，广宁公司以自己的名义以神码电子公司为被告向法院提起诉讼，要求把神码电子公司欠连发生物技术公司的债款 120 万元拨到广宁公司的账上。在诉讼过程中，神码电子公司的另外两家债权

2、人甲、乙两公司得知情况后，于 2004 年 11 月 9 日，也起诉到法院，要求与广宁公司均摊 120 万元的债款。广宁公司在诉讼过程中，申辩说自己具有优先权，因为这 120 万元的债款已经打到自己的账上。问题：1 广宁公司以自己的名义以神码电子公司为被告，所提起的诉讼中，连发生物技术公司的诉讼地位如何? 法院可否把连发生物技术公司追加为当事人? 为什么? 2 广宁公司要求把神码电子公司欠连发生物技术公司的债款 120 万元拨到广宁公司的账上，是否可以? 3 如果在诉讼中，广宁公司胜诉，其诉讼费应由谁承担?怎样支付? 4 为了寻求对自己有利的法律保护；神码电子公司可以行使什么权利?对谁行使?

3、为什么? 5 相对于甲、乙两公司，广宁公司对神码电子公司的债务是否享有优先权?为什么? 6 在诉讼过程中，神码电子公司、连发生物技术公司、广宁公司、甲公司、乙公司的诉讼地位如何? 其案件是否可以合并审理 ?为什么 ? 7 本案的管辖法院是哪一个法院?8 本案最后应如何解决? 9 甲服装厂是由原国有企业改制的法人，2003 年 6 月，为追加投资用于扩大生产规模，与乙银行签订了一份贷款协议，合同约定由乙借给甲服装厂 300 万元，月利率为 5.89%，期限为 18 个月。同时，甲服装厂为该笔贷款向保险公司投保了贷款保证保险，保险公司为这贷款向甲服装厂和银行出具了贷款偿还保证书，该保证书载明：如果

4、甲服装厂由于生产经营上的风险而倒闭或破产，无力偿还贷款本息时，保险公司承担偿还贷款本息的责任，但是保险公司保留向借款方追偿的权利。该保险合同经银行签收后，银行即向甲服装厂发放了全部贷款 300 万元。2003 年 9 月，甲服装厂又以自已所有的两辆高级轿车为抵押向丙投资公司借款 100 万元，借期12 个月。并办理了相关的抵押物登记。2003 年 11 月，甲服装厂又以其中一辆车出质给王某，借得款项 60 万元，借期 10 个月。2004 年 7 月，甲服装厂因经舍不善，在未经过清算的情况下被丁公司兼并，丁公司接收了甲服装厂的所有资产，并将甲服装厂登记为自己的分支机构并开始生产经营。问题9 丁

5、公司兼并甲服装厂的行为具有怎样的法律性质?10 乙银行若要收回贷款，可不可以依据贷款偿还保证书向保险公司要求承担保险责任，进亏赔付? 为什么?11 乙银行是否享有优先受偿的权利?为什么?12 乙银行、丙投资公司和王某的债权应向谁主张?13 若需要实现担保物权，丙投资公司和王某，谁可以先实现?14 案情 田某是某村办企业厂长，一日，田某怀疑职工袁某盗窃本厂财物，便私设公堂，指令保安王某对袁某在该厂仓库进行“审讯” ，长达 20 个小时，并对袁某有殴打、侮辱行为。此后田某听说公安机关介入本案，便资助王某 5000 元，令其逃匿至外地。此外，当公安人员依法进入该厂仓库调查取证时，田某便煽动、带领不明

6、真相的职工群众“ 护厂” ，致使公安人员被打，警车被砸毁。请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。14 案情：甲、乙、丙分别于 2010 年 11 月与 A 公司签订了培训合同。在合同履行过程中双方发生了纠纷，甲、乙于 2011 年 9 月向黄河市北区人民法院提起诉讼，请求确认合同无效，要求被告 A 公司返还甲、乙各自所交的保证金 2 万元，退还所交学费及各种其他费用 1 万元，并要求赔偿损失 3 万元。某区人民法院受理案件后，追加丙为共同原告，经过法庭调查以及双方当事人当庭辩论，在公开合议的基础上当庭宣判合同无效，并判令被告分别返还三原告保证金各 2 万元，学费及其他费用 1 万元。双

7、方均不服一审判决，分别向市中级人民法院提起上诉。该中级人民法院将三原告作为上诉人，A 公司作为被上诉人开庭进行了审理。在审理中，甲、乙、丙认为A 公司在其广告宣传中擅自使用他们三人的照片，侵犯了他们的肖像权请求赔偿精神损失 5 万元。二审法院对此与上诉请求进行合并审理，并做出终审判决，判决被告因擅自使用甲、乙、丙的照片，向三人各赔偿 4000 元精神损失。判决生效后，A 公司向省高级人民法院申请再审。15 请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。16 如何评价法院一审判决，为什么?17 请指出二审法院在审理中存在的问题，并说明理由。18 如果省高院裁定再审此案，可以由哪些法院对此案件进行

8、再审?19 案情：2008 年 3 月 10 日凌晨二点钟左右，张某、李某和王某三人蒙面闯进郝某家。三个人进了郝某睡觉的房间，张某从身上抽出砍刀，用刀背猛敲郝某的脑袋。一阵剧痛使郝某惊醒过来：“你们是谁? 要干什么?”随后，三人将郝某按在床上，并一齐举起手中的利刃，朝他身上一顿乱捅，可怜的郝某还没有看清对方的真面目就魂归黄泉。溅起的血花将郝妻和郝儿惊醒，郝妻刚要张嘴惊叫，便被李某用胶带纸封住了嘴巴，王某见郝妻长得有几分姿色，便当着李某和张某的面将其奸污。事后，郝妻撕下嘴上的胶带，喊了一声“抢劫啊！“ 张某上前朝着她的胸口就是一刀，郝妻倒地死亡。三人从郝某身上搜出钥匙，打开抽屉，将金银首饰和一大

9、堆钞票席卷一空。看到站在床上吓得直发抖的郝儿，张某上去用手紧紧捂住郝儿的嘴。两三分钟后，看到郝儿一动不动，估计人已死去，三人才离开郝家。其实郝儿只是晕过去，并没有死亡。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。二、论述题20 田某(男，45 岁) 系某国有建筑公司经理，为与另一建筑公司争夺市场，指使陈某(男、 17 岁) 、邓某(男，19 岁) 将另一建筑公司经理张某教训一番，警告其不要与田某所在公司竞标。陈、邓二人便将下班回家的张某截住，告知此事。因张某对二人厉声怒斥，二人便与张某扭打起来，在打斗中，陈某掏出随身所带的匕首向张某胸腹部连捅 12 刀，致张某当场死亡。二人作案后当即各

10、自回家。后来陈某所实施的行为被家人发觉，在其父劝说下，在向公安机关投案途中，被公安人员抓获。陈某向公安机关交代了田某与邓某对本案的参与情况。邓某听说陈某已被抓获，便潜逃至外地，后又被当地公安机关抓获。田某则在事发后携带其所在公司的公款 5 万元潜逃。试分析上述各人行为的性质，及其量刑情节，并说明理由。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、选答题21 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：犯罪嫌疑人张某、李某

11、、高某，因涉嫌故意杀人的共同犯罪被检察机关提起公诉。由于三人对故意杀人犯罪供认不讳，因此 A 省 B 市人民法院由审判员 5人组成合议庭审理后，判处张某、李某死刑，高某有期徒刑 15 年。一审判决宣告后，李某以量刑过重为由提出上诉，张某、高某没有提出上诉。由于该案事实清楚，二审法院不开庭审理了该案，并做出驳回上诉、维持原判的判决。二审法院将案件报最高人民法院核准死刑。最高人民法院组成人民陪审员和审判员共三人的合议庭对案件进行复核。经复核，最高人民法院认为张某、李某、高某涉嫌杀人的事实清楚，但是对李某不应判处死刑，因此做出撤销原判、发回重审的决定。 请指出该案中的程序性错误。 乙题：案情：甲女因

12、其同居男友乙另有新欢丙而生恨意。2004 年 6 月 7 日，甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋，遂叫来好友丁(男，1986 年 12 月 13 日生)，要其晚上去强奸丙，并给了丁 500 元“报酬” ，丁同意。晚 9 点，甲领着丁来到丙住处附近，指认了出租屋，并给了丁一把从其男友处偷来的钥匙。晚 10 点左右，丁找到出租屋，因房门未锁而顺利进入房间对屋中女子进行强奸。在强奸过程中，被害人因大出血而死亡，丁遂匆忙逃走。回家后，丁越想越怕，便告知父母。其父母反复规劝，并硬拉着丁到公安机关去交代了罪行。案发后查明：甲已有三个月身孕； 甲于 2003 年 1 月 4 日因盗窃罪被判处有期徒刑 6 个

13、月，缓刑 1 年，并处罚金 500 元；被害女子并非丙，而是丙的另一同室女友戊，丙当晚因加班未归； 戊因丁的暴力而死亡。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：1. 甲、丁的犯罪行为构成何罪?并简要说明理由。2. 甲、丁原想强奸丙，实际上加害了丙的同室女友戊。这对甲、丁的定罪量刑有无影响?为什么 ? 3. 对甲能否判处死刑缓期二年执行?为什么?4. 甲是否构成累犯? 为什么 ? 5. 指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。 国家司法考试（卷四）模拟考试 201 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 连发生物技术公司是第三人。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人

14、民法院可以追加债务人为第三人。【试题解析】 合同法第 73 条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。合同法解释(一) 第 11 条规定：债权人依照合同法第 73 条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(1)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(3)债务人的债权已到期；(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第 12 条规定：合同法第 73 条第 1 款规定的专属于

15、债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第 13 条规定：合同法第 73 条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。根据以上规定，本案中广宁公司以自己的名义起诉神码电子公司，符合代位权诉讼的条件，应为代位权诉讼。合同法解释 (一)第

16、16 条第 1 款规定：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。2 【正确答案】 可以。【试题解析】 本案中广宁公司要求神码电子公司所欠连发生物技术公司的 120 万元账款拨到自己的账上，正是代位权诉讼中债权人要求次债务人向自己履行债务的意思表示，依法成立。合同法解释(一)第 20 条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。3 【正确答案】 应由神码电子公司承担。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次

17、债务人负担，从实现的债权中优先支付。【试题解析】 合同法解释(一)第 19 条规定：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。值得注意的是，在诉讼费的承担上，合同法解释 (一)与合同法第 73 条第 2 款的规定不一致，考生在解答时，应以合同法解释 (一)的规定为准。4 【正确答案】 可向广宁公司行使抗辩权。因次债务人对债务人的抗辩权可以向债权人主张。【试题解析】 合同法解释(一)第 18 条规定：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可能向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。本案中，神

18、码电子公司对连发生物技术公司的抗辩权，可向债权人广宁公司主张。5 【正确答案】 不享有优先权。因债权债务关系不是抵押质押等物权，特殊的物权才有优先权，代位权仍属于债权的延伸没有优先权。【试题解析】 和依债权平等性原理，同一债务人之上成立的债权，并不以成立先后不同等理由而有优劣之分，因而广宁公司之债权并不优于甲、乙公司的债权，三方应按债权比例平均受偿。6 【正确答案】 本案可以合并审理。广宁公司与甲、乙两公司为共同原告，连发生物技术公司为第三人，神码电子公司为被告。【试题解析】 合同法解释(一)第 16 条第 2 款规定：两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合

19、并审理。所以，本案中的两个诉讼可以合并审理。 7 【正确答案】 以神码电子公司住所地人民法院为管辖法院。合同法解释(一) 第 14 条规定：债权人依照合同法第 73 条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。由于本题题干未详细交待确定级别管辖的信息，故本问只要答出地域管辖的要领即可。8 【正确答案】 本案最后应按债权比例平均受偿。9 【正确答案】 甲服装厂是因经营不善而被兼并的，其未经清算就被丁公司完全接收，实质上属于民法上的法人合并，丁公司兼并甲服装厂，甲服装厂不复存在，仅作为丁公司的分支机构进行营业，而丁公司依旧存在，属于法人合并中的吸收合并。10 【正确答案】 不可以。因为甲服

20、装厂和乙银行签订的贷款合同以及甲服装厂和保险公司签订的贷款保证保险合同都是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规，是合法有效的，但是贷款保证保险合同中约定的保证条件尚未成就。甲服装厂在未经清算，也未通知债权人的情况下，与丁公司合并，作为丁公司的分支机构继续生产经营，不属于倒闭。对于倒闭，我国法律无明确规定，但依据破产法、民事诉讼法的相关规定，只有经过清算程序，公司才真正终止。11 【正确答案】 乙银行不享有优先受偿的权利。优先受偿的权利是指在债务人资不抵债，不能清偿到期债权的情况下，拥有担保物权的债权人可以优先于一般的债权人获得清偿。本案中，乙银行虽然拥有保险公司的保证，但并不拥有物的担保

21、，不享有优先受偿权。12 【正确答案】 本案中，甲和丁合并时，并未经清算程序，也未将要合并的计划通知债权人，了结债权债务，根据民法通则第 44 条第 2 款，“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”，对于乙、丙和王某的债权，应于到期后向丁公司主张。13 【正确答案】 若丁公司不能清偿到期债务，丙投资公司和王某就可以行使他们的担保物权。但因为丙投资公司的抵押权的标的物和王某的质权标的物存在重合，就会造成抵押权和质权的竞合。在这种情况下，就有一个行使顺序问题。根据最高人民法院关于适用 若干问题的解释第 79 条的规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人

22、受偿，丙的抵押权可以优先于王某的质权获得实现。14 【正确答案】 1田某唆使王某私设公堂对袁某审讯的行为构成非法拘禁罪。非法拘禁罪是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。它具有以下特征：(1)犯罪客体，本罪侵犯的客体是他人的人身自由权；(2)犯罪的客观方面，本罪在客观方面表现为非法拘押、禁闭他人或者以其他方法剥夺他人人身自由的行为；(3)犯罪的主观方面，本罪在主观方面表现为故意，并以剥夺他人人身自由为目的；(4)犯罪主体，本罪的主体为一般主体。本案中，王某对袁某私设公堂，加以“审讯” ，非法剥夺袁某人身自由，主观上具有非法拘禁他人的故意，客观上实施了非法剥夺他人人身自由的

23、行为，已构成了非法拘禁罪。刑法第 25 条第 1 款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。” 第 29条第 1 款规定：“ 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”田某教唆王某实施了非法拘禁罪，应按共同犯罪对待，认定田某为非法拘禁罪。2田某资助王某逃匿至外地的行为构成窝藏罪。窝藏包庇罪，可分解为窝藏罪与包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，或者作假证明包庇的行为。(1)本罪客观上实施厂窝藏或包庇犯罪人的行为。窝藏，是指为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。这种行为的特点是使司法机关不能或者难以发现犯罪的人，因此，除提供隐藏处所、财物外，向

24、犯罪的人通报侦查或追捕的动静，向犯罪的人提供化装的用具等等，也属于帮助其逃匿的行为；在司法机关追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿，而自己冒充犯罪人的，也应认定为本罪。(2)主观上必须出于故意，即明知是犯罪的人而实施窝藏包庇行为。明知，是指认识到自己窝藏、包庇的是犯罪的人。在开始实施窝藏、包庇行为时明知是犯罪人的，当然成立本罪；在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。由某主观上明知王某是犯罪人，并具有帮助其逃匿的故意，客观上实施资助王某财物，帮助其逃匿的行为，已构成了窝藏罪。3田某煽动职工群众以暴力围攻正在执行职务

25、的公安人员的行为构成妨害公务罪。妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法，阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务、履行职责的行为，以及故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。(1)本罪客观方面表现为阻碍公务活动，行为表现为四种情况：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。行为所针对的对象必须是依法执行职务的国家机关工作人员行为的内容是阻碍上述人员依法执行职务和履行职责。执行与履行，是指一般意义上的履行、实施，而不仅指强制执行。职务的执行与职责的履行必须是合法的。合法是指不仅实体上合法，而且程序上合法。换言之，不仅实质上合法，而且形式上

26、合法。对任何人员的违法行为给予阻碍的，都不成立本罪。必须在上述人员执行职务或履行职责时实施阻碍行为。从保护依法执行职务和履行职责的角度来考虑，执行职务与履行职责，不仅包括正在执行职务、履行职责的过程中，而且包括将要开始执行职务、履行职责的准备过程以及与执行职务、履行职责密切联系的待机状态。就一体性或连续性的职务、职责行为而言，不能将其行为分割、分断考虑进而分别判断其职务、职责行为的开始和终了，即使外观上暂时中断或偶尔停止，也应认为是职务、职责的执行、履行过程中；(2)本罪主观方面只能是故意，行为人明知被害人正在依法执行职务、履行职责，而故意予以阻碍，阻碍的动机不影响本罪的成立。据此，田某明知是

27、依法执行职务的公安人员，主观上具有阻碍公安人员依法执行职务的故意，客观上实施了率领、煽动群众以暴力围攻公安人员的行为，并造成了严重后果，其行为构成了妨害公务罪。15 【正确答案】 一审法院在审理中存在的问题有：(1)一审法院追加丙为共同原告是错误的。本案中，甲、乙、丙分别与 A 公司订立劳务培训合同，发生的争议属于诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼。根据民事诉讼法意见第 57 条的规定，只有必要共同诉讼的当事人，法院才可以追加，必要共同诉讼的原告具有选择是否参加共同诉讼的权利。但是本题中甲、乙、丙属于普通共同诉讼人，法院不可以依职权直接追加丙为共同当事人，丙没有起诉，不能被迫加。(2)一审法院当

28、庭合议是错误的。公开审判虽然是案件审理的原则，但是公开审判不包括当庭合议。正确的做法应当是公开审判、秘密合议，对案件进行合议应当休庭进行。16 【正确答案】 一审判决遗漏了原告提出赔偿损失的诉讼请求。一审法院应当依照当事人的诉讼请求进行全面的审理，一审判决遗漏了该诉讼请求，是错误的。17 【正确答案】 二审法院存在的问题有：(1)二审程序中将甲、乙、丙三原告作为上诉人，A 公司作为被上诉人是错误的，应当将甲、乙、丙和 A 公司均列为上诉人。根据 民事诉讼法意见第 176 条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。” 甲、乙、丙、A 公司作为双方当事人都提出上诉，应该都作为上诉人。(

29、2)二审程序中，将甲、乙、丙认为 A 公司在其广告宣传中侵犯他们肖像权、请求赔偿精神损失 5 万元的诉讼请求与上诉请求合并审理是错误的。根据民事诉讼法意见第 184 条规定可知，甲、乙、丙认为 A 公司在其广告宣传中侵犯他们的肖像权，请求赔偿精神损失 5 万元的诉讼请求为当事人在二审中新增加的诉讼请求，应当进行调解，调解不成，告知另行起诉。二审法院合并审理。剥夺了当事人对此诉求的上诉权，这种做法是错误的。18 【正确答案】 如果省高级人民法院裁定再审此案，可以由自己审理，也可以交由中级人民法院再审，或交由与市中级人民法院同级的其他法院再审。依民事诉讼法第 181 条规定可知，当事人 A 公司申

30、请再审，再审法院必须是中级人民法院以上的人民法院审理。省高级人民法院裁定再审法院后，可以由省高级人民法院自己审理，也可以交由其他人民法院(与市中级人民法院同级)再审，也可以交由原审法院市中级法院再审。19 【正确答案】 1.张某等三人杀害郝某的行为，属于为事后图财而杀人，应当构成抢劫罪。从整体上看，行为人的犯罪目的不在于剥夺被害人的生命权，而在于劫取其财物，杀人行为是劫财行为的一种手段，按照主客观相一致的定罪原则，对张某、李某和王某三人应当按抢劫罪处理。2王某强奸郝妻的行为，应当成立强奸罪，由于张某等三人是共同犯罪，李某和张某虽然没有直接采取强奸行为，但是两人对郝妻采取了人身、精神强制，默许、

31、放纵了王某的强奸行为，所以三人均成立强奸罪。3张某杀害郝妻的行为不另外定罪，根据最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复，在抢劫过程中，行为人为制服被害人反抗而故意杀人的行为，以抢劫罪定罪处罚。4抢劫后为了灭口而意图杀害郝儿的行为，应当定故意杀人罪，同理，由于张某等三人是共同犯罪，所以三人均成立故意杀人罪(未遂)。5最后，张某、李某和王某构成抢劫罪、强奸罪和故意杀人罪(未遂)，应当实行数罪并罚。二、论述题20 【正确答案】 1田某构成故意伤害罪、贪污罪。刑法第 25 条第 1 款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪” 。第 29 条规定： “教唆他人犯罪的，应当按照他在共同

32、犯罪中所起的作用处罚。”田某为了排斥公平竞争，唆使陈、邓二人将张某“教训 ”一番，实际上是唆使陈、邓二人对张某实施故意伤害行为，因此，田、陈、邓三人主观上有共同犯罪故意，客观上实施了共同犯罪行为，应各自构成故意伤害罪。但是，陈某以匕首向张某连刺 12 刀，其主观上已不再是故意伤害了，而是杀人的故意。超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。所以，陈某的故意杀人罪超出了共同故意，对此，田、邓二人不成立共同犯罪，但仍须承担故意伤害罪的刑事责任。刑法第 26 条第 1 款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第 29 条第 1 款规定：“ 教唆他人犯罪的，应当按

33、照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”那么，田某在共同犯罪中起主要作用，应是主犯，同时，又因为其所教唆的陈某不满 18 周岁，则应从重处罚。最高人民法院关于审理挪用公款的案件具体应用法律若干问题的解释第 6 条规定：“ 携带挪用的公款潜逃的，依照 刑法第 382、第 383 条的规定定罪处罚。”即按贪污罪定罪处罚。则田某携带公款 5 万元潜逃的行为应认定为贪污罪。2陈某构成故意杀人罪。故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。本案中，陈某向张某胸腹部连捅 12 刀，可见其主观上具有非法剥夺他人生命之故意，客观上又实施了非法剥夺他人生命之行为，应认定为

34、故意杀人罪。刑法第 17 条第 4 款规定：“已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。” 陈某犯罪时为 17 岁，应当从轻或减轻处罚。刑法第 67 条第 1 款规定：“犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。” 最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第 1 条第 1 款第(一) 项规定：“ 自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但是犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，经查实确已准备投案

35、，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”第(二)项规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”则陈某符合自动投案、如实供述自己罪行的条件，应从轻、减轻处罚 (陈某罪行严重，不可能免除处罚)。3邓某构成故意伤害罪。他对陈某超出共同犯罪故意的行为故意杀人，不承担刑事责任，理由如前述。综合衡量邓某犯罪事实，其在共同犯罪中起次要或者辅助作用，应是从犯，则应依刑法第 27 条之规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”则应对其从轻、减轻

36、或者免除处罚。三、选答题21 【正确答案】 甲题：1B 市人民法院的审判组织不合法。B 市人民法院为中级人民法院，依法只能由审判员 3 人或审判员和人民陪审员 3 人组成合议庭审理案件。2二审法院不开庭审理案件不合法。根据最高人民法院的司法解释，对于被判处死刑立即执行的案件，二审应当一律开庭审理。3二审法院驳回上诉、维持原判应当用裁定，而非判决。4最高人民法院的审判组织不合法。死刑复核程序只能由审判员 3 人组成合议庭，不能有人民陪审员参加。5最高人民法院的复核决定有误。根据最高人民法院的司法解释，一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但

37、依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人做出核准死刑的判决。因此，本案中最高人民法院应当对李某依法改判，并对张某核准死刑。乙题：1.甲、丁的行为构成了强奸罪一罪，不构成数罪；甲教唆丁实施强奸行为，并为丁的强奸行为提供了准备条件的帮助行为，丁接受教唆并实施强奸行为，符合强奸罪的构成要件。甲是教唆犯，丁是实行犯，甲的帮助行为为教唆行为所吸收，不再独立评价。两人的行为成立强奸罪共同犯罪；丁在实施强奸中致被害人死亡的行为不需要单独定罪，因为刑法明确规定强奸致使被害人死亡的属于强奸罪的结果加重犯，甲也应对戊的死亡结果承担责任。2.这一事实对甲、丁的定罪量刑没有影响。因为戊虽然不是甲、丁预期的犯罪对象，但这属于法律性质相同的对象认识错误，不影响定罪与量刑。3.不能对甲适用死刑缓期二年执行。因为死缓只是死刑的一种执行方法，对怀孕的妇女不能判处死刑包括不能判处死刑缓期二年执行。4.甲不构成累犯。因为甲犯强奸罪是在盗窃罪的缓刑考验期满以后，且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。根据刑法规定，此情形是原判刑罚不再执行，不是刑罚执行完毕，不符合累犯的成立条件。5.丁犯罪时不满 18 周岁，应当从轻或减轻处罚；丁被其父母硬拉到公安机关交代罪行的行为，符合自首的成立条件，成立自首。犯罪以后自首，可以从轻或减轻处罚。