[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试178及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟考试 178 及答案与解析一、分析题0 李某，男，38 岁，系某县副县长。某日晚李某利用收取公路建设集资款的机会，以暴力手段将前去县办公室请求缓交的女青年王某强奸。王某被害后，立即到县检察院告发，县检察院按管辖规定转往县公安局，并通知其及时查处。县公安局派人前去调查，李某矢口否认。公安局因而没有立案。县检察院经调查发现王某被强奸属实，遂通知县公安局立案侦查但县公安局立案后又作了撤案处理。问题：1 何某(女) 因参与拐卖儿童多人，被法院以拐卖儿童罪判处死刑缓期二年执行。但在交付执行前，发现其已经怀孕 4 个月，即在审判时何某已经怀孕。问题：(1)本案应当如何处理?(2)如

2、果何某在法院审判前被发现怀孕为了能够对她判处死刑，司法机关能不能先对其进行人工流产，再在对她判处死刑?2 2007 年 9 月，某县发生了一起盗窃案。被害人陈某晚上回家后，发现房间内一片狼藉，立即报警。经核实，陈某丢失现金、珠宝首饰和债券价值人民币 10 万元以及祖传文物 1 件。某县公安局经立案、侦查认为本村村民郑某有重大作案嫌疑。侦查终结后，公安局于 2007 年 10 月 31 日将案件移送至县检察院审查起诉。县检察院接到公安局移送起诉的案件，对犯罪嫌疑人郑某进行了讯问，认为证据不足，遂于 11 月 12 日退回公安局补充侦查。12 月 19 日，公安局补充侦查完毕，再次移送起诉。县检察

3、院经过审查，认为证据仍然不足以证明郑某实施了盗窃行为，于 2008 年 2 月 10 日作出了证据不足不起诉的决定，公开宣布，并于 2 月 12 日将不起诉决定送达了公安局、犯罪嫌疑人郑某、被害人陈某。县公安局认为不起诉决定不当，于是继续羁押犯罪嫌疑人郑某，并向上一级检察院即市人民检察院提请复议，市检察院维持了不起诉决定。陈某对不起诉决定不服，向人民法院提起诉讼，该法院以未先行向检察机关申诉为由拒绝受理。问题：本案中刑事诉讼程序有何不当之处?并说明理由。2 张同辉与刘晓丽系夫妻关系，在 A 市东城区扁担胡同 56 号居住。2010 年 5 月中旬，西城区第一房屋建筑工程公司(以下简称房屋公司)

4、的部分工人对该房进行翻修，并对该房屋的内墙进行了重新粉刷。施工结束后，工人甲因回家不便，在张同辉家借住一晚。第二天临走时不小心碰坏了张家的彩电。施工完成后不久，天气持续下雨，张同辉夫妇发现刚刚粉刷过的墙壁不同程度地发生涂料脱落现象，而且越来越严重，以致整个房屋墙壁面目全非，且住房仍旧严重漏水，不能正常居住。这时张同辉和刘晓丽因感情破裂而协议离婚。约定该房屋两人各一室一厅。2010 年 8 月20 日，张同辉来到西城区人民法院诉称，西城区第一房屋建筑工程公司在修缮其住房后房屋仍旧漏水，且所用涂料系伪劣产品，使原告不能正常居住，并且电视机被损坏，要求房屋公司重新修缮房屋并赔偿原告的财产损失。张同辉

5、委托了律师于伟为其代理本案，在授权委托书中写明“全权代理” 而无具体授权。刘晓丽也于同年8 月 23 日向西城区法院提出了相同的诉讼请求。西城区人民法院合并审理了本案。经查明，张同辉、刘晓丽所称属实，另查明，2010 年 7 月底，该房屋公州与西城区东方装饰公司合并为新的东方房地产开发公司，法定代表人为汪洋。在案件审理过程中，房屋公司辩称，粉刷张同辉和刘晓丽的房屋墙壁所用涂料系购买干本市立新涂料公司，应由立新涂料公司承担赔偿责任。根据本案案情请回答以下问题：3 本案中题城区人民法院是否有管辖权?为什么?4 本案张同辉与刘晓丽是什么诉讼关系?如果张同辉和刘晓丽没有离婚，而只有张同辉起诉，则法院应

6、如何处理?5 本案被告是谁? 为什么?6 立新涂料公司如果参加诉讼，则诉讼地位如何?该公司是否有权提出管辖权异议?7 诉讼代理人于伟的诉讼权利如何?国家司法考试（卷四）模拟考试 178 答案与解析一、分析题【知识模块】 立案1 【正确答案】 (1)应当撤销对何某的死刑缓期二年执行的判决。改判死刑以外的其他刑罚。根据我国刑法的规定，对审判时怀孕的妇女不得适用死刑。包括不得适用死刑缓期二年执行。何某在审判时已经怀孕，一审法院在审理时没有注意到这一法定的从轻情节，因而判处其死刑缓期二年执行是错误的。相应地，对此案有核准权的高级法院对此判决予以核准也是错误的。因此，应当撤销对何某的死刑缓期二年执行的判

7、决，改判其他适当的刑罚。(2)在法院审判前，即便先对何某进行人工流产，也不能对她判处死刑，包括死刑缓期二年执行。审判的时候怀孕的妇女，是指人民法院审判的时候，被告人是怀孕的妇女，也包括审判前被羁押时已是怀孕的妇女。对审判时怀孕的妇女不适用死刑，是指不能判处死刑，而不是暂不执行死刑，待分娩后再执行。应当注意的是，对于怀孕的妇女无论是在羁押还是在受审期间，都不应当为了要判处死刑而给她进行人工流产；已经人工流产的，仍应视同审判时怀孕的妇女，不能适用死刑。另外，根据最高人民法院 1998 年 8 月 4 日作出的关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复的规定，怀孕妇女因涉嫌犯罪

8、在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的。应当视为“审判的时候怀孕的妇女” ，依法不适用死刑。对怀孕的妇女不能适用死刑，同样也包括不能适用死刑缓期二年执行。【知识模块】 刑罚种类2 【正确答案】 (1)县检察院接到公安局移送起诉的案件，不应仅讯问犯罪嫌疑人。根据刑事诉讼法第 170 条的规定，检察院审查案件，还应听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。(2)县公安局自 11 月 12 日接到案件，至 12月 19 日才补充侦查完毕，超过了法定期限。根据刑事诉讼法第 17l 条第 3 款的相关规定，补充侦查期限是 1 个月。(3)县检察院自 2007 年 12 月 19

9、日接到公安局补充侦查完毕再次移送的案件，2008 年 2 月 10 日才作出不起诉决定，审查起诉超过法定期限。根据刑事诉讼法第 169 条第 1 款的相关规定，审查起诉期限是1 个月，重大、复杂的案件，可以延长半个月。(4)县公安局认为不起诉决定不当，不应继续羁押犯罪嫌疑人。检察院作出不起诉决定的，公安机关对在押的被不起诉人应当立即释放。刑事诉讼法第 174 条规定，不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。如果被不起诉人在押，应当立即释放。(5)县公安局认为不起诉决定不当不应向上级检察院提请复议。公安机关认为不起诉决定不当，可以要求作出决定的检察院复议，意见

10、不被接受，可向上一级检察院提请复核。刑事诉讼法第 175 条规定，对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。(6)某县人民法院不应以未先行向检察机关申诉为由拒绝受理被害人陈某的起诉。被害人不服不起诉决定的，可以不经申诉，直接向法院起诉。刑事诉讼法第 176 条规定，对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后 7 日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害

11、人。对人民检察维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后。人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。【知识模块】 起诉【知识模块】 诉讼代理人3 【正确答案】 本案西城区人民法院没有管辖权，应由不动产所在地的人民法院即东城区人民法院专属管辖。【知识模块】 诉讼代理人4 【正确答案】 本案张同辉和刘晓丽为普通共同诉讼的共同原告。如果张同辉和刘晓丽没有离婚，而只有张同辉起诉，法院应列刘晓丽为共同原告。【知识模块】 诉讼代理人5 【正确答案】 本案中房屋损失的被告为合并后的东方房地产开发公司；根据民诉意见第 50 条，企业法合并的。合并前的民事活动引起的纠纷，由合并后的企业法人承担，电视机损失的被告为工人甲。因非职务行为或非授权行为造成的损害，由法人的工作人员自己承担。【知识模块】 诉讼代理人6 【正确答案】 立新涂料公司为无独立请求权第三人，如果法院判决其承担民事责任，该公司有当事人的诉讼权利义务，有权提起上诉，但在一审中无权对案件管辖权提出异议。【知识模块】 诉讼代理人7 【正确答案】 于伟无权代理原告承认、放弃、变更其诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉。【知识模块】 诉讼代理人