[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试177及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟考试 177 及答案与解析一、分析题0 王某是大唐商贸有限公司(以下简称大唐公司)的会计，某日出差将一张支票遗失，虽然大唐公司通过公示催告程序挽回了损失。但是，由于这次失误大唐公司将王某开除，王某不服，便向人民法院提起诉讼。与此同时，由于王某心情不佳，其与丈夫程某的关系骤然紧张，后双方大打出手，程某遂向人民法院起诉，要求离婚。人民法院认为该案案情简单，于是指定审判员张某独立审理该案。在审理该案件过程中，王某认为家丑不可外扬，所以向法院申请不公开审理，但在法庭辩论阶段中，其发现本案的书记员黄某是自己的邻居，于是王某便向审判员张某要求黄某回避。后张某作出决定，驳回王某的申请

2、。王某不服，要求复议一次，法院经复议，在第三天作出复议决定，维持驳回王某回避申请的决定，并通知了王某。问题：1 对于王某与程某的离婚案件，法院派审判员张某独立审理该案的做法是否正确?为什么?2 法院是否可以不公开审理本案?为什么?3 本案中王某在法庭辩论阶段申请回避是否恰当?本案中由张某作出回避的决定是否恰当?驳回王某的申请是否正确? 为什么?4 在作出是否回避的决定前，黄某应否停止参加本案的审理?5 犯罪嫌疑人兰某，男，河北人。2007 年前后在河北、山东、河南、山西等省盗窃作案，盗窃财物数额高达 20 万元。2010 年 3 月的一个晚上，兰某流窜到浙江省宁波市入户盗窃时被户主发现，户主在

3、拦截兰某时，被兰某用刀杀死。后兰某被宁波市公安局抓获。问：该案件应该由哪一级法院管辖?由哪个地方的法院管辖?5 胡某与黄某相互勾结贩卖毒品，一次二人卖得赃款 30 万元，后双方因分赃产生矛盾。11 月 23 日晚 7 时许，黄某去找胡某讲理，胡某假意与黄某喝酒，称有话好说。在黄某喝酒时，胡某趁黄某未注意之机，抄起身边一把板斧向黄某砍去，黄某一闪，斧头砍在肩上，黄某痛叫一声后义被胡某砍中头部死去。此时恰逢邻居一 8岁小孩因风筝落到胡某房子的屋檐上，爬到胡某屋窗台上，想把风筝取下来，看见了倒在地上的黄某血流不止，心里害怕，急忙跳下窗台跑回家。胡某将黄某的尸体用袋子装好，绑在自行车后座上，用自行车推

4、到桥上，扔到江心。后因黄某失踪，家属报案后，某区公安局派侦查人员侦查时，先对胡某家进行现场勘查，在地板缝里取到血迹，经鉴定与被害人血型相同。在调查取证时，由于人数众多，便由侦查人员对数名证人共同询问。经询问收集到下列证人证言：居民乔某(男，43 岁，与胡某家隔一条小路。患青光眼，晚上视物不清，但听力灵敏，与胡某无亲属或其他利害关系)证明：秋季的一天晚上，他看到黄某进了胡某院内，不久听到二人大声吵叫，其中一句是黄某说胡某贪心的话，具体什么内容没有听清。过了 1 个小时，黄某从胡某家屋内出来走了，好像带着很大的袋子。时间是 11 月 23 日，因为那天家中买电视，发票上记载的是 l1 月 23 日

5、。居民王某 (男，35 岁，感官正常，与胡某住同一小区，认识但无特别关系)证明：某天晚上，出门办事遇见胡某骑车带一沉重的袋子往江桥方向去。王某问话时，胡某说去卖西瓜，并且证实那天王某准备送孩子学钢琴，应是 l1 月 23 日。胡某邻居 8 岁小孩 (智力正常发育，感官机能、辨别能力、表达能力均达同年龄儿童平均标准)证明：一天晚上，在胡某家屋外玩风筝，听到过屋内有人喊叫，后来在窗台上看到一人躺在胡某屋的地上，流了好多血。黄某之妻袁某证实黄某最后离家是 11 月 23 日晚上，走前没说去哪里，以后一直没有回家。胡某的父亲胡强(对胡某自幼便溺爱有加，与胡某感情深厚)证明：胡某当天晚上一直在家看电视，

6、是一部武打片，中间有一个剧中人惨叫一声，晚上没有任何外人到家里来。詹某(男，3l 岁，感官正常，是胡某的邻居，平素关系很好经常往来)证明：11 月 23 日那天晚上，他下班回来路过江桥时，看见胡某往江心扔东西。问胡某时，胡某说是扔垃圾。询问证人乔某、王某、詹某时，他们要求对自己的姓名保密，被侦查人员拒绝。后来侦查人员又讯问了犯罪嫌疑人胡某，胡某否认犯罪，称自己当晚一直在家，未见过被害人黄某。本案经市检察院审查起诉，义向市法院提起公诉，法院受理后，依法公开审理。在审理过程中，证人胡强旁听法庭审判时，在法庭大吵大闹，审判长决定对其处以 1500 元罚款。证人詹某提出申请审判员回避，审判长宣布休庭，

7、由院长作出了回避决定。审判结束后经合议庭评议，判决被告人胡某犯故意杀人罪。判处死刑，立即执行。问题：6 本案诉讼程序有何不当之处?并说明理由。7 试分析本案中证人证言的可信度。7 某县百货商店和副食品公司签订一购销合同，合同约定由副食品公司供给商店10 吨优质大米，商店支付货款 2 万元，双方如有违约，支付对方违约金 2000 元。副食品公司从某食品厂购进大米 10 吨，将大米运至百货商店。商店收货后不久，以大米质量不好为由拒绝支付货款并要求退货。副食品公司认为大米质量很好，属优质大米。双方无法达成一致，副食品公司向法院起诉，要求百货商店付款并支付违约金。法院审理过程中，将食品厂列为无独立请求

8、权第三人。情形一：审理中，百货商店向法院提出，由于食晶厂供应大米质量不合格对商店经营造成损失，请求食品厂赔偿损失。情形二：开庭审理结束后，百货商店以副食品公司未正当履行合同对其经营造成损失为由，请求副食品公司赔偿损失并支付违约金。情形三：审理中，百货商店提出 1 年前曾借款 3 万元给副食品公司，1 个月前还款期限已到，请求副食品公司偿还借款。问题：8 副食品公司提起的诉讼，属哪一类诉讼?9 分析以上三种情形下百货商店提出的请求是否构成反诉?请说叫理由。国家司法考试（卷四）模拟考试 177 答案与解析一、分析题【知识模块】 民事诉讼法的基本原则与基本制度1 【正确答案】 法院派审判员张某独立审

9、理该案的做法是正确的。因为婚姻案件可以适用简易程序审理，而且本案不属于疑难复杂案件，所以可以由审判员一人独任审理。【知识模块】 民事诉讼法的基本原则与基本制度2 【正确答案】 法院可以不公开审理本案，因为王某提出了申请。【知识模块】 民事诉讼法的基本原则与基本制度3 【正确答案】 王某在法庭辩论阶段提出回避的申请是恰当的，因为回避申请可以在案件开始审理时或者法庭辩论终结前提出。张某作出回避的决定是恰当的，因为书记员的回避由审判长决定。驳回王某的申请是正确的，因为黄某既不是当事人、诉讼代理人的近亲属，也与本案无利害关系，同时也不影响对案件公正审理。【知识模块】 民事诉讼法的基本原则与基本制度4

10、【正确答案】 黄某应停止参加本案的审理，但案件需要采取紧急措施的除外。民事诉讼法第 45 条规定，被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。【知识模块】 民事诉讼法的基本原则与基本制度5 【正确答案】 从级别管辖上来看，兰某犯有盗窃罪、抢劫罪，可能被判处无期徒刑以上刑罚，根据我国刑事诉讼法关于级别管辖的规定，其所犯案件应当由中级人民法院管辖。从地区管辖上看。我国刑事诉讼规定以犯罪地管辖为原则，而犯罪地在数个法院管辖区域内的，由最初受理的法院审判。在必要时候也可以移送主要犯罪地人民法院审判。本案中，兰某的案件最先由宁波市公安机关立案，且

11、抢劫罪是主罪，因此应当由宁波市中级人民法院管辖。【知识模块】 管辖【知识模块】 刑事证据6 【正确答案】 第一，侦查人员在调查取证时，由于人数众多、便由侦查人员对数名证人共同询问。根据刑事诉讼法第 122 条第 2 款的规定：“询问证人应当个别进行。” 因此，对数名证人共同询问是错误的。第二，证人胡强旁听法庭审判时，在法庭大吵大闹，审判长决定对其处以 1500 元罚款。根据刑事诉讼法第194 条第 1 款的规定：“ 在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序。审判长应当警告制止。对于不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以一千元一下的罚款或者十五日一下的拘留。罚款、拘留必须

12、经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”因此，审判长只能对证人胡强处以一千元一下的罚款。案例中审判长决定对其处以 1500 元罚款错误。第三，证人詹某提出申请审判员回避。根据刑事诉讼法第 28、29 条，只有当事人及其法定代理人有权申请回避。詹某作为证人并不享有申清回避权。【知识模块】 刑事证据7 【正确答案】 首先，从证人资格上看，根据刑事诉讼法第 60 条的规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”据此证人资格包括两个方面：一是证人必须是知道案件情况的人二是

13、证人必须是能够辨别是否，能够正确表达意思的人。不能作为证人提供证言必须具备两个条件：其一生理上、精神上有缺陷或者年幼；其二不能辨别是非、不能正确表达。这两个条件必须同时存在。案例中的居民乔某虽然患青光眼，晚上视物不清，但其能辨别是非、能正确表达，因此具有证人资格。胡某邻居 8 岁小孩虽然年幼，但智力发育水平正常，具有一定的辨别能力和表达能力，因此也具有证人资格。其他证人，包括居民王某、黄某之妻袁某、胡某的父亲胡强、詹某符合法定条件，具有证人资格。其次，从证人证言的审查认定上看，根据刑诉解释第 74 条的规定：“对证人证言应当着重审查以下内容：(一)证言的内容是否为证人直接感知；(二) 证人作证

14、时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；(三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；(四) 询问证人是否个别进行；(五) 询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；(六)询问耒成年证人时。是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；(七)证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形；(八)证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。”第 76 条规定：“ 证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)询问证人没有个别

15、进行的；(二)书面证言没有经证人核对确认的；(三) 询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；(四)询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。”据此，居民乔某其患青光眼，但由于该生理问题并不影响作证，因此其证言较为可信。居民王某和詹某感官正常，并与胡某无特别关系，其证言也是其直接感知，因此其证言较为可信。胡某邻居 8 岁小孩，鉴于其作证时年龄幼小。必须判断其年龄是否影响作证，以此判断其证言的可信度。黄某之妻袁某和胡某的父亲胡强于案件当事人和案件处理结果有利害关系，因此其证言的可信度相对较低。但需要注意的是，由于侦查人员在调查取证时。对数名证人共同询问，违反了刑

16、事诉讼法的规定，因此，根据刑诉解释第 76 条的规定，这些证人证言不得作为定案的根据。【知识模块】 刑事证据【知识模块】 诉8 【正确答案】 副食品公司提出的诉讼，属于给付之诉。因为该诉讼是请求百货商店履行支付货款和违约金义务的诉讼。【知识模块】 诉9 【正确答案】 第一种情形下，百货商店提出的赔偿请求不构成反诉。因为反诉必须是本诉中的被告对本诉中的原告提起。这里百货商店则是针对无独立请求权第三人食品厂提起的。第二种情形下，百货商店提出的赔偿损失和支付违约金请求不构成反诉。因为反诉必须在举证期限届满前提出。这里百货商店却在开庭审理结束后提起。第三种情形下，百货商店提出的还款请求不构成反诉。因为反诉与本诉的诉讼标的和诉讼理由应当相互牵连。这里百货商店提出的权利请求与副食品公司提出的权利请求没有关联。【知识模块】 诉