[考研类试卷]法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷16及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 16 及答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 我国民法通则对于法人的本质采用的学说是( )。（A）法人拟制说（B）目的财产说（C）受益主体说（D）法人实在说2 依据法律行为所产生的效果，可以将法律行为分为( )。（A）主行为和从行为（B）有因行为和无因性为（C）负担行为和处分行为（D）有偿行为和无偿行为3 我国在基于法律行为引发的物权变动上采取的立法模式是( )。（A）债权意思主义（B）物权形式主义（C）债权形式主义（D）以债权形式

2、主义为原则，以债权意思主义为例外4 下列关于共同抵押的表述，正确的是( )。（A）共同抵押属于连带抵押（B）抵押权人可以就抵押物分别行使抵押权（C）共同抵押是为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押权（D）共同抵押属于按份抵押5 根据物权法的规定，下列民事主体可以设定浮动抵押的是( )。（A）社会团体（B）国有企业（C）事业单位（D）国家机关6 下列关于占有的表述，正确的是( )。（A）占有是一种权利（B）占有具有权利推定效力（C）善意占有属于有权占有（D）占有是不动产物权的公示方式7 下列不属于不适法无因管理的是( )。（A）管理事务不利于本人，且违反本人的明示或可得推知的意思（

3、B）所管理事务利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思（C）管理事务利于本人，但违反本人明示或可得推知的意思（D）管理事务不利于本人，但不违反本人的意思8 下列关于特种买卖合同的表述错误的是( )。（A）在分期付款买卖中，当事人可以约定标的物所有权和风险承担的转移时间；没有约定的，该时间应当是标的物交付之日（B）在凭样品买卖中，买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准（C）试用买卖中，在试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为拒绝购买（D）在分期付款买卖中，买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的 15 的，出

4、卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同9 下列关于一般人格权的表述，错误的是( )。（A）一般人格权包括人格独立、人格自由、人格尊严（B）一般人格权的权利客体具有高度概括性（C）一般人格权的权利内容具有广泛性（D）具体人格权是一般人格权的渊源10 2007 年 8 月 1 日，甲公司向乙银行借款，甲、乙商定：今后 3 年内乙每个月向甲提供 1 000 万元人民币的借款，共计金额不超过 36 亿元人民币。丙、丁为保证人，与乙签订一份保证合同，约定甲将来不能清偿上述 3 年内的借款时，丙、丁承担保证责任。则( ) 。（A）乙与丙、丁之间签订的保证合同在性质上属于共同保证、最高额保证（B）丙、丁

5、承担保证责任属于按份共同保证（C）丙、丁在主债权履行期限届至时应当对 36 亿元人民币承担保证责任（D）在主合同履行期限内，丙、丁无权解除保证合同多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。11 下列属于不真正无因管理情形的是( )。（A）误信管理（B）不法管理（C）幻想管理（D）不当管理12 下列属于债的效力扩张表现的是( )。（A）债权物权化（B）债的保全（C）涉他合同（D）债的不可侵犯性13 下列选项中不属于对合同自由限制的情形是( )。（A）私法公法化（

6、B）强制缔约（C）意思自由的限制（D）对选择相对人自由的限制14 下列属于合同解释方法的有( )。（A）“明示其一即排除其他” 规则（B）特定性条款优于一般性条款规则（C）手写条款优于印刷条款规则（D）不利解释规则15 下列情形属于著作权法定许可情形的是( )。（A）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行（B）广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬（C）广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬（D）作品：刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载

7、或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬简答题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。16 简述狭义无权代理和表见代理的区别。17 简述人格权的概念和特征。18 简述夫妻财产关系的主要内容。案例分析题第 60 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。18 2007 年 8 月，甲企业通过转让取得一块土地的建设用地使用权，并在该土地上合法建造了一座厂房。2008 年 5 月，甲企业向乙银行借款 1 500 万元，同时以该厂房作为抵押物为借款提供担保，双方签订了抵押合同并办理了抵押权登记手续。2008 年 7 月，乙银行认为甲企业用作

8、抵押物的厂房价值不足，于是要求甲企业另行提供担保。甲企业遂委托丙公司作保证人，丙公司与乙银行签订了保证合同。2008 年 9 月，甲企业将所建厂房作价 1 200 万元转让给丁公司，但该转让行为并未取得抵押权人乙银行同意。根据上述案情回答下列问题：19 如何确定甲、丁签订的厂房买卖合同的效力?为什么?20 在甲、丁签订厂房买卖合同后，如何确定丙公司的保证责任范围?为什么?20 A 县的甲公司与 B 县的乙公司于 2001 年 7 月 3 日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进 1 00 台空调，每台空调单价 2 000 元，乙公司负责在 B 县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定

9、若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于 7 月 18 日在 B 县的火车站发出了该 100 台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于 7 月 19 日传真告知乙公司自己将不能履行合同。乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于 7 月 22 日与 C 县的丙公司签订了该 100 台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下这 100 台托运中的空调，每台单价 1900 元，丙公司于订立合同时向乙公司支付 10000 元定金，在收到货物后 15 天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款 20的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签

10、订的合同。铁路运输公司在运输过程中于 7 月 21 日遇上泥石流，30 台托运中的空调毁损。丙公司于 7 月 26 日收到 70 台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同准备将 70 台空调全部卖与丁公司。同时丙公司以其未能如约收到 100 台空调为由拒绝向乙公司付款。问：21 乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么?在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任?22 遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担?为什么?23 乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付36000 元的违约金，其主张能否得到支持?为什么?24 丙公司与丁公司所签合同的效力如

11、何?为什么?24 赵某与钱某在 6 月 1 日签订一份买卖一头牛的合同，合同约定，赵某须在签订合同后一个月内将牛交给钱某。钱某在合同签订时当即支付了价款 2 000 元。但在合同签订时，钱某询问赵某牛的秉性时，赵某谎称该牛秉性温和，其实该牛性格暴烈，经常顶人、伤人。由于赵某与钱某居住地相隔较远，故赵某委托孙某(16 岁)将牛交给钱某。6 月 4 日，孙某在送牛的路上，因牛突发脾气，将行人李某顶伤，李某为了治伤，花去医疗费 700 元。牛交给钱某刚刚 3 天，牛又将到钱某家的客人周某顶伤，周某为此花去医疗费 800 元。钱某为此于 6 月 11 日向赵某主张撤销该合同。问：25 赵某和孙某之间的

12、委托合同的效力如何确定?为什么?26 钱某向赵某主张撤销买卖合同能否成立?为什么?27 李某受伤的损失应由谁承担?为什么?28 周某受伤的损失应由谁承担?为什么?论述题29 试论违约责任和侵权责任的竞合。30 侵权责任的归责原则及其适用。31 试论一般侵权责任的构成要件。法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 16 答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 【正确答案】 D【试题解析】 关于法人的本质，主要有拟制说、否定说和实在说三种理论，其中，否定说又有目的财产说、受益主体

13、说和管理财产说三种。我国民法通则以法人实在说为基础，认为法人是具有民事权利能力和民事行为能力以及侵权责任能力的组织体。故选 D 项。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 C【试题解析】 依据法律行为所产生的效果，可以将法律行为分为负担行为和处分行为。负担行为，是指以发生债权债务为其效力的行为，亦称债权行为或债务行为。处分行为，是指直接发生、变更、消灭物权或准物权的行为。这一分类是以承认德国民法上的物权行为为前提的。例如，甲、乙之间订立了一份买卖服装的合同，则该合同即为负担行为，后甲交付服装给乙的行为以及乙交付货款给甲的行为就是处分行为。一般而言，负担行为主要导致请求权的产生，而处分行为则导致所

14、有权的转移或消灭。故选 C 项。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 D【试题解析】 纵观世界各国因法律行为引发物权变动的立法模式，可以分为债权意思主义的物权变动模式、物权形式主义的物权变动模式和债权形式主义的物权变动模式三种。我国因法律行为引发物权变动的立法模式原则上采取债权形式主义，例外采用债权意思主义。故选 D 项。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 A【试题解析】 A 项表述正确、D 项表述错误：共同抵押属于连带抵押。抵押权人可以任意就共同抵押物的某一抵押物行使抵押权，也有权整体行使。连带抵押增强了债权担保的效能。B 项表述错误：抵押权人可就标的物共同行使抵押权。如甲对乙享有 20

15、万元债权，在乙的房屋上设定了抵押权，约定负担 12 万元，同时丙也提供房屋抵押，约定负担 8 万元。在实现抵押权时，甲应就两幢房屋一并拍卖，以担保债权的实现，即便实践中可能就一个抵押物就能担保债权的实现，但也必须整体拍卖，以排除后顺位抵押权人的受偿。C 项项错误： C 表述的情形属于最高额抵押权，而不是共同抵押。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 B【试题解析】 设定浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者，而国家机关、社会团体、事业单位、非从事生产经营的自然人不可以设定浮动抵押。故选 B 项。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 B【试题解析】 A 项表述错误：占有是指对于物具有

16、事实上的管领力的一种状态。通说认为，占有是一种事实而不是权利。C 项表述错误：依占有是否有法律上的原因或根据，占有可以分为有权占有与无权占有。无权占有又可分为善意占有与恶意占有。D 项表述错误：占有是动产物权的公示方式。 B 项表述正确：占有不仪为一种对于物之事实上的管领力，而且还是物权变动(尤其是动产物权)的要件，是权利存在的外衣。占有存在时，通常均有实质或真实的权利为其基础。基于此，占有权利的推定效力是指基于占有的背后真实权利存在的盖然性，为保护占有人的权利、实现占有制度的宗旨，法律所做的占有人基于其占有而产生的各种权利外像具有真实的权利基础的推定。推定占有效力，对于保护占有背后的权利，维

17、持社会秩序，促进交易安全具有重要意义。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 B【试题解析】 无因管理有适法无因管理和不适法无因管理两种类型。不适法无因管理，也称不当无因管理，是指管理人没有法定或约定的义务，为他人管理事务，但管理事务不利于本人或管理事务违反本人明示或可得推知的意思。不适法无因管理的类型包括三种：(1)管理事务不利于本人且违反本人的明示或可得推知的意思。(2)管理事务利于本人，但违反本人明示或可得推知的意思。(3)管理事务不利于本人，但不违反本人的意思。据此，B 项表述的情形属于适法无因管理，其余选项都是不适法无因管理。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 C【试题解析】 合同法

18、规定，在分期付款买卖中，当事人可以约定标的物所有权和风险承担的转移时间；没有约定的，该时间应当是标的物交付之日。买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的 15 的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。此外，根据最高人民法院的有关规定，采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买人使用该车致他人人身、财产损害的，出卖人不承担民事责任。据此，A、D 项表述正确。在凭样品买卖中，当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明，出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同，否则，出卖人应承担违约责任。但买受人

19、不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。可见，B 项表述正确。试用买卖合同在当事人意思表示一致时成立，在买受人认可标的物时生效。买受人在试用期内享有选择权。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。可见，C 项表述错误，故选 C 项。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 D【试题解析】 一般人格权的内容包括人格独立、人格自由、人格尊严三项权利。可见，A 项表述正确。一般人格权具有主体普遍性、权利客体高度概括性、权利内容广泛性等特征。可见，B、C 项表述正确。一般人格权具有抽象性和概括性，决定和派生出各种具体的人格

20、权，因此，一般人格权是具体人格权的渊源。故 D 项表述错误。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 A【试题解析】 特殊保证的类型包括共同保证、最高额保证、票据保证、信用委托保证等。担保法第 12 条规定了共同保证及其保证方式：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本题表述的情形就是共同保证。担保法第 14 条规定了最高额保证，保证人与

21、债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。本题表述的情形就是最高额保证。可见，A 项表述正确。根据担保法第 12 条规定可知，共同保证有按份共同保证和连带共同保证之分，本题中，丙、丁承担的保证责任应当属于连带共同保证，而不是按份共同保证，因为对于各保证人没有约定保证份额的，依照连带共同保证处理。可见，B 项表述错误。保证合同所保证的主债权：具有不特定性，这是最高额保证的一大特征，因此，如果主债权履行期限届至，主债权数额未必是 36 亿元，而保证人仅对主债权履行期限届至时所剩余额承担保证责任。可见，C 项

22、表述错误。根据担保法第 27 条规定，保证人依照担保法第 14 条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。本题中，乙与丙、丁并未约定保证期间，因此，保证人丙、丁可随时单方面书面通知乙解除保证合同。可见，D 项表述错误。【知识模块】 民法学多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。11 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 不真正无因管理是指管理人所管理事务是为

23、管理人自己，而非为他人而管理事务。不真正无因管理不具有真正无因管理的主观要件，即管理人是为自己而管理事务，而不是为他人管理事务，因而不构成真正无因管理。管理人与本人之间不能产生法定的债权债务关系。不真正无因管理包括误信管理、不法管理和幻想管理三种类型。可见，选 A、B、C 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 由于债权是请求权、对人权、相对权，因此债之关系具有相对性，即原则上对于债权人与债务人之外的第三人不发生法律效力。但是为了确保债权的实现，在特殊情形下世界各国法律均赋予债之关系对于第三人一定的拘束力，此即债之效力的扩张，又被称之为债之对外效力。具体表现为：

24、债权物权化，如“买卖不破租赁”；债的保全，包括代位权和撤销权；涉他合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同；债权的不可侵性。可见，备选项应全选。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 合同自由不是绝对的，而是要受到限制的，具体表现在：(1)公法对合同自由的限制，包括保护市场弱势群体的地位、阻止市场权力的集中和垄断、对合同订立实施必要的公法上的监督，此所谓私法公法化。(2)私法对合同自由的限制，包括对缔约自由的限制，即强制缔约；对选择相对人自由的限制；对合同内容的自由所作的限制，如订立合同应当遵循诚实信用、等价有偿、公序良俗原则，并且合同内容不得违反法律的强制性规

25、定，等等。只有C 项不选。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 合同解释的方法亦即合同解释的具体规则，它是在合同解释原则指导下产生的合同解释的具体手段。根据实践经验和学者归纳，常用的合同解释规则有：(1)“明示其一即排除其他”规则。如果当事人在合同中列明了特定的款项，未采用更为一般性的术语，其意图就是排除未列明的项目，尽管未列明的项目与列明的项目相类似。(2)特定性条款优于一般性条款规则。条款内容越具体特定，就越可能反映当事人的真实意图。(3)手写条款 (词语)优于印刷条款规则。手写条款往往是当事人在印刷条款形成之后通过单独谈判而确定的条款，故应优于印刷条款。(4

26、)不利解释规则。如果一方提供的条款或用语可合理地作出两种解释时，应选择不利于条款或用语提供人的解释。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 A 项表述构成著作权的合理使用， B、C、D 项表述为著作权法定许可的情形。需要注意著作权的区分：合理使用制度和法定许可制度。合理使用不需要支付报酬，而法定许可则需要支付报酬。可见，选 B、C 、D 项。【知识模块】 民法学简答题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。16 【正确答案】 (1)狭义无权代理不仅代理人在实质上没有代理权，在表面上也不能令第三人相信其有代理权；表见代理虽然在实质

27、上没有代理权，但在表面上有足够的理由使得第三人能够相信其有代理权。(2)对于无权代理，须经追认才能产生有权代理的效力；对于表见代理，无须追认也会产生有权代理的法律效力。(3)对于狭义无权代理，不论第三人是善意还是恶意，只要被代理人追认，就发生法律效力；对于表见代理，第三人必须善意，才能发生表见代理的法律效果。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 人格权是指民事主体依法享有的维护其独立法律人格所必备的基本民事权利。人格权的特征包括：(1)人格权是民事主体固有的权利。人格权是一种原始的权利，是与生俱来的，只要自然人出生、法人和其他组织成立，无须任何意思表示或实施任何行为，就当然取得并受到法律保护

28、。且民事主体平等地享有人格权，人格权的固有属性还表现在它脱离民事主体的个人意志而存在。人格权兼具自然权利和法定权利的双重属性。(2)人格权是以人格利益为客体的民事权利。人格利益有一般人格利益和个别人格利益，无论何种人格利益，都体现为一定的精神利益，同时也不排除包含于这种精神利益中的物质利益因素。(3)人格权是绝对权，具排他性、对世性。人格权是可以对抗一切人的，人格权被侵害时，有像物权被侵害时一样的各种请求权。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 夫妻财产关系是指基于夫妻身份而产生的以财产为内容的权利义务关系。夫妻财产关系的主要内容包括：(1)夫妻之间的扶养关系。夫妻之间有相互扶养义务，一方不

29、履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。(2)夫妻之间的继承关系。夫妻之间有相互继承遗产的权利。(3)夫妻财产制度。1)夫妻财产制度包括法定财产制和约定财产制两种，并且以法定财产制为主、约定财产制为辅。2)法定财产制。在夫妻对婚前或婚后所得财产归属没有约定的情况下，适用法定财产制。法定财产制包括夫妻共同财产制和夫妻个人特有财产制。夫妻共同财产制即在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的制度。夫妻个人特有财产制即在实行夫妻共同财产制的情况下，夫妻依法各自保留一定范围的财产为个人所有的制度。3)约定财产制。夫妻可以约定婚姻

30、关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用法定财产制。夫妻对婚娴关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。【知识模块】 民法学案例分析题第 60 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 甲、丁签订的厂房买卖合同无效。根据物权法规定，抵押人转让抵押财产的应当经抵押权人同意，未经同意，不得转让抵押财产。因此，甲无权转让厂房

31、，甲、丁签订的房屋买卖合同应属无效。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 丙应当继续在原保证范围内承担保证责任，因为厂房买卖合同无效，该合同并未对丙的保证责任产生不利影响。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学21 【正确答案】 乙公司在与甲公司的合同履行期届满前，可以因为甲公司的预期违约行为而单方解除合同。根据合同法的有关规定，甲公司于 7 月 19 日传真告知乙公司自己将不能履行合同，因此乙公司可以解除合同。乙公司可以向甲公司主张违约责任，要求甲公司赔偿损失。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由甲公司承担。根据合同法的有关规定，买卖合同标的物毁损、灭

32、失的风险在交付之前由出卖人承担。在本案中，由于是代办托运的买卖合同，自货交第一承运人起风险转移给买受人。乙公司已经将货物交给了火车站发送了。同时，在遭遇泥石流时，甲、乙之间的合同尚未解除，因此，损失应由买受人甲公司承担。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 乙公司的主张不能得到支持。根据合同法的规定，定金和违约金只能择其一而适用，不能同时适用。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 丙、丁之间的合同为效力待定的合同。因为乙、丙之间的合同为所有权保留的合同。在丙付清全部货款之前，乙保留对空调的所有权。因此，丙公司在没有付清空调货款的情况下，订立买卖空调的合同，属于无权处分行为，该合同为效力待定

33、合同。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学25 【正确答案】 赵某与孙某之间的委托合同属于效力待定合同。根据合同法的有关规定，限制民事行为能力人签订的合同属于效力待定合同，孙某 16 岁，故该委托合同效力待定。对于该委托合同，必须经孙某的法定代理人，即孙某的父母追认才能有效，如果孙某的法定代理人在法定期间(1 个月)内拒绝追认，则该合同由效力不确定状态转化为无效。【知识模块】 民法学26 【正确答案】 钱某向赵某主张撤销买卖合同能够成立。根据合同法的有关规定，因欺诈而为的民事行为，在不损害国家利益的情况下为可撤销合同。本案中，赵某将牛出卖给钱某时，故意隐瞒牛性情暴烈的真实情况，构成欺诈，且

34、钱某是在法定期间内行使的撤销权，故钱某的主张成立。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 李某的损失应由孙某承担。其一，根据侵权责任法的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。据此规定，本案中，赵某虽然是牛的所有权人，但孙某是实际管理人，因此，应当由实际管理人承担侵权责任。其二，根据侵权责任法的规定，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。据此规定，本案中，由于孙某是限制民事行为能力人，故该侵权责任应由其父母承担。【知识模块】 民法学28 【正确答案】 周某受伤的费用应由钱某承担。根据侵权责任法的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人

35、应当承担侵权责任。据此规定，本案中，因为买卖合同已经生效，钱某是牛的实际管理人，因此，周某受伤的费用应由钱某承担。【知识模块】 民法学论述题29 【正确答案】 (1)违约责任与侵权责任竞合是指合同当事人一方的违约行为同时又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，违约责任的请求权与侵权责任的索赔请求权发生重叠，形成的请求权的竞合。我国合同法规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。(2)侵权责任和违约责任竞合的特征。1)竞合责任必须是同一不法行为而造成的。一个不法行为产生数个法律责任是责任竞合构成的

36、前提条件。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。2)竞合责任必须是同一不法行为既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。3)竞合责任必须是同一民事主体。引起违约责任与侵权责任同时发生的同一不法行为，是由同一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。4)受害人只能在违约责任与侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出两种请求。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当

37、事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对责任人是不公平的。(3)违约责任与侵权责任的区别。尽管违约责任与侵权责任的竞合不可避免，但竞合却不能抹杀两类责任之间的区别，对两类责任的不同选择将极大地影响当事人的权利和义务。违约责任与侵权责任的主要区别在以下几个方面：1)在构成要件上。我国合同法规定的是无过错责任，而侵权行为一般是采用过错责任，仅产品危险、环境污染、高度危险等责任为无过错责任。因此，当事人以违约责任为诉讼理由的，无须举证对方有过错；以侵权责任为诉讼理由的，则需证明对方有过错。另外，侵权行为的构成必须以存在损害后果为必要，其所引起的侵权责任也以损害为构成要件，而违约行为和违约责

38、任，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害的实际发生为其构成要件。2)在赔偿范围上。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依我国合同法的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。而在侵权责任中，赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人格权时，可进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，其赔偿范围可扩大到死者所抚养人的必要的生活费用等。3)在责任方式上。侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响、恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行、支付违约金等。4)在免责条件上。违约责任中除了法

39、定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。而在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。5)在对第三人的责任中有所不同。违约责任中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责。综上所述，违约责任与侵权责任存在着重要的区别。因此，在责任竞合的情况下，不法行为承担何种责任，将产生不同的法律后果，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。(4)违约责任与侵权责任竞合的解决方式。通常情况下，受害人都能够选择对自己

40、最为有利的责任方式。即使受害人选择不当，除非他受到了不正当影响，否则也应由其自己负担不利的后果。因此，作为民法重要制度的责任竞合制度应充分体现意思自治的原则具有很大的优点。总之，在侵权责任和违约责任竞合的情况下，只允许当事人选择主张侵权责任或者违约责任，不能同时主张。【知识模块】 民法学30 【正确答案】 (1)侵权责任归责原则，是指归责原则的一般规则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准，也是贯穿于侵权责任法之中，并对各个侵权责任规则起着统帅作用的指导方针。侵权责任的归责原则在侵权责任法中居于核心地位，一定的归责原则反映了民法的基本理念和立法政策取向，决定着侵权责任的构成要件、举证责任的

41、负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等各方面。(2)侵权责任的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则，这两种归责原则各自反映了不同的立法政策，在实现侵权责任法功能方面起着不同的作用。(3)过错责任原则，也称为过失责任原则，是指以行为人的过错作为归责根据的原则。过错责任原则包括两层含义：一是以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才能承担侵权责任；二是以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。过错责任原则是侵权责任的一般归责原则，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。在过错责任原则中还有推定过错责任原则，即根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有

42、过错的，应当承担侵权责任。所谓过错推定，是指在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施该行为时具有过错。行为人可以通过证明自己没有过错来获得免责的效果。根据侵权责任法相关规定，适用推定过错责任原则的主要情形包括：对无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构内受到损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构承担的责任；建筑物等脱落、坠落致害责任；堆放物倒塌致害责任；林木折断致害责任；地下工作物致害责任，等等。(4)无过错责任原则，也称为无过失责任原则，是指不论行为人主观上是否存在过错，只要有行为、后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。无过错责任原则包含以下几层含义：一是无过错责任

43、原则不以行为人的过错为构成要件；二是无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。根据侵权责任法的相关规定，适用无过错责任原则的主要情形包括：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的用工责任；劳务接受者对劳务提供者造成他人损害所承担的责任；产品损害责任；环境污染责任；拼装或者已达到报废标准的机动车交通事故责任；高度危险责任；饲养动物损害责任；监护人责任；建筑物等倒塌致害责任；等等。【知识模块】 民法学31 【正确答案】 (1)1)一般侵权责任的构成要件，是指构成一般侵权责任所必须具备的条件。具备构成要件，则构成一般侵权责任；欠缺任何一个构成要件，都可能会导致一般侵权责任的不构成。2)侵权责任

44、的构成要件受侵权责任归责原则的影响。在过错责任原则下，需要行为人有过错；在无过错责任原则下，则不考虑行为人是否存在过错。3)无论在哪种归责原则下，都需要有行为、损害事实以及二者之间的因果关系这三个构成要件。同时，无过错责任原则下的“无论有无过错” ，也建立在过错概念的基础上。(2)行为。行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身。若无行为人的行为，不会产生侵权责任。侵犯权利的行为因违反了法定的义务，故具有违法性。加害行为包括作为和不作为，作为侵权行为的作为，是指不应为而为之；作为侵权行为的不作为，是指应为而不为。(3)过错。过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式。故意

45、是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。(4)损害事实。损害事实是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。一般而言，作为侵权责任构成要件的损害事实必须具备以下特征：损害事实是侵害合法权益的结果；损害事实具有可补救性和可确定性。(5)因果关系。因果关系是指各种现象之间引起与被引起的关系。侵权责任法上的因果关系包括责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。责任成立的因果关系是指行为与权益受侵害之间的因果关系，考量的问题是责任的成立。责任范围的因果关系是指权益受侵害与损害之间的因果关系，涉及的是责任成立后责任形式以及大小的问题。侵权责任法上因果关系的意义在于对侵权责任加以限定，一方面使受害人得到救济，另一方面又不至于无限扩大责任范围，限制行为自由。【知识模块】 民法学