[考研类试卷]国际私法（国际私法的历史、国际商事仲裁的类别和常设仲裁机构）模拟试卷1及答案与解析.doc

《[考研类试卷]国际私法（国际私法的历史、国际商事仲裁的类别和常设仲裁机构）模拟试卷1及答案与解析.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《[考研类试卷]国际私法（国际私法的历史、国际商事仲裁的类别和常设仲裁机构）模拟试卷1及答案与解析.doc（22页珍藏版）》请在麦多课文档分享上搜索。

1、国际私法（国际私法的历史、国际商事仲裁的类别和常设仲裁机构）模拟试卷 1 及答案与解析1 简述“法则区别说 ”及其在选择准据法时的应用。2 简述法律关系本座说的基本内容。3 简述法律关系本座说及其意义。4 什么是法律关系本座说?请对该学说进行评析。5 试评述德国国际私法的发展。6 Please explain and comment on the Theory of Vested Rights7 判断：既得权说为萨维尼所创立。8 简评柯里的政府利益分析说。9 “传统的、古典的国际私法基于一个最基本的前提假设，那就是国际私法的基本职能在于保证适用于多边法律争议的国家的法律与争议存在最适当的联系。

2、古典学派暗含一个前提假设，那就是在绝大多数案件中，适当的国家的法律就是适当的法律。在这种思想背景中，适当性既非依据准据法的内容来界定，也非依据准据法所提供的解决方法的质量来界定，却依据地理意义上或场所意义上的术语来界定。”摘自 Symeon CSymeonides，Private International Law at the End of the 20th Century：Progress or Regress?（2000) 10 试述“最密切联系说 ”及其在选择准据法时的应用。11 试述“最密切联系说 ”之利弊。12 法则区别说13 结果选择说14 胡伯三原则15 国际礼让说16 巴托鲁

3、斯的“ 法则区别说 ”17 Bartolus18 戴赛的“既得权说 ”19 既得权说20 政府利益说21 法院地法说22 法律关系本座说23 政府利益分析说24 临时仲裁25 机构仲裁26 依法仲裁与友好仲裁27 国际商会仲裁院28 解决投资争议国际中心29 1965 年华盛顿公约30 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院国际私法（国际私法的历史、国际商事仲裁的类别和常设仲裁机构）模拟试卷 1 答案与解析1 【正确答案】 “ 法则区别说 ”(Statute Theory)在 13 世纪意大利北部的出现，标志着国际私法理论的诞生。这种理论在 16 世纪传人法国，后在荷兰得到新的发展。这个时期的理论都是建立在

4、法则区别说基础之上的，故称法则区别说时代。(1)意大利的法则区别说 14 世纪，意大利法学家巴托鲁斯是法则区别说的代表人物，他在总结前人研究成果的基础上，完善了法则区别说理论并使其系统化。a巴托鲁斯抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互独立又相互联系的方面来进行探讨，即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。巴托鲁斯解决这两个问题的方法仍然是把法则区分为物法、人法的学说，在他看来，所有法律无非有两大类，即人法和物法。物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用；人法(只要不是那种“ 令人厌恶 ”的法则)，则是可以随人之

5、所至而适用于域外的。但是，在现实生活中，并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则，他便只得求助于法则词语结构的不同来进行这种区分了。b巴托鲁斯的理论未完全摆脱注释学派的影响，已经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带入了国际私法领域。这主要表现在他在过去封建主义法律适用的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属人主义，揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐释了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法。意大利另一位著名学者巴尔多继承并发展了巴托鲁斯的学说。与他的前辈不同，巴尔多不再将人法和物法的区分视为只对法院地“特定法” 的属人和属地限制，而从另一角度强调这种区分同样也决

6、定外国法能否在法院地获得适用。这种观念从一种双边的意义上来探讨人法和物法的适用问题，揭示了外国人法和本地物法之间的联系。巴尔多的思想充实了巴托鲁斯的法则区别说，使其在理论上更加完备。法则区别说的产生标志着作为独立法律学科的国际私法学从此诞生。(2)法国的法则区别说 16 世纪，法国出现了两位具有代表性的法学家，即杜摩兰和达让特莱，在研究法律选择问题时提出了新的观点，丰富了法则区别说的内容，把发展区别说的发展推向一个新的阶段。杜摩兰是法则区别说由意大利学派向法国学派转变时期的著名法学家。杜摩兰顺应形势需要，从理性自然法出发，赞成将法律分为“人法” 和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围。特别是

7、在夫妻财产关系方面，他提出全部财产适用夫妻结婚时的共同住所地法，即巴黎习惯法。杜摩兰认为夫妻财产关系实际上是一种默示契约，因此可以认为夫妻双方已经将契约置于其婚姻住所地法的支配之下。 杜摩兰对国际私法的卓越贡献主要表现在契约的法律适用方面。在巴黎习惯法评述一书中，杜摩兰指出契约关系应该适用当事人自主选择的那一习惯。在他看来，按照契约自由原则，当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约适用的法律。后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治” 原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，而且认为，即使当事人契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲将什么习惯适用于契约。杜摩兰的

8、“意思自治” 原则，后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。由于长期受封建思想的影响，达让特莱站在杜摩兰的对立面，提出法律或习惯的属物原则，主张各省区在法律上自治，主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯控制之下。在 13 世纪末 14 世纪初，已有法国学者提出，地方主权者有权制定立法，既取代共同法(jus commune) ，又排斥外国的特别法。达让特莱则把这种思想发展到极端，认为只要有可能，一个法则就应该认为是“物” 的，只有在极其例外的场合，才应赋予它们“人法” 的效力(如那些纯粹是关于个人权利、身份及行为能力的习惯)，才可随人所至而及于域外。为了限制“人法” 的适用范围，他还

9、发展了法则区别说早已提出的“混合法” 这个概念，并且认为，尽管这种 “混合法“既涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法” 。此外，达让特莱还主张，在一个习惯不能确定是属“物 ”的还是属“人“ 的时候，应该把它看作是物法。 杜摩兰和达让特莱虽然站在不同的立场研究法律选择问题，但二者理论的结合使法国的法则区别说“ 迈出了决定性的一步 ”，进入了一个新的发展阶段。杜摩兰在契约关系上创立了这样一种观念，即契约适用当事人选择的法律；达让特莱在理论体系上建立了这样的观念，即法官一般只适用自己的法律或习惯，适用外国的法律或习惯只是一种例外(局限于少数人法方面)。二者的学说共同构成法国学派或法国的法则区别说。【

10、知识模块】 国际私法的历史2 【正确答案】 法律关系本座说是 19 世纪中期国际私法理论急剧发展，并逐步形成的颇具特色的几个学派的时期的德国的学说观点。(1)法律关系本座说的历史条件 19 世纪以前，德国学者多受“法则区别” 的影响，将法规分为人法、物法和混合法。1848 年，德国爆发了资产阶级革命，这次革命虽然失败了，但德国的工业此后有了较快的发展，德国的资产阶级经济实力也增强了，对外经济、人员交流也日益加强，这就推动了国际私法的发展。当时，德国出现了许多著名的国际私法学者，主要有谢夫纳、萨维尼和巴尔等人。(2)法律关系本座说的代表人物和主要观点 萨维尼是德国柏林大学教授，著名的国际私法学家

11、，也是国际私法的革新家。他创立的“法律关系本座说” 是 1849 年在现代罗马法体系 一书中提出来的。他从一种普遍主义的观点出发，认为所适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“ 本座 ”所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，这样就能达到以下目的，不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。他认为应该承认存在一个“ 相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。这是因为法律关系依其性质总与一定地域的法律相联系。他把涉外关系分为“ 人 ”、“物”、“债” 、“行为”、“程序” 等几大类，并认为，住所是人的归属之处，

12、所以人的身份能力应以住所为本座，物是可感知的，必然占据一定的空间，故物之所在地应为物权法律关系的本座，而债为无体物，不占有空间，因而需要借助某种可见的外观来表现其形态，故应借助形态而定其本座。这种外观形态有两个，一个是债的发生地，一个是债的履行地，但履行地更适合于表现债权的外观形态，故应以履行地为其本座，因为它是实现债权的场所。行为方式则不论财产行为或身份行为，均应以行为地为本座，程序问题应以法院地为本座等。(3)法律关系本座说的影响和评价 萨维尼的学说，反映了后起的德国资产阶级要求与其他国家共同参与国际自由贸易，分沾国际经济利益的愿望。但他的学说开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子。

13、在西方，有的学者甚至把萨维尼的理论喻为国际私法的“哥白尼革命”。其贡献主要表现在以下三个方面：它在法则区别说统治国际私法理论数百年之后，在国际私法的方法论上实现了根本性变革； 在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回归到国际私法的普遍主义；它大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展。 不过，他说国际社会存在一种“国际法律共同体” ，只是一种幻想；而他所说的法律关系的“ 本座” ，把复杂的法律关系过于简单化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。萨维尼的学说统治德国四五十年之久，对其他国家的理论也有重要意义。后来的“ 法律关系重心说 ”、“最密切联系说”都受到了“ 法律关系本座说”的影响。【知识

14、模块】 国际私法的历史3 【正确答案】 法律关系本座说是 19 世纪中期国际私法理论急剧发展，并逐步形成的颇具特色的几个学派的时期的德国的学说观点。(1)法律关系本座说的历史条件19 世纪以前，德国学者多受“法则区别” 的影响，将法规分为人法、物法和混合法。1848 年，德国爆发了资产阶级革命，这次革命虽然失败了，但德国的工业此后有了较快的发展，德国的资产阶级经济实力也增强了，对外经济、人员交流也日益加强，这就推动了国际私法的发展。当时，德国出现了许多著名的国际私法学者，主要有谢夫纳、萨维尼和巴尔等人。(2)法律关系本座说的代表人物和主要观点萨维尼是德国柏林大学教授，著名的国际私法学家，也是国

15、际私法的革新家。他创立的“法律关系本座说 ”是 1849 年在现代罗马法体系 一书中提出来的。他从一种普遍主义的观点出发，认为所适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“ 本座 ”所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，这样就能达到以下目的，不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。他认为应该承认存在一个“ 相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。这是因为法律关系依其性质总与一定地域的法律相联系。他把涉外关系分为“ 人 ”、“物”、“债” 、“行为”、“程序” 等几大类，并认为，住所是人的归属之处，所以人的

16、身份能力应以住所为本座，物是可感知的，必然占据一定的空间，故物之所在地应为物权法律关系的本座，而债为无体物，不占有空间，因而需要借助某种可见的外观来表现其形态，故应借助形态而定其本座。这种外观形态有两个，一个是债的发生地，一个是债的履行地，但履行地更适合于表现债权的外观形态，故应以履行地为其本座，因为它是实现债权的场所。行为方式则不论财产行为或身份行为，均应以行为地为本座，程序问题应以法院地为本座等。(3)法律关系本座说的影响和评价萨维尼的学说，反映了后起的德国资产阶级要求与其他国家共同参与国际自由贸易，分沾国际经济利益的愿望。但他的学说开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子。在西方，有

17、的学者甚至把萨维尼的理论喻为国际私法的“哥白尼革命” 。其贡献主要表现在以下三个方面：它在法则区别说统治国际私法理论数百年之后，在国际私法的方法论上实现了根本性变革； 在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回归到国际私法的普遍主义；它大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展。 不过，他说国际社会存在一种“国际法律共同体” ，只是一种幻想；而他所说的法律关系的“ 本座” ，把复杂的法律关系过于简单化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。萨维尼的学说统治德国四五十年之久，对其他国家的理论也有重要意义。后来的“ 法律关系重心说 ”、“最密切联系说”都受到了“ 法律关系本座说”的影响。【知识模块】

18、国际私法的历史4 【正确答案】 法律关系本座说是 19 世纪中期国际私法理论急剧发展，并逐步形成的颇具特色的几个学派的时期的德国的学说观点。(1)法律关系本座说的历史条件19 世纪以前，德国学者多受“法则区别” 的影响，将法规分为人法、物法和混合法。1848 年，德国爆发了资产阶级革命，这次革命虽然失败了，但德国的工业此后有了较快的发展，德国的资产阶级经济实力也增强了，对外经济、人员交流也日益加强，这就推动了国际私法的发展。当时，德国出现了许多著名的国际私法学者，主要有谢夫纳、萨维尼和巴尔等人。(2)法律关系本座说的代表人物和主要观点萨维尼是德国柏林大学教授，著名的国际私法学家，也是国际私法的

19、革新家。他创立的“法律关系本座说 ”是 1849 年在现代罗马法体系 一书中提出来的。他从一种普遍主义的观点出发，认为所适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“ 本座 ”所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，这样就能达到以下目的，不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。他认为应该承认存在一个“ 相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。这是因为法律关系依其性质总与一定地域的法律相联系。他把涉外关系分为“ 人 ”、“物”、“债” 、“行为”、“程序” 等几大类，并认为，住所是人的归属之处，所以人的身份能力

20、应以住所为本座，物是可感知的，必然占据一定的空间，故物之所在地应为物权法律关系的本座，而债为无体物，不占有空间，因而需要借助某种可见的外观来表现其形态，故应借助形态而定其本座。这种外观形态有两个，一个是债的发生地，一个是债的履行地，但履行地更适合于表现债权的外观形态，故应以履行地为其本座，因为它是实现债权的场所。行为方式则不论财产行为或身份行为，均应以行为地为本座，程序问题应以法院地为本座等。(3)法律关系本座说的影响和评价萨维尼的学说，反映了后起的德国资产阶级要求与其他国家共同参与国际自由贸易，分沾国际经济利益的愿望。但他的学说开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子。在西方，有的学者甚

21、至把萨维尼的理论喻为国际私法的“哥白尼革命” 。其贡献主要表现在以下三个方面：它在法则区别说统治国际私法理论数百年之后，在国际私法的方法论上实现了根本性变革； 在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回归到国际私法的普遍主义；它大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展。 不过，他说国际社会存在一种“国际法律共同体” ，只是一种幻想；而他所说的法律关系的“ 本座” ，把复杂的法律关系过于简单化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。萨维尼的学说统治德国四五十年之久，对其他国家的理论也有重要意义。后来的“ 法律关系重心说 ”、“最密切联系说”都受到了“ 法律关系本座说”的影响。【知识模块】 国际私法

22、的历史5 【正确答案】 法律关系本座说是 19 世纪中期国际私法理论急剧发展，并逐步形成的颇具特色的几个学派的时期的德国的学说观点。(1)法律关系本座说的历史条件19 世纪以前，德国学者多受“法则区别” 的影响，将法规分为人法、物法和混合法。1848 年，德国爆发了资产阶级革命，这次革命虽然失败了，但德国的工业此后有了较快的发展，德国的资产阶级经济实力也增强了，对外经济、人员交流也日益加强，这就推动了国际私法的发展。当时，德国出现了许多著名的国际私法学者，主要有谢夫纳、萨维尼和巴尔等人。(2)法律关系本座说的代表人物和主要观点萨维尼是德国柏林大学教授，著名的国际私法学家，也是国际私法的革新家。

23、他创立的“法律关系本座说 ”是 1849 年在现代罗马法体系 一书中提出来的。他从一种普遍主义的观点出发，认为所适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“ 本座 ”所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，这样就能达到以下目的，不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。他认为应该承认存在一个“ 相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。这是因为法律关系依其性质总与一定地域的法律相联系。他把涉外关系分为“ 人 ”、“物”、“债” 、“行为”、“程序” 等几大类，并认为，住所是人的归属之处，所以人的身份能力应以住所

24、为本座，物是可感知的，必然占据一定的空间，故物之所在地应为物权法律关系的本座，而债为无体物，不占有空间，因而需要借助某种可见的外观来表现其形态，故应借助形态而定其本座。这种外观形态有两个，一个是债的发生地，一个是债的履行地，但履行地更适合于表现债权的外观形态，故应以履行地为其本座，因为它是实现债权的场所。行为方式则不论财产行为或身份行为，均应以行为地为本座，程序问题应以法院地为本座等。(3)法律关系本座说的影响和评价萨维尼的学说，反映了后起的德国资产阶级要求与其他国家共同参与国际自由贸易，分沾国际经济利益的愿望。但他的学说开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子。在西方，有的学者甚至把萨维

25、尼的理论喻为国际私法的“哥白尼革命” 。其贡献主要表现在以下三个方面：它在法则区别说统治国际私法理论数百年之后，在国际私法的方法论上实现了根本性变革； 在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回归到国际私法的普遍主义；它大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展。 不过，他说国际社会存在一种“国际法律共同体” ，只是一种幻想；而他所说的法律关系的“ 本座” ，把复杂的法律关系过于简单化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。萨维尼的学说统治德国四五十年之久，对其他国家的理论也有重要意义。后来的“ 法律关系重心说 ”、“最密切联系说”都受到了“ 法律关系本座说”的影响。【知识模块】 国际私法的历史6

26、 【正确答案】 Vested Rights 即“既得权说” 。(1)“既得权说”的内容 牛津大学的法学教授戴赛在 1896 年出版的冲突法一书中，虽以法律的严格属地性为出发点，但又主张，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。他认为：凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院不应承认与执行(他的第一原则)；如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，作为例外，可不予承认与执行(他的第二原则)；为了判定某种既得权利的性质，应该依据产生此种权利的该外国法

27、律(他的第三原则)；他还坚持 “意思自治 ”原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力(他的第四原则)。 这就是有名的“ 既得权说 ”(Doctrine of Vested Rights)。这种理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。(2)“既得权说“的影响和评价戴赛的学说，显然是为了调和适用外国法和国家主权之间的矛盾而设想出来的。不幸的是，他自己陷入了更大的矛盾。许多学者曾一针见血地指出，

28、如果依戴赛所说的一国政府既然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。英国学者戚希尔原来拥护既得权说，他后来放弃了这种观点，并转而对它进行批判，他曾说这种学说是为了调和主权原则与适用外国法之间的矛盾，其结果是把国内法理解得过于狭窄。就连戴赛所著冲突法，在 1949 年第 6 版中，修订者已对该原则加以修改，而 1967 年第 8 版已将它完全删去。在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响。戴赛的学说曾得到许多国家法学家的拥护。美国的比尔主持编写的第一次冲突法重述(1934 年)，就把这个学说作为理论基础。他认为：“当法律产生一个权利时，这个权利

29、本身就成了一个事实，除非它被自己的法律所改变，它应该在许多地方得到承认。”就是在现在，保护既得权，维护国际民商事关系的稳定，仍然是国际私法的重要目的和任务。【知识模块】 国际私法的历史7 【正确答案】 这种说法是错误的，具体分析如下： 牛津大学的法学教授戴赛(Dicey)创立了著名的 “既得权说”(Doctrine of Vested Rights)。这种理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。【知识模块】 国

30、际私法的历史8 【正确答案】 1963 年，柯里教授将他发表的一些论文汇编成冲突法论文集出版，提出了“ 政府利益分析说 ”。(1)政府利益分析说的主要观点 柯里认为，解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益” 进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突，他将法律冲突分为“ 虚假冲突” 、 “真实冲突”和“无冲突” 。a真实冲突，是指在涉外民商事案件中，两国或两州以上法律均具有适用可能性，且各国或各州均具有适用其本国法或本州法的政府利益，即其法律追求的政策均因适用其法律而有所增进。 b虚假冲突是指在涉外民商事案件所涉及的各国之间，表面上存在着法律冲突，但有的国家对适用其法

31、律有利害要求，其他有关国家并不存在此种利害要求，也就是法律规则上的冲突并不反映实际利益的冲突。c无冲突，则是在涉外民商事案件中，有关各国对适用本国法律都没有政策需求或利益要求。 他发现在现实生活中，绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突” 的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。在审理涉外案件时，应该遵循以下原则： a如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；b如果两个国家都有合法利益，其中一国为法院地国，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益；c如果两个国家都有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院行使自由裁量以后认为

32、应适用的法律。(2)对柯里政府利益分析说的评价 十分明显，柯里是赞成尽可能适用法院地法的。依这种理论，法院在大多数情况下，会认为本国对适用自己的法律有“合法利益“，这就等于否定冲突法有存在的必要了，动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此，他的学说虽然在美国很有影响，却受到了许多学者的反对。【知识模块】 国际私法的历史9 【正确答案】 上述说法表述了国际私法中的“最密切联系说” 。(1) “最密切联系说”的基本观点里斯以一种比较客观的态度写道，第二次冲突法重述 “ 是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的，它只是寻求适用最恰当的法律”。在这种所谓中立法院的基础上，里斯根据“重力中心地” 、

33、“联系聚集地”等观念，提出了一个“最密切联系 ”或称“最重要关系”的概念，主张法院适用 “最密切联”地的法律，并把这种思想贯穿到第二次冲突法重述之中。最密切联系主张冲突案件应当适用与案件有最密切联系的那个州的法律，这种主张可以追溯到萨维尼的法律关系本座说，不同之处在于法律关系本座说认为每个法律关系必然且只能有一个本座。因此只能选择这个本座所在地的法律，而新学说及观点则突破了萨维尼这种机械的法律选择方法，认为应根据法律关系的具体情况，或按法律提供的原则判断那个与法律关系联系最为密切的法律。里斯的这种思想是美国冲突法学界的共同产物，它从一个较为折中的角度反映了现代美国的冲突法思想，强调适用与案件或

34、争议有最密切联系地方的法律，避免了第一次冲突法重述那种机械的公式化的法律选择模式。(2)在我国，最密切联系说是一个舶来品，人们对它的认识很容易受限于它的字面意思。对最密切联系说的一种认识就是最密切联系就是法官自由裁量权的适用，是用主观的灵活的系属来代替原来固定的僵硬的系属。最密切联系的概念可以从以下几个方面阐述：最密切联系在国际私法中的运用毫无疑问是一种法律选择方法。这种方法是当法官面临着此国法律和彼国法律适用选择时，做出选择的依据，但是它不是判决的依据。最密切联系因素是在特定涉外民事法律关系的所有连结因素中，按照一定的政策、利益和价值做出的选择。最密切联系的运用自产生开始就不是独立运用的，富

35、德法官是在分析了案件是否存在真实冲突的基础之后适用“重力中心地” 的，这种真实冲突就是两个不同国家或不同州的政策利益的冲突。最密切联系地应该是在法院地的认识中，涉及的利益保护最多的地方。这个利益应该既包括政府利益也包括私人利益。(3)最密切联系说在 涉外民事法律关系适用法的表现涉外民事法律关系适用法第 2 条规定： “本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”该条文应该是一个口袋条款，它并不能成为我国国际私法的基本原则。而且它也不同于各国国际私法立法上最密切联系说常见的两种表现形式：一般条款和例外条款。另外，在 涉外法律关系适用法 第 6 条、第

36、 19 条和第 41 条也提及了最密切联系，在第 6 条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”第 19 条规定：“ 在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。”第 41 条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”第 6 条解决的区际私法冲突问题。第 19 条是对国籍积极冲突的解决方法。第 41条将特征履行从最密切联系中剥离出来与之共同成为寻找合同准据法的补充依据，在合同之债中，一方的履行足以使

37、此种合同与别的种类的合同在性质上区别开来，这种履行便是特征履行。【知识模块】 国际私法的历史10 【正确答案】 对美国冲突法的理论和实践最有影响，也最有价值的成果是 1971年以里斯(Reese) 为报告员出版的 第二次冲突法重述 及其理论基础最密切联系说(Doctrine of the Most Significant Relationship)。(1)“最密切联系说”的基本观点里斯以一种比较客观的态度写道，第二次冲突法重述 “ 是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的，它只是寻求适用最恰当的法律”。在这种所谓中立法院的基础上，里斯根据“重力中心地” 、“联系聚集地”等观念，提出了一个“

38、最密切联系 ”或称“最重要关系”的概念，主张法院适用 “最密切联系”地的法律，并把这种思想贯穿到第二次冲突法重述之中。最密切联系主张冲突案件应当适用与案件有最密切联系的那个州的法律，这种主张可以追溯到萨维尼的法律关系本座说，不同之处在于法律关系本座说认为每个法律关系必然且只能有一个本座。因此只能选择这个本座所在地的法律，而新学说及观点则突破了萨维尼这种机械的法律选择方法，认为应根据法律关系的具体情况，或按法律提供的原则判断那个与法律关系联系最为密切的法律。里斯的这种思想是美国冲突法学界的共同产物，它从一个较为折中的角度反映了现代美国的冲突法思想，强调适用与案件或争议有最密切联系地方的法律，避免

39、了第一次冲突法重述那种机械的公式化的法律选择模式。(2)“最密切联系说”在选择准据法时的应用 第二次冲突法重述第 6 条的规定体现了最密切联系思想在选择准据法时的应用，该条具体内容为：在宪法的限制范围内，法院应遵循本州有关法律选择的规定。没有这种规定时，则据以进行法律选择的因素包括：a州际和国际制度的需要；b法院地的有关政策；c在决定特定问题时，其他有利益州的政策及利益；d正当期望的保护；e特别法律所含的基本政策；f结果的确定性、可预测性和统一性；g法律易于确定和适用。上述规定构成了法律选择的基本原则。这些规定虽未直接采用最密切联系这一概念来表述，但根据里斯的解释，这些因素是法院确定最密切联系

40、地时所应考虑的因素。这些因素之间没有主次顺序之分，其重要性因案件的性质不同而各异，法院应予综合考虑。(3)“最密切联系说”在各国准据法确定中的体现依最密切联系原则决定法律选择的方法在现今各国的立法与实践中得到了应用：各国一方面在制定冲突规范时，尽可能地选择与法律关系有最密切联系的连结点；另一方面规定，只有在法律规定的连结点不存在的情况下，法官才可以依最密切联系原则选择准据法。我国的冲突法立法中，在以下几个方面采用了最密切联系原则：涉外合同的法律适用、涉外扶养关系的法律适用、指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用、国籍、住所和营业所发生积极冲突时的确定。【知识模块】 国际私法的历史11 【正确

41、答案】 最密切联系原则的广泛适用具有革命性的意义。它彻底打破了以往呆板而机械的冲突规范的模式，软化了传统的冲突规范，创造性地提供了一个确定准据法的原则，从而提高了法律适用的针对性和合理性，有利于保障涉外民事法律关系当事人的权益，促进国际经济贸易的发展。但是，不可否认，最密切联系原则还存在着很大的缺陷，需要不断的发展和完善。 最密切联系原则对国际私法产生了许多积极影响，他在得到了普遍认同的同时，其在调整涉外民事法律关系时的弊端也是有众多的表现。(1)确定性不足 最密切联系原则使得国际私法灵活性有余，而确定性不足，增加了国际私法运用的不稳定性和不确定性。判决结果的确定性、可预见性和一致性一直是国际

42、私法追求的目标。在案件中使用最密切联系原则，会使当事人不能够预先判断其行为的后果，适用法律要依靠法官对案件的全面分析，并且容易导致个案的不公正。“一方面，披着合法 外衣滥用权力和实施非法行为的可能性就越大，另一方面，对于弹性很大的法律，不仅政府官员和法官今天可以这样解释，明天又可以那样解释，而且不同的法官的解释也可以不同，这样法律的一致性和平等性也就被合法的损害和破坏了。”(2)容易扩大法院地法的适用范围 最密切联系原则的运用常常依靠法官对案件进行“质” 和“量”的分析，在分析的过程中，法官常常带有地域上的偏见而适用法院地法。“由于最密切联系原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它

43、的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断。法官通过自己的分析判断，对发生冲突的法律获得一个大致印象，然后根据这一印象确定法律的适用。这种做法缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见。”(3)法官素质和能力的不同，导致了法律适用缺乏精确性，效果存在差异 实际司法实务中，法官的能力和素质各异，不同的法官，由于其自身因素的制约，运用最密切联系原则的方式往往不一致，即使对性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其效果也就存在差别，缺乏法律适用的精确性。(4)大陆法系国家在适用上存在困难 最密切联系原则的适用是英美法系立法和司法制度的产物，如何与大陆法系系统相融合，尚需深入探索。英美法系法官不仅在司法活动中

44、享有相当大的自由裁量权，并且由于某些判例具有创造法律的效力，某些法官实际上参与法律的制定，最密切联系原则正好与之相符合。而大陆法系国家历来不允许将法官意志参人法律的创制与解释，最密切联系原则的采用对大陆法系国家的立法和司法制度有着极大的触动，具体如何适用还有待探索。【知识模块】 国际私法的历史12 【正确答案】 法则区别说作为国际私法历史上最重要的学说之一，在 13 世纪意大利北部出现，标志着国际私法理论的诞生，后传人法国，在荷兰得到新的发展。代表人物是意大利的巴托鲁斯(Bartolus)、法国的杜摩兰、达让特莱等。巴托鲁斯主张从法则本身的性质人手，把所有的“法则” 分为 “物的法则”、“ 人

45、的法则”和“ 混合法则”。“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合法则” 是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，如：关于权利能力和行为能力问题，依属人法。按照当时情况，能产生效力的契约，则依契约地法。关于法律行为的方式，依行为地法。关于行为的限制，依法院地法，但已指定履行地者，依履行地法。关于继承的冲突，可分为两种情况：第一，法定继承依物之所在地法；第二，关于遗嘱执行的方式，依

46、行为地法。关于物权，依物之所在地法。关于诉讼程序，依诉讼地法。【知识模块】 国际私法的历史13 【正确答案】 1963 年，柯里(Brainerd Currie) 教授提出了 “政府利益分析说”(Govemmenta Inter-ests Analysis)，认为解决法律冲突的最好方法就是对“ 政府利益”进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突。他将法律冲突分为真实冲突(true conflicts)、虚假冲突(false conflicts)和无冲突(unprovidedfor case)。真实冲突，是指在涉外民商事案件中，两国或两州以上法律均具有适用可能性，且各国

47、或各州均具有适用其本国法或本州法的政府利益，即其法律追求的政策均因适用其法律而有所增进。虚假冲突，是指在涉外民商事案件所涉及的各国之间，表面上存在着法律冲突，但有的国家对适用其法律有利害要求，其他有关国家并不存在此种利害要求，也就是法律规则上的冲突并不反映实际利益的冲突。无冲突，则是在涉外民商事案件中，有关各国对适用本国法律都没有政策需求或利益要求。他发现在现实生活中，绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。所以，在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；如果两个国家都有合法利益，其中一国为法院地国，则无论如何应适用法院

48、地法，即使外国的利益大于法院地国的利益；如果两个国家都有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院行使自由裁量以后认为应适用的法律。【知识模块】 国际私法的历史14 【正确答案】 国际礼让说作为国际私法历史上的一个重要学说产生于 18 世纪的荷兰，代表人物胡伯在论罗马法与现行法一书中阐述了该学说的主要观点，即胡伯三原则：任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权

49、权力及臣民的利益。这三条原则，前两条讲的是属地原则，它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则；第三条讲的是适用外国法的根据和条件，这是国际私法原则。 【知识模块】 国际私法的历史15 【正确答案】 法律关系本座说是 19 世纪中叶德国著名国际私法学者萨维尼提出的国际私法学说，他在总结德国国际私法理论成果的基础上，在 1849 年出版的现代罗马法体系一书中，系统论述了该国际私法理论。他认为，每一种法律关系，按其性质，都和某一特定的法律制度相联系，归属于该“法域” ，即法律关系具有确定的“本座 ”。冲突法的任务正在于按照具有普遍意义的标准，具体地确定法律关系的本座及应适用的法律。依照上述原则，萨维尼认为内、外国法是平等的，绝对适用内国的强行法是例外，并提出了一系列具有连结点(因素)意义的法律关系“本座”，如人的身份地位问题，以其住所地为 “本座”等。根据法律关系本座说，一国在一定的条件下适用外国法，完全是由法律关系本身的性质决定的。【知识模块】 国际私法