[考研类试卷]国际私法（冲突法的一般问题）模拟试卷1及答案与解析.doc

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1、国际私法（冲突法的一般问题）模拟试卷 1 及答案与解析1 识别2 Characterization（or Qualification)3 识别和先决问题4 反致5 间接反致6 外国法院说7 双重反致8 法律规避9 mandatory rules10 Evasion of law11 公共秩序保留12 reservation of public order13 外国法内容的查明14 外国法的查明15 外国法的错误适用16 简述识别的概念和依据。17 试述解决识别冲突的主要学说。对我国的相关立法，你的建议及其理由是什么?18 识别的作用与依据如何?19 简要评论解决识别冲突的几种理论20 简述反致

2、的种类。21 什么是狭义的反致? 广义的反致包括哪些类型 ?22 试举例说明反致、转致和间接反致?23 判断：一国法院只有允许外国冲突规则的适用才可能发生转致。24 英国“外国法院说 ”是一项 “双重反致”的制度。这种看法是否正确 ?请简答。25 判断：一国法院总是适用本国的冲突规范去选择准据法。26 简述法律规避的构成要件。27 判断：法律规避可以是合法的，也可以是非法的。28 简述国际私法上的公共秩序保留制度。29 简述公共秩序保留制度。30 简述公共秩序保留。31 扼要比较公共秩序保留和法律规避的异同。32 判断：根据我国立法中的冲突规范，我国人民法院审理涉外民商事案件需适用外国法时，该

3、外国法内容只能或由法院负责查明或由当事人负责举证。33 判断：在英美普通法国家里。不存在查明外国法律的问题。34 判断：在各国都存在由法院查明外国法律的问题。35 判断：一国法院审判任何涉外案件都要适用法院地实体法的基本原则。36 论反致。37 论法律规避的效力。38 论公共秩序保留制度在国际私法中的意义。39 试论国际私法中外国法内容的查明。39 一个住所在法国、不满 21 岁的法国男子，在英格兰与在英格兰有住所的英格兰女子结婚，未像法国法要求的那样取得其父母同意。英格兰和法国的冲突规则都规定，婚姻的形式由举行地法支配，而且也赞成丈夫依其属人法（法国法)必须有结婚能力。但它们不同的是，依英国

4、法“父母同意” 之要件是形式问题，而依法国法则是能力问题。问：40 如按发生地法说进行识别，案件该如何处理?为什么?41 如按个案识别说进行识别，案件该如何处理?为什么?41 福果是出生于巴伐利亚的非婚生子，幼年随母去法国，在法国定居直到死亡。福果无子女，无兄弟姐妹，无遗嘱。母亲、妻子都先于其死亡。其母亲在巴伐利亚的旁系血亲向法国法院要求继承其在法国的遗产。 经查，按巴伐利亚的继承法规定，本案原告有继承权。而巴伐利亚的冲突法规定：继承适用死者“ 事实上的住所地法 ”。而按法国的继承法，本案原告无继承权，其冲突法规定，继承适用死者属人法。42 本案如应用反致制度。结果会这样?为什么?43 不应用

5、反致制度。结果会这样?为什么?44 一位阿尔及利亚男公民在其本国先后与 AB 两位女同胞结婚（注：阿国允许一夫多妻)，该男公民在法国置有不动产，死亡前未立遗嘱，AB 两人与该公民所生子女为争夺上述不动产继承权诉诸法国法院。A 方以不应违背法国公共秩序为由（注：法国实行一夫一妻制)，主张全部不动产遗产应判归已有。一审法院驳回 A 方诉讼请求。A 方因不服判决而提起上诉，法国上诉法院经审理后维持一审法院判决， A方败诉。试问：从国际私法的原理看，该案涉及什么样的问题?你认为根据国际私法原理法国法院的判决是否正确以及你所作判断的理由何在?45 简述以下判决的法律依据。甲是一瑞士公民，在法国有住所，在

6、英国有动产，有一独生子。甲死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财产交给其子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承 90的遗产)判决此案。46 请将以下国际法专业文献中的术语与段落翻译为中文。The question to be asked by one concerned with conflictof laws is：“what law should be ap plied to the case at hand?”The process by which a court determines what law to apply is

7、sometimes referred to as“characterization”，or “classification”This determination must be made in accordance with the law of the forum国际私法（冲突法的一般问题）模拟试卷 1 答案与解析1 【正确答案】 识别(Characterization or Qualifica ，tion)，是指在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性” 或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 识别冲突是由于法院地国与有关

8、外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。识别冲突的解决方式主要有如下几种：法院地法说；准据法说；分析法学与比较法说；个案识别说；折中说；功能定性说；两级识别说。【知识模块】 冲突法的一般问题2 【正确答案】 识别(Characterization or Qualifica ，tion)，是指在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性” 或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 识别冲突是由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律

9、观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。识别冲突的解决方式主要有如下几种：法院地法说；准据法说；分析法学与比较法说；个案识别说；折中说；功能定性说；两级识别说。【知识模块】 冲突法的一般问题3 【正确答案】 (1)识别是在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“ 定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。(2)先决问题又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题 ”，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“ 附带

10、问题”。(3)识别和先决问题均是在处理国际民商事争议之前待解决的问题，二者的区别在于：识别是法官适用冲突规范之前一种必要的思维活动，而并非所有涉外民事案件都存在先决问题，构成先决问题必须满足其自身的三个条件；识别不是一个独立的问题，只是对法律关系(范围)的解释，其目的是正确适用冲突规范，而先决问题是独立于主要问题之外的，可以作为一项单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规范可以适用。【知识模块】 冲突法的一般问题4 【正确答案】 反致，是在适用冲突规范选择准据法的过程中常遇到的基本问题之一，有广义和狭义之分。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。狭义的反致是指对于某一国际私法

11、案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法，这种反致又叫做“一级反致” 、“直接反致”。【知识模块】 冲突法的一般问题5 【正确答案】 间接反致，是反致制度的类别之一，指对于某一国际私法案件，甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。【知识模块】 冲突法的一般问题6 【正确答案】 外国法院说，是英国等普通法系国家特有的反致制度，它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应

12、“ 设身处地 “地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“ 双重反致” ；如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致 ”的结果；如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。【知识模块】 冲突法的一般问题7 【正确答案】 外国法院说，是英国等普通法系国家特有的反致制度，它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“ 设身处地 “地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定

13、应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“ 双重反致” ；如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致 ”的结果；如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。【知识模块】 冲突法的一般问题8 【正确答案】 法律规避(evasion of law)又称僭窃法律(fraude a la loi)或欺诈设立连结点(fraudulent creation of points of contact)，是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或

14、禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种违法或脱法行为。我国坚持规避内国法无效原则。对于规避外国法的行为，我国根据具体情况而定，若是被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背，则这种法律规避行为应视为有效，如果规避的是外国法中正当合理的规定，则规避行为无效。【知识模块】 冲突法的一般问题9 【正确答案】 强制性规范(mandatory mles)是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。它的特点是主体没有自行选择的余地。强制性规则能在国际民商事案件中排除冲突规范而直接适用，原因在于它包含了立法者的利益评价与价值判

15、断，它所体现的利益内容是被立法者判断为国家与社会赖以正常运行的基础利益。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。【知识模块】 冲突法的一般问题10 【正确答案】 法律规避(evasion of law)又称僭窃法律(fraude a la loi)或欺诈设立连结点(fraudulent creation of points of contact)，是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种违法或脱法行为。我国坚持规避内国法无效原则。

16、对于规避外国法的行为，我国根据具体情况而定，若是被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背，则这种法律规避行为应视为有效，如果规避的是外国法中正当合理的规定，则规避行为无效。 【知识模块】 冲突法的一般问题11 【正确答案】 公共秩序保留(。reservation of public order)，在英美法中常称为“公共政策”(public policy)，在大陆法中称为“ 公共秩序”(ordre pubic)或“保留条款”(vorbehaltsklausel)，或“排除条款”(ausschie bungsklausel)，是指一国法院在依冲突规范本应适用外国法时，或者依法应该承认与执行外

17、国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触，而有权拒绝或排除的保留制度。公共秩序制度作为维护内国公共秩序，限制外国法适用的工具，在我国立法中也得到了肯定。涉外民事关系法律适用法第 4 条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第 5 条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。【知识模块】 冲突法的一般问题12 【正确答案】 公共秩序保留(。reservation of public order)，在英美法

18、中常称为“公共政策”(public policy)，在大陆法中称为“ 公共秩序”(ordre pubic)或“保留条款”(vorbehaltsklausel)，或“排除条款”(ausschie bungsklausel)，是指一国法院在依冲突规范本应适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触，而有权拒绝或排除的保留制度。公共秩序制度作为维护内国公共秩序，限制外国法适用的工具，在我国立法中也得到了肯定。涉外民事关系法律适用法第 4 条规定，中华

19、人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第 5 条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。【知识模块】 冲突法的一般问题13 【正确答案】 外国法内容的查明，又称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。外国法的查明方法大致分三类：采事实说的国家规定当事人举证证明；采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证；采折中说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。 我国涉外民事关系法律适用法第 lO 条规定

20、：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”【知识模块】 冲突法的一般问题14 【正确答案】 外国法内容的查明，又称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。外国法的查明方法大致分三类：采事实说的国家规定当事人举证证明；采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证；采折中说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。 我国涉外民事关系法律适用法第 lO 条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法

21、院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”【知识模块】 冲突法的一般问题15 【正确答案】 外国法错误适用主要有这样两种形式：依冲突规范本应适用某一外国的法律，却适用了另一外国或内国的法律，或者本应适用内国法，却适用了外国法而发行的错误，称为“适用冲突规范的错误” ；虽依冲突规范适用了某一外国法，但对该外国法的内容作了错误解释，或者本应该适用该外国法的甲法却适用了该外国法的乙法，并据此作出了错误判决，称为“适用外国法的错误 “。在我国，无论是适用冲突规范的错误或是适用外国法的错误，当事人不服都可以提起上诉。【知识模块】 冲突法的一般问题16 【正确答案】 识别

22、是在国际民商事案件适用冲突规范选择准据法的过程中，常遇到的基本问题之一，是法院在处理国际私法案件时首先碰到的问题。(1)识别与识别冲突 识别是指在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。(2)识别的依据 关于识别的依据有几种主要学说：依法院地法说。此说主张以法院地国的实体法

23、作为识别的依据，其主要原因是冲突规范是国内法，其所使用的名词或概念只能依照法院地法解释；其次，由于法院熟悉本国的法律概念，依法院地法识别简单明确，不需要外国专家的证明；最后，识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用。依准据法说。此说主张适用争议问题的准据法，同时也是对该争议问题的性质进行识别的依据。如果不这样进行识别，尽管内国冲突规范指定应适用外国法，结果也等于没有适用。该说主张在准据法确定以前以准据法进行识别，意味着先要确定准据法，这在逻辑上陷人了恶性循环。分析法学与比较法说。此说主张冲突规范使用的概念与实体法的概念并不是必然同一的。由于冲突规范是使法官就涉

24、及不同国家法律问题的准据法作出决定的规则，识别过程就必须按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则来进行。但真正消除各国法律认识的分歧是不可能的，实际上也会增加法院的负担，在实践中采用的并不多。个案识别说。此说主张识别问题归根结底是冲突规范的解释问题，在适用冲突规范时，由于涉及内外国法律的适用问题，对于识别就应该根据冲突规范的目的，考虑是依法院地法还是依准据法。折中说。主张法院在最后选择准据法之前应当进行一种临时的或初步的识别。对任何有可能得到适用的法律，法院应该从上下文的联系上考虑那些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。功能定性说。认为上述几种识别方法都是从

25、“ 法律结构上的定性”着眼，如能用“功能定性 ”取代“结构定性”，许多识别问题就可解决。所谓 “功能定性”，就是“按各个制度在法律生活中的功能来定性” 。两级识别说。一级识别的任务是“ 把问题归入到适当的法律范畴”或按照法律分类对事实加以归类；二级识别是“给准据法定界或决定其适用范围” 。(3)我国的相关规定 法院地法说目前仍得到实践的支持，是各国普遍采纳的依据。我国涉外民事关系法律适用法采用的也是法院地法说，其第 8 条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律” 。【知识模块】 冲突法的一般问题17 【正确答案】 识别是在国际民商事案件适用冲突规范选择准据法的过程中，常遇到的基本问题之一，

26、是法院在处理国际私法案件时首先碰到的问题。(1)识别与识别冲突 识别是指在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。(2)识别的依据 关于识别的依据有几种主要学说：依法院地法说。此说主张以法院地国的实体法作为识别的依据，其主要原因是冲突规范是国内法，其所使用的名词或概念只能依

27、照法院地法解释；其次，由于法院熟悉本国的法律概念，依法院地法识别简单明确，不需要外国专家的证明；最后，识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用。依准据法说。此说主张适用争议问题的准据法，同时也是对该争议问题的性质进行识别的依据。如果不这样进行识别，尽管内国冲突规范指定应适用外国法，结果也等于没有适用。该说主张在准据法确定以前以准据法进行识别，意味着先要确定准据法，这在逻辑上陷人了恶性循环。分析法学与比较法说。此说主张冲突规范使用的概念与实体法的概念并不是必然同一的。由于冲突规范是使法官就涉及不同国家法律问题的准据法作出决定的规则，识别过程就必须按照分析法学的原

28、则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则来进行。但真正消除各国法律认识的分歧是不可能的，实际上也会增加法院的负担，在实践中采用的并不多。个案识别说。此说主张识别问题归根结底是冲突规范的解释问题，在适用冲突规范时，由于涉及内外国法律的适用问题，对于识别就应该根据冲突规范的目的，考虑是依法院地法还是依准据法。折中说。主张法院在最后选择准据法之前应当进行一种临时的或初步的识别。对任何有可能得到适用的法律，法院应该从上下文的联系上考虑那些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。功能定性说。认为上述几种识别方法都是从“ 法律结构上的定性”着眼，如能用“功能定性 ”取代“结构定性”，许多识

29、别问题就可解决。所谓 “功能定性”，就是“按各个制度在法律生活中的功能来定性” 。两级识别说。一级识别的任务是“ 把问题归入到适当的法律范畴”或按照法律分类对事实加以归类；二级识别是“给准据法定界或决定其适用范围” 。(3)我国的相关规定 法院地法说目前仍得到实践的支持，是各国普遍采纳的依据。我国涉外民事关系法律适用法采用的也是法院地法说，其第 8 条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律” 。【知识模块】 冲突法的一般问题18 【正确答案】 识别是在国际民商事案件适用冲突规范选择准据法的过程中，常遇到的基本问题之一，是法院在处理国际私法案件时首先碰到的问题。(1)识别与识别冲突 识别是指

30、在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。(2)识别的依据 关于识别的依据有几种主要学说：依法院地法说。此说主张以法院地国的实体法作为识别的依据，其主要原因是冲突规范是国内法，其所使用的名词或概念只能依照法院地法解释；其次，由于法院熟悉本国的法律概念，依法院地法识别简单明确

31、，不需要外国专家的证明；最后，识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用。依准据法说。此说主张适用争议问题的准据法，同时也是对该争议问题的性质进行识别的依据。如果不这样进行识别，尽管内国冲突规范指定应适用外国法，结果也等于没有适用。该说主张在准据法确定以前以准据法进行识别，意味着先要确定准据法，这在逻辑上陷人了恶性循环。分析法学与比较法说。此说主张冲突规范使用的概念与实体法的概念并不是必然同一的。由于冲突规范是使法官就涉及不同国家法律问题的准据法作出决定的规则，识别过程就必须按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则来进行。但真正消除各国法律认识的

32、分歧是不可能的，实际上也会增加法院的负担，在实践中采用的并不多。个案识别说。此说主张识别问题归根结底是冲突规范的解释问题，在适用冲突规范时，由于涉及内外国法律的适用问题，对于识别就应该根据冲突规范的目的，考虑是依法院地法还是依准据法。折中说。主张法院在最后选择准据法之前应当进行一种临时的或初步的识别。对任何有可能得到适用的法律，法院应该从上下文的联系上考虑那些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。功能定性说。认为上述几种识别方法都是从“ 法律结构上的定性”着眼，如能用“功能定性 ”取代“结构定性”，许多识别问题就可解决。所谓 “功能定性”，就是“按各个制度在法律生活中的功能来

33、定性” 。两级识别说。一级识别的任务是“ 把问题归入到适当的法律范畴”或按照法律分类对事实加以归类；二级识别是“给准据法定界或决定其适用范围” 。(3)我国的相关规定 法院地法说目前仍得到实践的支持，是各国普遍采纳的依据。我国涉外民事关系法律适用法采用的也是法院地法说，其第 8 条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律” 。【知识模块】 冲突法的一般问题19 【正确答案】 识别是在国际民商事案件适用冲突规范选择准据法的过程中，常遇到的基本问题之一，是法院在处理国际私法案件时首先碰到的问题。(1)识别与识别冲突 识别是指在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”

34、或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。(2)识别的依据 关于识别的依据有几种主要学说：依法院地法说。此说主张以法院地国的实体法作为识别的依据，其主要原因是冲突规范是国内法，其所使用的名词或概念只能依照法院地法解释；其次，由于法院熟悉本国的法律概念，依法院地法识别简单明确，不需要外国专家的证明；最后，识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识

35、别冲突之前，外国法还没有获得适用。依准据法说。此说主张适用争议问题的准据法，同时也是对该争议问题的性质进行识别的依据。如果不这样进行识别，尽管内国冲突规范指定应适用外国法，结果也等于没有适用。该说主张在准据法确定以前以准据法进行识别，意味着先要确定准据法，这在逻辑上陷人了恶性循环。分析法学与比较法说。此说主张冲突规范使用的概念与实体法的概念并不是必然同一的。由于冲突规范是使法官就涉及不同国家法律问题的准据法作出决定的规则，识别过程就必须按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则来进行。但真正消除各国法律认识的分歧是不可能的，实际上也会增加法院的负担，在实践中采用的并不多。个案识别

36、说。此说主张识别问题归根结底是冲突规范的解释问题，在适用冲突规范时，由于涉及内外国法律的适用问题，对于识别就应该根据冲突规范的目的，考虑是依法院地法还是依准据法。折中说。主张法院在最后选择准据法之前应当进行一种临时的或初步的识别。对任何有可能得到适用的法律，法院应该从上下文的联系上考虑那些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。功能定性说。认为上述几种识别方法都是从“ 法律结构上的定性”着眼，如能用“功能定性 ”取代“结构定性”，许多识别问题就可解决。所谓 “功能定性”，就是“按各个制度在法律生活中的功能来定性” 。两级识别说。一级识别的任务是“ 把问题归入到适当的法律范畴”或

37、按照法律分类对事实加以归类；二级识别是“给准据法定界或决定其适用范围” 。(3)我国的相关规定 法院地法说目前仍得到实践的支持，是各国普遍采纳的依据。我国涉外民事关系法律适用法采用的也是法院地法说，其第 8 条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律” 。【知识模块】 冲突法的一般问题20 【正确答案】 (1)反致的概念 反致(renvoi) 有广义与狭义之分。广义的反致包括狭义的反致(remission) 、转致(transmission)、间接反致(indirect remission)和外国法院说(foreign court theory)。狭义的反致，指对于某一国际私法案件，法院按照

38、本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。这种反致又称“一级反致” 。转致，指对于某一国际私法案件，甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法，乙国的冲突规范又指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。转致又称“二级反致 ”。间接反致，指对于某一国际私法案件，甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。外国法院说，是英国等普通法系国家特有的反致制度，它是指英国法官在处理特定范周的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，

39、英国法官应“设身处地 ”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致 ”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”的结果；如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。(2)反致问题的产生 反致问题是基于以下三个互相关联的原因和条件而产生的：审理案件的法院认为，其冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。如果法院地国认为本国冲突规范援引的外国法仅包括该国实体法，依该实体法就可确定双方当事人的权利义务，反

40、致问题就不会发生。因此，认为本国冲突规范指引的外国法是该外国的全部法律制度，是反致产生的主观条件。相关国家的冲突规则不一致，彼此存在冲突。也就是说，不同国家就同一国际民商事关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自对连结点有不同的解释。如果仅仅是法院认为外国法也包括冲突法，但相关国家的冲突规范相同，也不会产生反致。因此，相关国家冲突规范的冲突是反致产生的法律条件。致送关系没有中断，这是反致产生的客观条件。即使相关国家都认为本国冲突规范指定的外国法包括对方国家的冲突法，如致送关系中断，反致也无从产生。由此可见，反致问题的产生，必须同时具备上述三个条件，缺少其中任何

41、一个，都不会产生反致问题。(3)反致问题在理论上的分歧 对于反致问题，理论上存在着许多见解，但基本上可分为赞成与反对两种对立的观点。赞成的理由主要有：a采用反致可在一定程度上达到判决一致，即对同一国际私法案件，不论在哪个国家起诉，因适用的法律相同，可得到相同的判决。而实现判决的一致，是国际私法的目的之一，它能避免当事人挑选法院，并增强判决的执行力。b采用反致无损于本国主权，并可扩大内国法的适用。因为除转致以外，反致和间接反致的直接后果就是导致内国法的适用，这既可以实现内国实体法所体现的政策，又可减轻内国法院的司法负担，因为内国法总是法官最熟悉的，采用反致，可免除调查和证明外国实体法的任务。c采

42、用反致可保证外国法律的完整性。对于国际民商事关系，依一国冲突规范指引应适用外国法时，是该外国法的一切法律。因为一国的冲突规范与其实体规范，是连为一体不可分割的。d采用反致可作为国际礼让之表示。此说认为国际私法就是分配各国立法管辖权。对某一国际民商事关系，依内国冲突规范应适用外国法时，如该外国法就该关系不想适用本国实体法，即是该外国放弃本国法之管辖，依尊重国家主权原则，法院就不应违背该外国的本意，而适用其本国法。e采用反致有时可得到更合理的判决结果。因为反致的采用增加了法律选择的灵活性，法院可以在几个相关的法律之间进行选择，有利于达到更合理的判决结果。反对派除了对赞成者提出的理由一一给予反驳以外

43、，还提出：a采用反致会导致恶性循环。如果所有国家都接受反致，就会出现相互指定、循环不已的“ 乒乓球游戏”，使准据法得不到确定，使法律适用的预见性和稳定性得不到保证。b采用反致有损内国主权。承认反致就是将法律冲突的解决诿之于外国冲突法，等于是在处理国际私法案件时放弃了本国的立法权。c采用反致于实际不便。一国法官的任务就是适用内国法，最多据本国冲突规范适用外国实体法。而承认反致，一国法官必须适用外国的冲突法，还要研究该国有关识别和公共秩序的制度。实际上会造成诸多不便。d采用反致有否定内国冲突规范妥当性之嫌。一国国际私法的规定，是考虑到调整国际民商事关系的法律应尽量达到普遍公正。内国冲突规范所指引的

44、准据法是内国立法者斟酌再三，择其适宜者而采用的。如果承认反致，则是否认内国冲突规范的妥当性。e采用反致有悖法律的稳定性。法律的适用应力求稳定，一则维护法律的尊严，二则确保当事人的利益。对内国法的适用固应如此，对外国法的适用亦然。所以，一国就国际民商事关系一旦选择了某项法律，就应坚定地予以适用而少变动。反致的采用与这一要求背道而驰。 总之，反致制度不仅能够满足国际私法的传统要求，也符合现代国际私法的价值观念。它是一种有用的制度，有其存在的价值和巨大的生命力。这从一百多年来世界各国的立法和司法实践中得到了有力的证明。不过，由于反致问题发生条件的限制，司法实践中发生的反致问题并不多见，特别是随着冲突

45、规范中连结点灵活化趋势的加强，反致问题发生的可能性越来越小了，几乎是不太可能，因为法院在适用选择性冲突规范等灵活性冲突规范时，并不需要借助反致这种复杂的制度就可以达到自己的目的。(4)我国对于反致的态度 我国在涉外民事关系法律适用法第 9 条明文规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”表明我国在涉外法律适用方面不采用反致制度的立场和一般态度。【知识模块】 冲突法的一般问题21 【正确答案】 (1)反致的概念 反致(renvoi)有广义与狭义之分。广义的反致包括狭义的反致(remission)、转致(trans mission)、间接反致 (indirect remissi

46、on)和外国法院说(foreign court theory)。狭义的反致，指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。这种反致又称“一级反致” 。转致，指对于某一国际私法案件，甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法，乙国的冲突规范又指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。转致又称“二级反致 ”。间接反致，指对于某一国际私法案件，甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。外国法院说，是英国等普通

47、法系国家特有的反致制度，它是指英国法官在处理特定范周的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地 ”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致 ”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”的结果；如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。(2)反致问题的产生 反致问题是基于以下三个互相关联的原因和条件而产生的：审理案件的法院认为，其冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国

48、冲突法。如果法院地国认为本国冲突规范援引的外国法仅包括该国实体法，依该实体法就可确定双方当事人的权利义务，反致问题就不会发生。因此，认为本国冲突规范指引的外国法是该外国的全部法律制度，是反致产生的主观条件。相关国家的冲突规则不一致，彼此存在冲突。也就是说，不同国家就同一国际民商事关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自对连结点有不同的解释。如果仅仅是法院认为外国法也包括冲突法，但相关国家的冲突规范相同，也不会产生反致。因此，相关国家冲突规范的冲突是反致产生的法律条件。致送关系没有中断，这是反致产生的客观条件。即使相关国家都认为本国冲突规范指定的外国法包括对方国

49、家的冲突法，如致送关系中断，反致也无从产生。由此可见，反致问题的产生，必须同时具备上述三个条件，缺少其中任何一个，都不会产生反致问题。(3)反致问题在理论上的分歧 对于反致问题，理论上存在着许多见解，但基本上可分为赞成与反对两种对立的观点。赞成的理由主要有：a采用反致可在一定程度上达到判决一致，即对同一国际私法案件，不论在哪个国家起诉，因适用的法律相同，可得到相同的判决。而实现判决的一致，是国际私法的目的之一，它能避免当事人挑选法院，并增强判决的执行力。b采用反致无损于本国主权，并可扩大内国法的适用。因为除转致以外，反致和间接反致的直接后果就是导致内国法的适用，这既可以实现内国实体法所体现的政策，又可减轻内国法院的司法负担，因为内国法总是法官最熟悉的，采用反致，可免除调查和证明外国实体法的任务。c采用反致可保证外国法律的完整性。对于国际民商事关系，依一国冲突规范指引应适用外国法时，是该外国法的一切法律。因为一国的冲突规范与其实体规范，是连为一体不可分割的。d采用反致可作为国际礼让之表示。此说认为国际私法就是分配各国立法管辖权