【考研类试卷】在职法律硕士联考-7及答案解析.doc

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1、在职法律硕士联考-7 及答案解析(总分：147.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：11，分数：22.00)1.限制民事行为能力人签订的遗赠扶养协议的效力应当认定为_。（分数：2.00）A.有效B.无效C.效力待定D.可撤销2.下列选项中，属于期待权的是_。（分数：2.00）A.抵押权B.不安抗辩权C.专利权D.继承权3.据左传昭公六年记载：“夏有乱政，而作_。”（分数：2.00）A.禹刑B.汤刑C.九刑D.五刑4.甲贩运假烟，驾车路过一检查站时，被工商部门拦住检查，检查人员朱某正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃，朱某抓住汽车把手不放，甲为摆脱朱某，在疾驶后突然急刹车，朱某被

2、摔在地，头部着地死亡。甲对朱某死亡的心理态度是 _ 。（分数：2.00）A.直接故意B.间接故意C.过于自信的过失D.疏忽大意的过失5.法所具有的规定人们行为的模式、指导人们行为的性质的特征是指_。（分数：2.00）A.法的普遍性B.法的一般性C.法的规范性D.法的程序性6.最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)第 2 条规定：婚姻法第 3、32、46 条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。该解释为_。（分数：2.00）A.字面解释B.限制解释C.扩充解释D.体系解释7.汉武帝之后，汉朝的立法指导思想是_。（分数

3、：2.00）A.明德慎罚B.德本刑用C.德主刑辅D.明刑弼教8.根据我国法律的有关规定，下列权利受到侵害的，当事人不能提出精神损害赔偿的是_。（分数：2.00）A.人身自由权B.名称权C.隐私权D.具有人格象征意义的特定纪念物品9.以下与法律具有同等效力的解释是_。（分数：2.00）A.全国人大常委会关于国籍法在澳门特别行政区实施的几个问题的解释B.最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释C.最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释D.国务院制定的国家行政事业单位财产清查登记若干具体问题的解释10.根据我国宪法的规定，下

4、列选项中，不属于全国人大常委会职权的是 _ 。（分数：2.00）A.决定战争与和平问题B.决定战争状态的宣布C.决定全国总动员D.决定全国进入紧急状态11.我国刑法对溯及力之规定所体现的原则是 _ 。（分数：2.00）A.从旧原则B.从新原则C.从旧兼从轻原则D.从新兼从轻原则二、多项选择题(总题数：10，分数：30.00)12.我国宪法中有关_的规定表明了我国的国家性质。（分数：3.00）A.中华人民共和国的一切权力属于人民B.中华人民共和国各民族一律平等C.中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家D.中华人民共和国实行民主集中制原则13.清政府为了顺利进

5、行清末修律活动，特任命 _ 为修订法律大臣。（分数：3.00）A.沈家本B.张之洞C.伍廷芳D.劳乃宣14.曾对宪法序言进行修改的宪法修正案包括 _ 。（分数：3.00）A.1988 年宪法修正案B.1993 年宪法修正案C.1999 年宪法修正案D.2004 年宪法修正案15.下列人员中，不能被指定为未成年人的监护人的有_。（分数：3.00）A.父母B.外祖父母C.成年姐姐D.朋友(成年)16.社会危害性_。（分数：3.00）A.体现的是对行为人行为的否定性政治评价B.在正当防卫、紧急避险中也存在，只是由于行为人没有罪过而不负刑事责任C.是客观危害和主观恶性的统一D.表现为实际的危害结果17

6、.下列选项中有关我国宪法规定的特定主体受庇护权的说法错误的有_。（分数：3.00）A.享有受庇护权的主体只能是外国人和无国籍人B.给予特定主体受庇护的权利必须遵循对等原则C.出于政治原因，包括刑事犯罪D.取得受庇护权的特定主体在取得受庇护权后，相应取得我国国籍18.根据合同法的有关规定，下列有关合同履行的表述，正确的有 _ 。（分数：3.00）A.对于履行地点不明确的，如果标的物属于动产的，则应当在接受动产一方所在地履行B.履行方式不明确的，应当按照有利于实现合同目的的方式履行C.履行费用负担不明确的，应当由履行义务的一方负担D.履行期限不明确的，债务人可以随时履行19.下列犯罪中，主体为特殊

7、主体的是_。（分数：3.00）A.虐待罪B.内幕交易罪C.刑讯逼供罪D.泄露国家秘密罪20.根据合同法的有关规定，下列选项中，可以适用缔约过失责任的情形有_。（分数：3.00）A.假借订立合同，恶意进行磋商B.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实C.故意提供与合同有关的虚假情况D.泄露在订立合同过程中知悉的商业秘密21.西周时期适用“三赦”之法的情形有_。（分数：3.00）A.幼弱B.蠢愚C.笃疾D.老髦三、案例分析题(总题数：1，分数：15.00)大地公司因为业务需要，急需一批电脑，公司董事长张某便将这件事告诉了他的朋友孙某，孙某找到海洋电脑公司，在大地公司不知情的情况下，以大地公司的名义与海洋

8、电脑公司订立了电脑买卖合同，合同金额为 80 万元，并约定于 7 月 20 日交货。合同签订后的第三天，海洋电脑公司向张某发出确认书，要求大地公司对该合同加以确认。董事长张某在确认书上表明同意孙某与海洋电脑公司签订的买卖合同，但希望交货日期改为 6 月 12 日，并由海洋电脑公司亲自送货上门。海洋电脑公司收到确认书后，表示同意董事长张某的请求。6 月 11 日，大地公司收到了海洋电脑公司的同意书。6 月 10 日，海洋电脑公司将该批电脑交付铁路部门运输，由于泥石流使 71 台电脑毁损，6 月 12 日，大地公司仅仅收到 29 台电脑。之后，大地公司以海洋电脑公司违约为由拒绝付款，海洋电脑公司以

9、大地公司不支付价款为由向法院起诉。问：（分数：15.00）(1).孙某与海洋电脑公司订立的买卖电脑合同的效力如何？为什么？（分数：3.00）_(2).在大地公司更改交货日期后，孙某与海洋电脑公司订立的买卖电脑合同的效力如何？为什么？（分数：3.00）_(3).如何认定大地公司更改交货日期的法律性质？为什么？（分数：3.00）_(4).大地公司于 6 月 11 日收到海洋电脑公司的同意书，会产生何种法律后果？为什么？（分数：3.00）_(5).71 台电脑毁损、灭失的风险应该由谁承担？为什么？（分数：3.00）_四、论述题(总题数：2，分数：80.00)22.简论我国人民代表大会制度的优越性及完

10、善。 （分数：20.00）_2005 年 4 月 3 日晚 11 点，程某骑摩托车回家，发现一辆黑色轿车停在马路上，车灯、车窗都没有关闭，车钥匙也没有拔出。程某在周围逗留了约 1 个小时发现没有人前来，便将该轿车开走。后发现车上有身份证和银行存折等物品，程某利用该身份证和银行存折从银行中领取 1 万元用来购买彩票，中奖获得 10 万元奖金。为了方便使用，程某将该车的车牌予以更换，并进行了维修和保养。直至 2006 年 12 月，程某被公安人员抓获。 问题（分数：60.00）(1).程某将轿车占为己有是否构成侵占罪?为什么?（分数：20.00）_(2).程某从银行领取 1 万元，构成何罪?（分数

11、：20.00）_(3).对于 10 万元奖金应当如何处理?（分数：20.00）_在职法律硕士联考-7 答案解析(总分：147.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：11，分数：22.00)1.限制民事行为能力人签订的遗赠扶养协议的效力应当认定为_。（分数：2.00）A.有效B.无效C.效力待定 D.可撤销解析：精解 遗赠扶养协议属于双方法律行为，因此，遗赠扶养协议既受合同法调整，也受继承法调整，因此，合同法上有关合同效力认定的问题，也同样适用于遗赠扶养协议。而限制民事行为能力人超出其认知能力范围订立的合同属于效力待定合同。故选 C 项。注意：遗赠扶养协议不同于具有人身性质的其他协

12、议，如收养协议、监护协议、离婚协议等，收养协议、监护协议和离婚协议等不受合同法调整。2.下列选项中，属于期待权的是_。（分数：2.00）A.抵押权B.不安抗辩权C.专利权D.继承权 解析：精解 根据权利成立要件是否全部实现，可以分为既得权与期待权。既得权是指成立要件已全部实现的权利，一般的权利都是既得权。期待权是指成立要件尚未全部实现，将来有可能实现的权利，如继承权和附延缓条件的法律行为中债权人享有的债权属于典型的期待权。故选 D 项。3.据左传昭公六年记载：“夏有乱政，而作_。”（分数：2.00）A.禹刑 B.汤刑C.九刑D.五刑解析：精解 据左传昭公六年记载：“夏有乱政，而作禹刑。”故选

13、A 项。据左传昭公六年记载：“商有乱政，而作汤刑”，“周有乱政，而作九刑”。五刑为我国古代五种主体刑，奴隶制五刑为墨、劓、剕、宫、大辟，封建制五刑为笞、杖、徒、流、死。4.甲贩运假烟，驾车路过一检查站时，被工商部门拦住检查，检查人员朱某正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃，朱某抓住汽车把手不放，甲为摆脱朱某，在疾驶后突然急刹车，朱某被摔在地，头部着地死亡。甲对朱某死亡的心理态度是 _ 。（分数：2.00）A.直接故意B.间接故意 C.过于自信的过失D.疏忽大意的过失解析：解析 主观罪过中间接故意的区分和辨别是考试的重点和难点，历年考试均有涉及。所谓间接故意是指行为人明知自己的行为会造成危害社会

14、的结果，而放任这种危害结果发生的心理态度。间接故意一般有三种情形：(1)行为人追求某种犯罪目的而放任另一危害结果发生；(2)行为人追求一个非犯罪的目的而放任某种危害结果的发生；(3)突发性的犯罪，不计后果，放任严重结果的发生。故选 B 项。5.法所具有的规定人们行为的模式、指导人们行为的性质的特征是指_。（分数：2.00）A.法的普遍性B.法的一般性C.法的规范性 D.法的程序性解析：精解 所谓法的规范性，指的是法所具有的规定人们行为的模式、指导人们行为的性质的特征。法的普遍性是指法在国家权力管辖范围内普遍有效。法的程序性是指法的运行是通过时间、空间上的步骤和方式而得以进行的。6.最高人民法院

15、关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)第 2 条规定：婚姻法第 3、32、46 条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。该解释为_。（分数：2.00）A.字面解释B.限制解释 C.扩充解释D.体系解释解析：精解 限制解释是指当法律条文的字面含义广于立法原意时，对法律所作的比字面含义窄的解释。7.汉武帝之后，汉朝的立法指导思想是_。（分数：2.00）A.明德慎罚B.德本刑用C.德主刑辅 D.明刑弼教解析：精解 汉初实行“无为而治”的立法指导思想，“黄老学说”的核心就是“无为而治”。到了汉武帝时期，董仲舒在提出“罢黜百家、独尊儒术

16、”的主张时，系统地阐述了“礼法并用、德主刑辅”的思想，这种思想经过升华，被汉武帝所认可，继而成为立法指导思想。故选 C 项。“德本刑用”是唐朝的立法指导思想。“明德慎罚”是西周时期的立法指导思想。“明刑弼教”是明朝的立法指导思想。8.根据我国法律的有关规定，下列权利受到侵害的，当事人不能提出精神损害赔偿的是_。（分数：2.00）A.人身自由权B.名称权 C.隐私权D.具有人格象征意义的特定纪念物品解析：精解 根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的规定，对于法人的人格权遭受侵害的，法人不得提出精神损害赔偿。故选 B 项。注意：只有在人格权、身份权或者特定状态下的物权(即

17、特定的具有象征意义的纪念物品、遗体、遗骨等)遭受侵害时，当事人才能主张精神损害赔偿。9.以下与法律具有同等效力的解释是_。（分数：2.00）A.全国人大常委会关于国籍法在澳门特别行政区实施的几个问题的解释 B.最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释C.最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释D.国务院制定的国家行政事业单位财产清查登记若干具体问题的解释解析：精解 根据立法法的规定，全国人大常委会的法律解释与法律具有同等效力。10.根据我国宪法的规定，下列选项中，不属于全国人大常委会职权的是 _ 。（分数：2.00）A.

18、决定战争与和平问题 B.决定战争状态的宣布C.决定全国总动员D.决定全国进入紧急状态解析：解析 A 项属于全国人大的职权，故选 A 项。根据宪法第 67 条第 18、19、20 项的规定，排除 B、C、D 项。11.我国刑法对溯及力之规定所体现的原则是 _ 。（分数：2.00）A.从旧原则B.从新原则C.从旧兼从轻原则 D.从新兼从轻原则解析：解析 溯及力，是指刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，即有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。关于刑法的溯及力，各国刑法有不同规定，归纳起来有四种：(1)从旧原则，即新刑法对于其生效前的行为一律没有溯及力，仍

19、完全适用旧法。(2)从新原则，即新刑法对其生效前未经审判或者判决未确定的行为一律适用，具有溯及力。(3)从旧兼从轻原则，即新刑法原则上没有溯及力，但是新刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新刑法，这时有溯及力。(4)从新兼从轻原则，即新刑法原则上有溯及力，但是旧刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用旧刑法，这时无溯及力。关于溯及力，我国刑法第 12 条规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本条规

20、定的前部分是从旧原则，后部分是从轻原则，因此，我国刑法对溯及力的规定，体现的是从旧兼从轻原则。故选 C 项。二、多项选择题(总题数：10，分数：30.00)12.我国宪法中有关_的规定表明了我国的国家性质。（分数：3.00）A.中华人民共和国的一切权力属于人民 B.中华人民共和国各民族一律平等C.中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家 D.中华人民共和国实行民主集中制原则解析：精解 宪法第 1、2 条的规定反映了我国的国家性质，即中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，中华人民共和国的一切权力属于人民。故选 A、C 项

21、。13.清政府为了顺利进行清末修律活动，特任命 _ 为修订法律大臣。（分数：3.00）A.沈家本 B.张之洞C.伍廷芳 D.劳乃宣解析：解析 在张之洞的举荐下，清政府特任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣。沈家本是中国近代法学的泰斗，是引导中国法律走向近代化的第一人，且沈家本精通大陆法系国家的法律，而伍廷芳则精通英美法系国家的法律制度。这两个人是修订法律合适的人选。14.曾对宪法序言进行修改的宪法修正案包括 _ 。（分数：3.00）A.1988 年宪法修正案B.1993 年宪法修正案 C.1999 年宪法修正案 D.2004 年宪法修正案 解析：解析 我国对 1982 年宪法进行过四次修订，其中三

22、次都曾对宪法序言进行过修改，即 1993 年宪法修正案、1999 年宪法修正案和 2004 年宪法修正案。1988 年宪法修正案并没有涉及对序言的修改，故选B、C、D 项。15.下列人员中，不能被指定为未成年人的监护人的有_。（分数：3.00）A.父母 B.外祖父母C.成年姐姐D.朋友(成年) 解析：精解 首先，指定监护人限于近亲属，非近亲属不能成为指定监护人，故选 D 项。其次，父母属于当然监护人，不在被指定之列，故选 A 项。16.社会危害性_。（分数：3.00）A.体现的是对行为人行为的否定性政治评价 B.在正当防卫、紧急避险中也存在，只是由于行为人没有罪过而不负刑事责任C.是客观危害和

23、主观恶性的统一 D.表现为实际的危害结果解析：精解 社会危害性不是一个单纯的事实概念，它是国家对行为人行为的否定性的政治评价。社会危害性不只是对社会造成的客观危害，它是客观危害和行为人的主观恶性的有机统一。社会危害性不仅可以表现为实际的危害结果，也可以表现为对法益侵害的危险。在正当防卫和紧急避险中，由于行为人的行为没有社会危害性而没有被法律认为是犯罪。故选 A、C 项。17.下列选项中有关我国宪法规定的特定主体受庇护权的说法错误的有_。（分数：3.00）A.享有受庇护权的主体只能是外国人和无国籍人 B.给予特定主体受庇护的权利必须遵循对等原则 C.出于政治原因，包括刑事犯罪 D.取得受庇护权的

24、特定主体在取得受庇护权后，相应取得我国国籍 解析：精解 庇护权是指一国公民因为政治原因请求另一国准予其进入该国居留，或者已经进入该国而请求准予在该国居留，经该国政府批准而享受的受庇护的权利。我国规定的庇护权的内容包括：(1)庇护权只给予提出申请要求的外国人，不包括无国籍人，故 A 项错误。(2)外国人向我国政府提出避难要求，必须是由于政治原因，不包括一般刑事犯罪。注意：不是不包括“刑事犯罪”，而是不包括“一般刑事犯罪”，这里要注意措辞，故 C 项表述错误。(3)我国政府对提出的庇护要求可以同意也可以不同意。(4)被给予庇护权的外国人，不被引渡或者驱逐，对他们在中国境内的居住、迁移和行动方面的管

25、理，原则上按照一般外国侨民的待遇对待，但也可以根据具体情况按照政治避难人的身份地位给予区别对待。另外，是否享有受庇护的权利与对等原则没有任何关系，故 B 项表述错误。既然享有受庇护权利的主体只能是外国人，与国籍无关，故 D 项表述错误。18.根据合同法的有关规定，下列有关合同履行的表述，正确的有 _ 。（分数：3.00）A.对于履行地点不明确的，如果标的物属于动产的，则应当在接受动产一方所在地履行B.履行方式不明确的，应当按照有利于实现合同目的的方式履行 C.履行费用负担不明确的，应当由履行义务的一方负担 D.履行期限不明确的，债务人可以随时履行 解析：解析 A 项错在：对于标的物是动产的合同

26、履行，应当在履行义务的一方所在地履行。根据合同法第 62 条的规定，其他选项都正确。19.下列犯罪中，主体为特殊主体的是_。（分数：3.00）A.虐待罪 B.内幕交易罪 C.刑讯逼供罪 D.泄露国家秘密罪解析：精解 特殊主体是指具有我国刑法分则某些犯罪所要求的特定身份的犯罪主体。虐待罪的主体必须是共同生活的家庭成员。内幕交易罪的主体必须是掌握内幕信息的人员。刑讯逼供罪的主体必须是司法工作人员。而泄露国家秘密罪一般情况下要求是国家机关工作人员，但是刑法又规定非国家机关工作人员实施泄露国家秘密的行为的也按照泄露国家秘密罪定罪处罚，所以泄露国家秘密罪的犯罪主体是一般主体。故选 A、B、C 项。20.

27、根据合同法的有关规定，下列选项中，可以适用缔约过失责任的情形有_。（分数：3.00）A.假借订立合同，恶意进行磋商 B.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实 C.故意提供与合同有关的虚假情况 D.泄露在订立合同过程中知悉的商业秘密 解析：精解 根据合同法第 42 条和第 43 条的规定，本题备选项全部是正确答案。21.西周时期适用“三赦”之法的情形有_。（分数：3.00）A.幼弱 B.蠢愚 C.笃疾D.老髦 解析：精解 西周时期对于幼弱、老髦和蠢愚三种情形，都可以宽恕、原谅处理，这三种情形称为“三赦”之法。故选 A 项、B 项和 D 项。笃疾是指有重大疾病、癫狂、二肢废、两目盲。唐律对笃疾犯罪都减

28、免刑罚，但西周时期没有概括出这种情形。三、案例分析题(总题数：1，分数：15.00)大地公司因为业务需要，急需一批电脑，公司董事长张某便将这件事告诉了他的朋友孙某，孙某找到海洋电脑公司，在大地公司不知情的情况下，以大地公司的名义与海洋电脑公司订立了电脑买卖合同，合同金额为 80 万元，并约定于 7 月 20 日交货。合同签订后的第三天，海洋电脑公司向张某发出确认书，要求大地公司对该合同加以确认。董事长张某在确认书上表明同意孙某与海洋电脑公司签订的买卖合同，但希望交货日期改为 6 月 12 日，并由海洋电脑公司亲自送货上门。海洋电脑公司收到确认书后，表示同意董事长张某的请求。6 月 11 日，大

29、地公司收到了海洋电脑公司的同意书。6 月 10 日，海洋电脑公司将该批电脑交付铁路部门运输，由于泥石流使 71 台电脑毁损，6 月 12 日，大地公司仅仅收到 29 台电脑。之后，大地公司以海洋电脑公司违约为由拒绝付款，海洋电脑公司以大地公司不支付价款为由向法院起诉。问：（分数：15.00）(1).孙某与海洋电脑公司订立的买卖电脑合同的效力如何？为什么？（分数：3.00）_正确答案：()解析：孙某与海洋电脑公司之间的合同属于效力待定合同。因为孙某是无权代理人，而根据合同法的有关规定，因无权代理订立的合同属于效力待定合同，所以，该合同只有经过大地公司的追认才能有效。(2).在大地公司更改交货日期

30、后，孙某与海洋电脑公司订立的买卖电脑合同的效力如何？为什么？（分数：3.00）_正确答案：()解析：孙某与海洋电脑公司订立的买卖电脑合同归于无效。因为大地公司已经对合同的内容作出了实质性变更。根据合同法的有关规定，对有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更，而交货日期属于履行期限。既然大地公司对合同内容进行了实质性变更，这意味着大地公司拒绝追认合同的效力，因此，该电脑买卖合同因大地公司的拒绝追认而归于无效。(3).如何认定大地公司更改交货日期的法律性质？为什么？（分数：3.00）_正确答案：()解析：大地公司更改

31、交货日期是对合同内容的实质性变更。根据合同法的有关规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。本案中，交货日期的更改是合同内容的重大事项的变化，因此该行为的性质属于要约。(4).大地公司于 6 月 11 日收到海洋电脑公司的同意书，会产生何种法律后果？为什么？（分数：3.00）_正确答案：()解析：大地公司于 6 月 11 日收到海洋电脑公司的同意书，产生新的买卖合同成立的法律后果。因为根据合同法的有关规定，承诺生效时合同成立。本案中，大地公司收到同意书，意味着海洋电脑公司的承诺已经生效，合同成立。(5).71 台电脑毁损、灭失的风险应该由谁承担？为什么？（分数：3.00）_正确答案

32、：()解析：遭遇泥石流而毁损的电脑的损失由海洋电脑公司承担。根据合同法的有关规定，标的物毁损、灭失的风险自交付时起转移，除非法律另有规定或者当事人之间另有约定。本案中，约定送货上门意味着当事人之间就风险转移问题另有约定，即风险自送货上门后现实交给买受人占有才能转移，因此合同约定海洋电脑公司亲自送货上门，在没有送货之前，电脑的损失应由海洋电脑公司承担。解析 本案例适用的法条主要有：合同法第 25 条(合同成立的确定)、第 30 条(实质性变更)、第 49 条(无权代理)、第 142条(标的物毁损、灭失风险的转移)。这里有个问题需要澄清，即公司董事长张某将想买电脑的事告诉了他的朋友孙某，该告诉是否

33、可以认定为张某授权孙某为其代理人？注意：“告诉”并不等于授权，因为授权行为必须有确定的授权意思，没有授权意思就不能认定为授权行为，因此，孙某属于无权代理人。四、论述题(总题数：2，分数：80.00)22.简论我国人民代表大会制度的优越性及完善。 （分数：20.00）_正确答案：()解析：(1)人民代表大会制度的优越性主要体现在如下几个方面： 1)人民代表大会制度是在中国具体的历史条件下由人民群众自己创造的，是适合中国国情的，具有很强的生命力。人民代表大会制度经历了 20 世纪 20 年代的萌芽形态，30 年代的苏维埃制度，40 年代的参议会制度，以及后来的人民代表会议制度，走过了从不成熟到成熟

34、，并不断予以完善的过程。它是在中国的历史条件下形成的，是马克思主义政权建设理论在中国的具体运用，最适合中国的国情，也最有生命力。 2)人民代表大会制度便于人民参加国家管理。根据宪法和人民代表大会组织法的规定，我国各级人大代表都由选民通过直接或者间接选举的方式产生；各级人大代表必须对选民或者原选举单位负责，受选民或者原选举单位的监督，选民或者原选举单位有权依法罢免自己选出的代表；人大代表必须深入选民中了解他们的意愿，及时向选民或者原选举单位报告自己的工作，听取他们对自己工作的意见和要求；人大代表有权根据民主集中制的原则，讨论和决定国家生活中的重大问题。这就从制度上保证了我国人民行使管理国家的权力

35、。 3)人民代表大会制度便于集中统一地行使国家权力。我国宪法规定，国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这一规定表明，人民代表大会制度体现了国家权力与人民权利的统一。同时，各级国家行政机关、审判机关和检察机关都由同级人民代表大会选举产生，对它负责，受它监督。这充分表明各级人民代表大会作为国家权力机关，在国家权力的行使和实现过程中处于主导支配地位。因此，人民代表大会制度最便于集中统一地行使国家权力。 (2)人民代表大会制度的完善。人民代表大会制度是我国实现社会主义民主的基本形式，是适合我国国情的根本政治制度。但在实践中，人民代表大会制度的实施情况

36、并不尽如人意，其突出表现是各级人民代表大会及其常务委员会往往权力不实、威信不高，宪法和法律规定的国家权力机关，在实际政治生活中往往演化为“二线机关”。因此，为更好地坚持人民代表大会制度，就必须不断完善和健全人民代表大会制度，切实加强人民代表大会制度建设，从而充分发挥人民代表大会制度的实际作用。 1)合理界定各级人大及其常委会与其他机关、组织的关系。在宪法上，各级人大及其常委会与其他组织的关系是明确的，但实践中由于各种原因，各级权力机关与同级其他机关、组织的关系并不十分通畅，因而妨碍了各级人大及其常委会有效地行使职权。这些组织、机关主要包括党组织以及由权力机关产生的行政、审判和检察等机关。首先，

37、权力机关与党组织的关系。权力机关作为人民行使权力的机关当然应接受党的领导。党的领导主要是政治领导、组织领导和思想领导，而不是具体工作的包办代替。各级人大及其常委会依法行使职权也就坚持和实现了党的领导，因为各级权力机关是依据宪法在行使权力，而宪法是在党的领导下制定的。所以，合理界定各级人大及其常委会与党组织的关系是完善人民代表大会制度的一个重要内容。其次，合理界定各级人大及其常委会与同级国家行政机关的关系。根据宪法和法律的规定，国家行政机关是人大的执行机关，由人大产生，向人大负责并报告工作。因此，各级人大及其常委会与同级国家行政机关是决定与执行、监督与被监督的关系。但在实践中，各级人大及其常委会

38、对行政机关的监督并不理想，相反行政机关较之于权力机关更有优势。总体上，权力机关相对于行政机关的弱势地位并没有完全改变，因此有必要进一步落实宪法的规定，加强权力机关对行政机关的监督。再次，合理界定各级人大及其常委会与同级人民法院、人民检察院的关系。根据宪法，人民法院、人民检察院都由人大选举产生，对它负责，受它监督。同时宪法规定，人民法院、人民检察院分别依照法律规定独立行使审判权和检察权。所以，合理界定各级人大及其常委会与同级人民法院、人民检察院的关系问题即是在人大监督与司法独立之间寻求一个恰当的平衡点，从而做到既要明确人大及其常委会监督的范围和内容，又要有明确的监督程序和方式，从而既达到人大及其

39、常委会的监督目的，又保证人民法院、人民检察院依法独立行使职权，以此作为标准，来判断我国一些地方出现的诸如个案监督、错案追究等制度的合宪性。 2)加强人民代表大会的自身建设。合理界定各级人大及其常委会与其他机关组织的关系是从外部完善人民代表大会制度，除此之外，还须从人民代表大会自身进行完善。人民代表大会在自身建设方面主要应该抓好以下工作：第一，组织机构建设。根据各级人大及其常委会的现状，首先，要使已有的工作机构充分、有效地运转起来，特别是各级人大常委会和各专门委员会应该发挥其应有作用；其次，在结合现实情况的基础上，根据客观需要加强机构建设和组织建设，如专门委员会的设置等。第二，制度建设。各级人大

40、及其常委会依法行使职权，必然要采取一定的方式、方法，也要遵循一定的工作程序。为了提高各级人大及其常委会的工作效率，就必须将这方面的内容法律化、制度化。首先，要进一步完善权力机关的议事规则。目前，我国已制定了全国人民代表大会议事规则和全国人民代表大会常务委员会议事规则，这为建立健全有关制度提供了法律依据。但由于议事规则中的诸多规定原则性较强而可操作性不足，因而有必要进一步具体化，同时，有必要制定一些专门事项的议事规则，如质询条例、罢免条例等。其次，要建立起完善的人大常委会与代表的联系制度以及代表与选民的联系制度。第三，提高人大代表的素质和意识，充分发挥代表的职能。人大代表是人民代表大会的组成人员

41、，人大代表的素质如何直接影响到各级人民代表大会行使职权的能力。总体而言，我国人大代表在素质和意识方面都有待进一步加强，并应逐步加强和完善我国的人民代表的选举制度。2005 年 4 月 3 日晚 11 点，程某骑摩托车回家，发现一辆黑色轿车停在马路上，车灯、车窗都没有关闭，车钥匙也没有拔出。程某在周围逗留了约 1 个小时发现没有人前来，便将该轿车开走。后发现车上有身份证和银行存折等物品，程某利用该身份证和银行存折从银行中领取 1 万元用来购买彩票，中奖获得 10 万元奖金。为了方便使用，程某将该车的车牌予以更换，并进行了维修和保养。直至 2006 年 12 月，程某被公安人员抓获。 问题（分数：

42、60.00）(1).程某将轿车占为己有是否构成侵占罪?为什么?（分数：20.00）_正确答案：()解析：程某不构成侵占罪。根据刑法的规定，以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大的，构成侵占罪。本案中，轿车肯定不属于代为保管的他人财物，也不属于埋藏物，同时也不属于遗忘物。轿车是特殊的物品，轿车主人不可能随时带着轿车，即使主人离开了轿车，也不意味着主人失去了对轿车的控制和占有，本案中，虽然轿车没有关车窗，车钥匙也没有拿走，但是从社会一般观念来看，该轿车并不能视为遗忘物，轿车主人可以随时恢复对轿车的占有和控制。既然该轿车既不属于遗忘物，也不属于埋藏物，又不属于代

43、为保管的他人财物，所以程某的行为不符合侵占罪的构成要件。(2).程某从银行领取 1 万元，构成何罪?（分数：20.00）_正确答案：()解析：程某构成诈骗罪。根据刑法的规定，以非法占有为目的采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大的，构成诈骗罪。本案中，程某利用他人身份证冒充他人从银行骗取 1 万元，符合诈骗罪的构成要件。(3).对于 10 万元奖金应当如何处理?（分数：20.00）_正确答案：()解析：根据刑法的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。本案中，程某所获得的 10 万元是其犯罪所得所产生的收益，应当予以追缴。其中的1 万元由于是被害人的合法财产，应当将其返还被害人，其他的 9 万元上缴国库。