[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷272及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 272 及答案与解析一、选答题1 材料一：中国历史上有不少与德治、法治相关的思想与实践，作为上层建筑组成部分的法律和道德，都是维护社会稳定、保障经济社会发展的必要条件，二者如车之两轮、鸟之双翼，相辅相成，缺一不可。“治国” 是一个总的概念，而在治国的具体领域中，无一不是靠“ 法 ”、“德”综合治理的。中国共产党选择法治与德治相结合的治国方略，是发展社会主义市场经济的需要，是拒腐防变的需要，是对历史经验的科学总结。材料二：习近平同志在主持全面推进依法治国进行第四次集体学习时强调，全面建成小康社会对依法治国提出了更高要求。习近平指出，任何组织或者个人都必须在宪法和法律

2、范围内活动，任何公民、社会组织和国家机关都要以宪法和法律为行为准则，依照宪法和法律行使权利或权力、履行义务或职责。要深入开展法制宣传教育，在全社会弘扬社会主义法治精神，引导全体人民遵守法律、有问题依靠法律来解决，形成守法光荣的良好氛围。要坚持法制教育与法治实践相结合，广泛开展依法治理活动，提高社会管理法治化水平。要坚持依法治国和以德治国相结合，把法治建设和道德建设紧密结合起来，把他律和自律紧密结合起来，做到法治和德治相辅相成、相互促进。问题：请结合材料，从法治与德治相结合的角度，谈谈你对依法治国的基本要求的理解。答题要求：1观点正确，表述完整、准确；2无观点或论述，照搬材料原文的不得分；3不少

3、于 400 字。2 案情：甲某(20 岁) 、乙某(15 岁) 经过预谋，到某菜市场伺机盗窃。当见到丙某在摊位上买鸡时，乙某示意甲某掩护，甲某即站在丙某身边，装着买鸡，乙某用锥子从丙的裤兜内窃得人民币 1800 元后离去。当丙某发现钱被窃之后，便将站在他身边的甲某抓住，甲某否认盗窃，但丙抓住不放。甲某见逃脱不掉，就掏出尖刀朝丙的腹部连刺数刀，将丙某刺倒。此时乙某返回现场，对着地上的丙说活该，便和甲某一起逃离现场。丙某因大出血死亡。乙某当日被抓获，甲某逃到其姨夫丁家，丁得知甲某犯罪后，将甲某送往外地隐藏，在甲某躲藏期间，曾多次前往看望，并资助其 1 万元，甲某的父亲后来得知事情很严重，就强劝其子

4、甲某到当地派出所投案，甲某极不情愿，但其父还是将其强行绑送带到派出所。问题：请用刑法理论分析甲某、乙某、丁某的行为构成何种犯罪，应如何定罪量刑，并阐述理由。3 刑事诉讼法在普通程序外还设置了简易程序。简易程序的目的在于繁简分流，提高诉讼效率，节约司法成本，既有利于司法机关对案件的公正处理，也有利于维护被告人的合法权益。请结合刑事诉讼法及其相关司法解释的规定，回答下列问题：1简易程序的适用条件是什么?2简易程序的审限是多长?3简易程序审理案件，是否能够采用合议庭进行?公诉人是否应当出庭支持公诉?4在哪些情况下简易程序可以转变为普通程序，审限如何计算?4 案情：甲公司向乙公司购买价值 50 万元的

5、彩电，合同约定甲公司先预付 20 万元货款，其余 30 万元货款在提货后 3 个月内付清，并由甲公司以宝马车一辆作为抵押，但未办理登记；由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货 1 个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将 30 万元债务转移给尚欠其 30 万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还 30万元货款及其利息，而丁公司因违法经营被依法查处，法定代表人不知去向，公司账户被冻结。于是，乙公司找到甲公司要求行使抵押权，甲公司已经将宝马车卖给不知情的自然人戊。乙公司又找到丙公司，要求其承担保证责任，丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂

6、以此为由拒绝承担责任。问题：1乙公司是否对甲公司的汽车享有抵押权?为什么?2丙公司保证担保的范围应如何确定?为什么?3甲公司转让债务的行为是否有效?为什么?4丙公司是否应继续承担保证责任?为什么?5若乙公司将其 30 万元债权依法转让给戊公司，而未经保证人丙公司同意，则丙公司是否继续承担保证责任?为什么?6乙公司能否对汽车行使抵押权?为什么?7如果甲公司破产，乙公司能否将彩电取回?为什么?5 案情：美意制鞋厂位于沧河的上游，下游不远处水流平静，水质干净，十分适合冷水鱼的养殖。当地邓市吴县五沟村村民举债在此设置网箱，养殖冷水鱼。2013年 9 月，美意制鞋厂于夜间偷偷排放污水，导致了严重的环境污

7、染，并直接导致18 位村民网箱中的冷水鱼死亡，直接经济损失达 350 万元，村民们血本无归，遂向邓市人民法院提起诉讼。该 18 位村民提起诉讼后，五沟村村委会向他们推荐了本村的青年张某代理诉讼。张某虽不是法律从业者，但常年研习法律，颇有心得，村民们同意委托其代理诉讼。但法院认为村民们在此事中损失惨重，情绪十分激动，且由于四处举债，牵扯利益众多，五沟村自古民风彪悍，处理稍有不慎极易引起群体性纠纷。而张某是个“ 刺头 ”，由其代理诉讼对化解矛盾、维护社会和谐不利，不许可其代理该诉讼。问题：1除了这 18 名村民之外，针对美意制鞋厂偷排污水的行为，还有哪些主体可以提起诉讼?2法院不许可张某代理诉讼的

8、行为是否恰当?张某能否被委托为该案原告的诉讼代理人?3邓市人民法院认为本案的标的额虽然达到了中级人民法院管辖的标准，但本案案情并不复杂，且易酿成群体性纠纷，确有必要交吴县人民法院审理。此时邓市人民法院应当如何处理?4本案的举证责任应当如何分配?518 位村民共同推选出赵某作为诉讼代表人，赵某的诉讼行为其效力是否当然及于所代表的当事人?6 案情：张某、赵某、许某、邢某、魏某 5 人共同设立了甲有限责任公司，并制定了公司章程。该章程规定：公司注册资本为人民币 500 万元；5 名股东认缴的出资额均为 100 万元；出资形式均为货币；股东应在章程制定后 1 个月内缴付所有出资款。张某、赵某、许某、邢

9、某 4 名股东都按时足额纳了出资款，只有魏某仅缴了一半的款项。公司成立后，第一年取得利润 45 万元(提取公积金后的税后利润)。公司向 4 名股东分配红利后，也分给了魏某相应的红利。但公司第二年经营业绩不佳，严重亏损。公司以全部资产清偿了相关债务后尚拖欠乙公司 300 万元债务和丙公司200 万元债务，乙丙公司多次上门讨债，但均被甲公司以无力偿债为由加以拒绝。两天后，公司股东会以魏某未尽股东义务为由，将其开除。两年后，公司获得一笔巨额投资，营业开始好转，但股东许某的经济状况却每况愈下，为担保自身的债务，还将股权质押给了债权人王某。后许某无力还债，王某便诉诸人民法院申请强制执行。法院按照强制执行

10、程序直接将股权转让给了王某，并责令公司变更股东名册中的相应记载。公司作了相应变更后，但未向公司登记机关办理变更登记。3 个月后，许某与谭某签订了股权转让合同，并将其出资证明书转让给了谭某，谭某在支付了全部股款后便向公司主张股东权利，王某知晓后，与谭某、许某发生了争议。问题：1在甲公司无力偿债的情况下，债权人乙丙公司应采取何种法律措施来维护自身合法权益?2公司股东会以魏某未尽股东义务为由，将其开除的做法符合法律规定吗?为什么?3股东许某与其债权人王某签订的股权质押合同何时生效?4法院的执行程序有哪些违法之处?为什么?5假设法院的执行程序合法，则在许某、谭某和王某的纠纷中，谁最终能够成为甲公司的股

11、东? 为什么?7 【材料一】近年来，中国处于社会转型过程期，这一时期因行政强制产生的社会矛盾层出不穷。有学者将行政强制比喻成一把“双刃剑” ，“用得好可以提高行政效率，但用得不好会伤害老百姓。”当下因暴力抗法导致的惨剧屡屡见诸报端，因行政强制导致的典型冲突如拆迁、征地、城市管理等等。据调查，多数公众对“强制”二字心生恐惧，“ 老百姓说，我们还被强制得不够吗?”【材料二】据悉，2012 年行政强制法出台后，行政机关强制执行将得到全面规范。全国人大法工委相关工作人员介绍说，强制法的作用是治“乱” 和治“软”。一方面，“乱”设行政强制和 “滥”用行政强制，侵害公民、法人或者其他组织的合法权益；另一方

12、面行政机关的强制手段不足，执法不力，对有些违法行为不能有效制止。问题：请根据行政法的基本原理，结合形式法治和实质法治的内涵，依据以上材料，谈谈你对行政强制的认识。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2无观点或论述，照搬材料原文的不得分；3字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 272 答案与解析一、选答题1 【正确答案】 德治与法治相结合是社会主义法治理念中依法治国的重要内容。依法治国是社会主义法治的核心内容，是我们党在治国理政方略上作出的重大抉择，它的实施是一项浩瀚庞大、复杂而艰巨的系统工程。在依法治国的实施过程中，要注意以下要求：其一，充分发挥依法治国方略在全面

13、推进中国特色社会主义事业中的重大作用。当前的社会主义初级阶段要求以法治为主，充分运用法律手段，保障我国经济的全面协调可持续发展，推动我国社会建设事业的进一步完善，不断创新社会管理。任何组织或者个人都必须在宪法和法律范围内活动，要深入开展法制宣传教育，要坚持法制教育与法治实践相结合。其二，坚持依法治国与以德治国的有机统一，要实现法律手段与其他社会治理手段和方式的有机结合。社会主义法治理念不认同“法律万能 ”的思维偏向，此外，当前我国已建立了全面的规范体系，其中就包括社会主义道德准则、各种社会组织合法的规章制度以及广泛认同的民规、民俗、民约，这为“ 德治” 提供充分的规范，为我们做到法治和德治相辅

14、相成、相互促进提供了良好的条件。社会主义法治理念高度重视“法治” 与“德治”的综合运用，唯此，才能达到依法治国的法律效果、政治效果和社会效果的高度统一。2 【正确答案】 1甲某在盗窃犯罪过程中为了抗拒抓捕实施暴力，依法转化为抢劫罪。此外，由于发生了死亡结果，甲的行为成立抢劫罪的结果加重犯。2甲某被其父强劝至派出所投案属于并非出于犯罪嫌疑人主动而是经亲友规劝、陪同投案，不能构成自首，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。3乙某在甲某对丙某实施暴力行为时并未在场，在实施暴力上并无共同的故意和行为，不成立抢劫罪的共犯，盗窃罪的刑事责任年龄是 16 岁，乙某 15 岁不构成盗窃罪，依法不负刑事责

15、任。4丁某符合窝藏罪的犯罪构成要件，构成窝藏罪。3 【正确答案】 1根据刑事诉讼法第 208 条的规定，基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：(1)案件事实清楚、证据充分的；(2)被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；(3)被告人对适用简易程序没有异议的。2根据刑事诉讼法第 214 条的规定，适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后 20 日以内审结；对可能判处的有期徒刑超过 3 年的，可以延长至 1 个半月。3根据刑事诉讼法第 210 条的规定，适用简易程序审理案件，对可能判处 3年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员 1 人独任

16、审判；对可能判处的有期徒刑超过 3 年的，应当组成合议庭进行审判。适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。4根据刑事诉讼法解释第 298 条的规定，适用简易程序审理案件，在法庭审理过程中，有下列情形之一的，应当转为普通程序审理：(1)被告人的行为可能不构成犯罪的；(2)被告人可能不负刑事责任的；(3) 被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的；(4)案件事实不清、证据不足的；(5)不应当或者不宜适用简易程序的其他情形。转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。4 【正确答案】 1乙公司对甲公司的汽车享有抵押权。针对动产抵押，物权法第 188 条规定：“ 以

17、本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”据此，登记只是汽车抵押权设立的对抗要件，不是其生效要件，故未办理登记不影响抵押权的设立。2丙公司应对全部债务承担责任，即对甲公司欠乙公司的 30 万元主债务及利息等承担全部保证责任。担保法第 21 条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，丙公司与乙公司在保证合同中对保证范围未作约定，因此依本

18、条规定应对全部债务承担责任。3有效。合同法第 84 条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司问的债务转让具有法律效力。4丙公司不再承担保证责任。担保法第 23 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。” 乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。5丙公司在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。担保法第 22 条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让

19、给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”据此，在债权让与的情形，丙公司仍应在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。6不能。物权法第 191 条第 2 款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”同时，物权法第 188 条规定，动产抵押，未经登记的，不得对抗善意第三人。本题中，乙公司对甲之汽车享有的抵押权未办理登记，甲将汽车卖给不知情的戊，戊构成善意取得，乙公司不能对戊的汽车主张抵押权。7不能。企业破产法第 38 条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权

20、利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。” 据此，乙公司享有取回权的前提是其对彩电享有所有权。合同法第 133 条规定：“ 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 本题中，乙公司并未与甲公司约定所有权保留条款，彩电所有权自交付给甲公司后发生转移，乙公司无权行使取回权。5 【正确答案】 1除了这 18 名村民之外，针对美意制鞋厂偷排污水的行为，法律规定的机关和有关组织也可以向人民法院提起诉讼。民事诉讼法第 55 条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。因此，美意制鞋厂偷排

21、污水属于污染环境的损害社会公共利益的行为，针对该行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。2法院不许可张某代理诉讼的行为不恰当，张某可以被委托为该案原告的诉讼代理人。民事诉讼法第 58 条第 2 款规定，下列人员可以被委托为诉讼代理人：(1)律师、基层法律服务工作者；(2) 当事人的近亲属或者工作人员；(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。因此，人民法院是否许可不是公民代理诉讼的必要条件，法院不许可张某代理诉讼的行为是错误的。张某作为当事人所在村委会推荐的公民可以被委托为该案原告的诉讼代理人。3邓市人民法院应当报请其上级人民法院批准，经批准后，可以将该案交吴县人民法

22、院审理。民事诉讼法第 38 条规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。4本案中，村民们应当就美意制鞋厂的侵害事实和自身的损害结果承担举证责任；美意制鞋厂应当就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之问不存在因果关系承担举证责任。民事诉讼证据规定第 2 条规定，当事人对自己提出的诉讼请求和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。对于侵权诉讼而言，需证明的事实包括侵害事实、损害结果、侵害行为与损害结果之间的因果联系。民事诉讼证据规定第 4 条第 1 款第 3 项规定，因环境污染引起的损

23、害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。因此，村民们应当就美意制鞋厂的侵害事实和自身的损害结果承担举证责任；美意制鞋厂应当就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之问不存在因果关系承担举证责任。5赵某的诉讼行为其效力并不当然及于所代表的当事人。民事诉讼法第 53 条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。6 【正确答案】 1乙丙公司可以向人民法院申请对甲公司进行重整或者破产清算。企业破产法第

24、 7 条第 2 款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”本题中，甲公司无法清偿到期债务，可以按照企业破产法处理。2公司股东会开除魏某的做法不合法。公司法第 28 条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”依公司法原理而言，公司股东通过向公司出资，以丧失其出资财产的所有权为代价，换取股权，成为公司

25、的股东。股东未足额缴纳出资的，应按照公司法的规定补缴出资，并向已经按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。但是股东并不因未足额出资丧失股东资格，也不可以被剥夺股东资格。3股东许某与其债权人王某签订的股权质押合同自工商行政管理部门办理出质登记时设立并生效。根据物权法第 226 条的规定，以有限责任公司的股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。因此许某与王某之间的股权质押合同自工商行政管理部门办理出质登记时设立并生效。4法院强制执行程序的违法之处在于该法院直接将许某的股权转让给了王某，还责令公司变更股东名册中的相应记载，并未通知公司的全体股东，等于剥夺了其他股东的优先购买权，因此程序违法

26、。因为公司法第 72 条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”5王某最终能够成为公司的股东。因为王某通过法院的强制执行程序取得了股权，是公司实质上的股东。许某作为善意第三人，因信赖公司登记机关登记事项的效力与谭某签订的股权转让协议是有效的，但是该协议的履行，即许某实际获得股权还有赖于公司其他股东放弃优先购买权，因此在王某已经取得股权的情况下，许某不能成为股东。谭某的股份已经被强制执行，也不是公司的股东。7 【正确答案】 行政强制必须兼顾形

27、式法治和实质法治的要求。行政强制的形式法治要求是指立法应当明确规定行政执法权力行使的主体、权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定；其实质要求是指该行为符合社会整体价值观的目的正当、手段合理和结果均衡。行政强制应当体现形式法治的要求：其一，行政强制法的出台为行政执法的权力主体、权力行使范围、程序等事项作出明确规定，既规范了行政执法行为，又消除了行政执法盲区；其二，形式法治意味着“法无授权即禁止” ，而行政强制法出台前，“ 乱 ”设、“滥”用行政强制而侵害相对人合法权益正是行政主体越权行政、破坏形式法治的表现。行政强制应当体现实质法治的要求：其一，行政强制必须符合民众的整体价值观，满足目的正当性

28、，消除公众对“行政强制” 的恐惧；其二，行政强制必须明确规定行政手段，避免因“暴力执法” 引起的“暴力抗法”；其三，行政强制须兼顾国家利益和行政相对人的合法权益，避免行政执法的结果失去二者的均衡。综上所述，形式法治和实质法治都是行政强制不可或缺的要求。具体而言，行政强制不能片面地追求秩序价值的优先，这会导致行政行为不符合人性、不符合常理而有悖于法的正义价值。与此同时，行政强制应妥善解决此前因立法疏漏而造成行政执法无法可依的“软肋” ，进而实现行政领域的法治正义。进一步而言，行政强制必须遵循“ 三个效果统一 ”的要求，即以法律效果为前提，兼顾作为目的的政治效果和社会效果，充分考虑政治影响和民众呼声，确保社会主义法治理念得以贯彻。