[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷171及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 171 及答案与解析一、分析题1 吴某在经过 A 地时被 A 地国家税务局，以违反税收征收管理法有关规定为由，扣留人身 24 小时。经查明，王某在 6 年前确实有过违反税收征收管理法行为。吴某被解除人身扣留后，回住所地 B 市，吴某不服 A 地国家税务局的人身扣留欲向法院起诉。问题：1 对于王某的违法行为，能否需要给予处罚?为什么? 2 吴某想先就 A 地该国家税务局的这一行为申请复议，其应当向哪个机关提出复议申请? 3 如果经复议机关复议维持了原具体行政行为，其决定提起诉讼，如何确定本案的地域管辖? 4 如果经复议机关复议维持了原具体行政行为，而经人民法院审理，

2、确认该行为违法，其是否可以就该行为提起国家赔偿请求?赔偿义务机关是谁? 5 李某长期在甲市行人较多的马路边询问行人是否需要身份证，然后将需要身份证的人的照片、住址等资料送交何某伪造。何某伪造后，李某再交给购买者。在此期间，李某使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机，造成电信资费损失3000 余元。为了防止司法人员抓捕，李某一直将一把三角刮刀藏在内衣中口袋中。2001 年 4 月下旬的一天晚上，李某在马路上询问行人是否需要身份证时，发现钱某孤身一人行走，便窜至其背后将其背包(内有价值 2000 元的财物)夺走后迅速逃跑。钱某大声呼喊抓强盗。适逢民警赵某经过此地，赵某将李某拦住。此时李某掏出三

3、角刮刀，朝赵某的腰部捅了一刀后逃离，致赵某重伤。甲市公安机关抓获李某后，与李某居住地乙市公安机关联系，发现李某是因为在乙市使用信用卡透支 1 万元后，为逃避银行催收而逃至甲市的。根据刑法或刑法原理，对李某各行为的性质进行全面分析。5 案情：天津市中级人民法院一审以走私、贩卖毒品罪判处甲和乙死刑、剥夺政治权利终身。甲不服，认为自己是胁从犯提出上诉，天津市高级人民法院经开庭审理，改判甲死刑，缓期二年执行。天津市人民检察院分院认为天津市高级人民法院对该案的改判确有错误。最后此案经依法提出抗诉，由天津市高级人民法院重新审判，撤销原判，裁定维持原一审判决，并已依法执行两人死刑。问题：6 天津市检察分院认

4、为天津市高级人民法院对该案的改判有错误，可依何程序提出?7 在天津市高级人民法院审理案件过程中，乙享有哪些权利?8 处理本案在报请最高人民法院复核死，刑案件时，发现二审法院违反法律规定的诉讼程序，应当如何处理?9 如果本案在报请最高人民法院复核死刑案件时，发现对乙的死刑裁判认定事实不清，应当如何处理?10 如果本案在报请最高人法院复核死刑案件时，认为对甲的死刑裁决认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，应当如何处理?11 如果本案被核准死刑，应由哪一级法院签发执行死刑令，并由哪一级法院执行?12 如果甲在被执行死刑时揭发一重大抢劫案犯罪嫌疑人的，最高人民法院裁定停止执行后，经查清确有其事的，甲构

5、成重大立功，最高人民法院应当如何处理?13 案情：被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社 区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公 诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及 原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉， 法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失 10 万元

6、。宣 判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适 当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。问题： 请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。 13 案情 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。甲、乙公司于 2010 年 3 月 1 日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为 100 万元，货交丙公司后甲公司付 50 万元货款，货到甲公司后再付清余款 50 万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的 50 万元货款中包含定金 20 万元，如任何一

7、方违约，需向守约方赔付违约金30 万元。张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于 2010 年 3月 1 日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为 100 万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。2010 年 4 月 1 日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将 50 万元大蒜货款和 50 万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。2010 年 4 月 5 日，甲、丁公司签订以 120 万元价格转卖大蒜的合同。4 月 7 日因大蒜价格大涨，甲公司又以 150 万元价格将

8、大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4 月 8 日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50 万元。后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按 130 万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。问题 14 大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？15 甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？16 大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？17 甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？

9、18 乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？19 甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？20 丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？21 甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？二、论述题22 被告人是马车夫，是从 1895 年起受雇于经营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人驾驭双辔马车，而其中一匹马为绕缰之马，时时用尾巴绕缰绳，并用力压低缰绳，被告人与雇主对该马的缺点都清楚。1896 年 7 月 19 日，被告人正驾驭马车之际，该马在某街头突然用尾巴绕缰绳并用力下压，被告人虽然想拉缰绳制御该马，但不奏效，马向前飞跑，致行

10、人受伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告无罪，检察官不服，提出上诉，案件移至德国帝国法院。该法院驳回上诉，理由是，要肯定基于违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾认识到“驾驭有恶癖之马可能伤害行人” ，还要以被告人当时是否能基于该认识而向雇主提出拒绝使用此马。但我们不能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。答题要求1运用所掌握的刑法学知识论述本案中所包含的法理；2要点充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确。三、选答题23 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生

11、活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。问题 1说明民意和诉讼法上的“以事实为依据，以法律为准绳” 原则之间的区别及理论基础。2从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系。3从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。答题要求 1在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证

12、充分，逻辑严谨，文字通顺；4字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 171 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不能予以处罚，因为违反税收法律法规的行为，如果 5 年内没有发现不再给子行政处罚。【试题解析】 法条依据是，行政处罚法第 29 条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”税收征收管理法第 86 条：“违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。”2 【正确答案】 向 A 地国家税务局的上一级主管部门申请复

13、议。 (1 分，答出本级人民政府的，本小题一律不给分)国税属于实行垂直领导的行政机关，对他们的具体行政行为不服的，只能向上一级主管部门申请行政复议。【试题解析】 行政复议法第 12 条：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”3 【正确答案】 A 地国家税务局所在地、吴某户籍所在地、吴某住所地 B 市、被限制人身自由地人民法院均有管辖权。本案属于限制人身自由的具体行政行

14、为，因此上述地方都有管辖权。(2 分，答出复议机关所在地人民法院也有管辖权的，本题最多得 1 分)行政诉讼法第 17 条：“行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”第 18 条：“ 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”第 25 条：“ 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

15、两个以上行政机关做出同一具体行政行为的，共同做出具体行政行为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”行诉解释第 9 条：“行政诉讼法第十八条规定的原告所在地，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法

16、院可一并管辖。”依此，做出原具体行政行为的 A 地国家税务局即被告所在地有管辖权，而复议机关因为没有改变原具体行政行为，因而不成为被告，其所在地人民法院也就不能因此而获得管辖权；依据司法解释，原告吴某的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地对本案均有管辖权。4 【正确答案】 吴某有权要求国家赔偿，赔偿义务机关应当是 A 地国家税务局。【试题解析】 国家赔偿法第 3 条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；(三)以殴打等暴力行为或

17、者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第 7 条：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。法律、法规授权酌组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益

18、造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。”第 8 条：“经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。”题中，A 地国家税务局对吴某的限制人身自由的具体行政行为已经由人民法院确认为违法，按照第 3 条第 2 项的规定，应当属于行政赔偿的范围，因而吴某有权要求国家赔偿。而该侵犯吴某人身自由的具体行政行为是 A 地国家税务局做出，复议机关也没有加重侵权行为，A 地国家税务局为赔偿义

19、务机关。5 【正确答案】 李某的行为触犯了如下罪名：1李某将需要身份证的人的照片、住址等资料送交何某伪造，再交给购买者的行为构成了伪造居民身份证罪的共犯。根据刑法的规定，李某和何某具有共同伪造居民身份证的故意，并且共同实施了伪造居民身份证的行为，故李、何二人的行为构成伪造居民身份证罪的共同犯罪。2李某使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机，造成电信资费损失3000 余元的行为构成诈骗罪。因为根据刑法及相关司法解释的规定，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资信损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。3李某公然抢夺钱某财物，后又使用暴力抗拒抓捕，构成了抢劫罪。根据刑法的规定，

20、犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。4李某使用信用卡透支，为逃避银行催收而逃跑，其行为构成信用卡诈骗罪。根据刑法的规定，恶意透支，且数额较大的，构成信用卡诈骗罪。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。6 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 205 条第 3 款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。” 天津市检察分院只能

21、向天津市人民检察院提出意见，天津市人民检察院发现此判决确有错误，应向最高人民检察院提出意见，由最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉。7 【正确答案】 乙可以参加法庭调查、辩论、委托辩护人辩护。根据刑诉解释第 252 条规定：“ 在第二审程序中，被告人除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。”8 【正确答案】 最高人民法院应不予核准，并撤销原判，发回重新审判。根据最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定第 5 条规定：“最高人民法院复核后

22、认为原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。”9 【正确答案】 应当对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。根据最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定第 7 条规定：“案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。”10 【正确答案】 以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。参见上引最高人民法院关于

23、复核死刑案件若干问题的规定第 7 条的规定。11 【正确答案】 由最高人民法院院长签发执行死刑令，并由天津市高级人民法院交付天津市中级人民法院执行。根据刑诉解释第 341 条的规定：“最高人民法院和高级人民法院的执行死刑命令，均由高级人民法院交付原审人民法院执行，原审人民法院接到执行死刑命令后，应当在七日内执行。”12 【正确答案】 应当裁定不予核准死刑，撤销原判，发回重新审判。根据最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定第 6 条规定：“最高人民法院对于依法已停止执行死刑的案件，依照下列情形分别处理：(一)确认罪犯正在怀孕的，应当依法改判；(二)确认原裁判有错误，或者罪犯有重大立功

24、表现需要依法改判的，应当裁定不予核准死刑，撤销原判，发回重新审判；(三)确认原裁判没有错误，或者罪犯没有重大立功表现，或者重大立功表现不影响原裁判执行的，应当裁定继续执行原核准死刑的裁判，并由院长再签发执行死刑的命令。”13 【正确答案】 1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。3、戊作为证人不能旁听案件的审理。4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。5、公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检 察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提

25、出，公诉人不能当庭迳行决定。6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。7、审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。 本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。14 【正确答案】 甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。【试题解析】 根据甲乙公司的约定，货交承运人丙公司后即视为完成交付。合同的标的是大蒜，属于动产，根据物权法第 23 条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。即货交承运人之后即视为交付即所有

26、权的转移。因此，此时甲为大蒜的所有人 15 【正确答案】 有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。【试题解析】 由于乙公司在 4 月 1 日的时候即把大蒜和绿豆交给了丙公司，即甲公司在 4 月 1 日即取得了大蒜和绿豆的所有权，其在 4 月 5 日与丁公司签订的转卖大蒜的合同自成立时生效。甲公司与丁公司已经签订了买卖合同，但是尚未交付，甲公司只是负有向丁公司交付物品义务，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有权。因此，其在 4 月 7 日与戊签订的买卖大蒜的合同属于有权处分，故甲、戊之间的合同是有效的。16 【正确答案】

27、 戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。【试题解析】 根据合同法第 144 条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。即自甲、戊 4 月 7 日买卖合同成立时由买受人戊承担标的物毁损、灭失的风险。17 【正确答案】 不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。【试题解析】 根据合同的相对性，甲乙之间，甲丙之间分别存在买卖合同，虽然两个合同的标的物都是同一的，但是乙丙之间没有关联，所

28、以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款。18 【正确答案】 不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。【试题解析】 合同法第 116 条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于定金和违约金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任。19 【正确答案】 有效。因为甲公司通过向乙公司支付 50 万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。【试题解析】 本题构成无权代理，张某是甲公司的业务员，虽持有持盖章空白合同

29、书但是只有采购大蒜是有授权委托书的，乙公司和张某签订合同存在过失，不能构成表见代理，而是无权代理，在甲公司追认之前，合同效力待定。但是本题甲公司将 50 万绿豆款汇给乙公司，实际追认该无权代理，所以合同仍有效。20 【正确答案】 无效。丙公司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为，因为甲公司拒绝追认丙公司行为。【试题解析】 合同法第 51 条，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。丙公司擅自出卖他人的货物，其行为属于无权处分，因所有人甲公司拒绝追认，而无效。21 【正确答案】 无权。因为己公司构成善意取得。【试题解析】 物权法第 106 条规定

30、，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。由于己公司并不知情的，并已经约定价格完成交付，虽没有实际交付货款，但是不影响善意取得的效力，因此己公司已经取得绿豆的所有权，甲公司无权要求返还。二、论述题22 【正确答案】 上述案例中，法官在判决时所用到的理论即为期待可能

31、性理论。所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性不仅存在着有无的问题(是否排除责任) ，而且还存在程度问题(是否减轻责任)。刑法不能强人所难。具体到上述案例来说，我们不可能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。需要注意的是，刑法条文大多将缺乏期待可能性的行为排除在犯罪之外。例如，依照刑法第 207 条第 2 款的规定，只有“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的” ，才成立犯罪。立法者之所以

32、将当事人毁灭、伪造证据的行为排除在犯罪之外，即是考虑到了犯罪发生后，当事人不实施毁灭、伪造证据的行为是根本不可能的。再者，期待可能性的概念比较模糊，其要件与界限并不明确，如果将其作为一般性的责任阻却事由，会导致法的不安定性。因此，只是在极为稀有的案件中才以缺乏期待可能性为由，排除犯罪的成立。在期待可能性的判断标准上，理论界存在争议。大致有以下学说：行为人标准说、平均人标准说、法规范标准说或国家标准说。上述三种学说只是把握了期待可能性判断标准的部分侧面，并无重要意义。就行为人身体的、心理的条件等能力而言，必须以具体的行为人为基准，而不可能以一般人为基准，但这并不意味着，以“因为是这个行为人所以没

33、办法”为由而排除责任。“ 平均人 ”也不意味着统计学意义上的平均人，而是在何种程度上可以期待适法行为的意义上而言的，纯粹是规范的概念。在期待一方与被期待一方存在紧张关系时，如何判断就是规范问题。总之，要在考虑行为人能力的前提下，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。三、选答题23 【正确答案】 (一) 民意是指民众所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。从古代开始，司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量因素，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理，继而在民众中产生一

34、种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期绝大多数民众希望得到的裁判结果。到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。“以事实为依据，以法律为准绳” 是我国诉讼程序中的基本原则之一，这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“ 有的放矢 ”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程

35、序办理案件；同时，在法律适用中遵循法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。 所以，民意与“ 以事实为依据，以法律为准绳 ”的区别在于对司法的要求不同。民意要求在司法过程中要考虑民众的意见，而“以事实为依据，以法律为准绳” 的原则要求只能以法律作为定案的尺度，以客观的证据作为裁判的依据。二者似乎存在矛盾之处，将民意作为司法的考虑依据，是从社会效应的角度，更关注主观的感受；而“以事实为依据，以法律为准绳” 则更多的是从技术层面关注法律上的事实。(二)当代中国司法的原则包括：第一，司法公正；第二，公民在法律面前人人平等；第三，以事实为根据，以法律为准绳；第四，司法机关依法独立行使职权。民意

36、，或民心，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否作出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。

37、在审判实践中，由现实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。民意不加引导，就可能严重干预司法，造成司法不能贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，而司法机关也难以保证其独立地行使职权，最终的结果很可能是司法不公，至少是在法律上的不公。但是，民意对于司法来说，并不必然是洪水猛兽。法律规范本身就是民意的体现，法官的裁判虽然是依据法律作出的，但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用，就会与社会民众对司法裁判产生的预期相违背，于是无法达至和谐。所以，法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致

38、，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，作为非正式法源的民意仍应当作为司法裁判的依据。(三)我们通常所讲的法的渊源，注重的是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式，实际上就是指法的效力渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者又被称为正式渊源，后者则被称为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。按照博登海默教授的划分标准，正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源；非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考

39、虑的材料，而这些资料和材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。诚然，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法律文件形式出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。因而，法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地适用法律，往往不能达到解决纠纷的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法裁判结果的公正效果。正如美国著名法官卡多佐(Cardozo) 所指出的， “规制的含义体现在它们的渊源中，这

40、就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”。我国最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。其实这就是要求法官要根据案件的背景，在适用法律的同时，能够尽可能地考虑非正式法律渊源在司法裁判中的作用。因此，承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一并对这类非正式法源的内容与适用进行认真研究是个明智之举。民意影响司法裁判，这已是一个不争的事实。问题是，作为非正式法源的民意，司法裁判应当如何更大程度地对其予以吸纳，使其更多地获得社会公众的认同，这是一个非常现实而严肃的

41、问题。对此，在 2005 年 9 月 5 日的第二十二届世界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英也认为，应提高法院裁判的可接受性，因为司法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出唯一“正确” 裁判结论的“自动售货机 ”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。再从司法裁判的合理化方面来讲。规范性的法律仅作为法官裁判的合法性依据，很少有法官用其为裁判的合理化作解释。要想使特定案件的裁判达到良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、社会倾向即民意等法律或超法律的因素。也就是说，法官会用裁判说理的方法援引非正式

42、法源作为自己裁判合理化的依据。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能体现裁判的实质正义。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与民意的价值就是一致的。而良好的社会公共政策作为一种显性规范，其作用往往也会被包括法官在内的社会各界认同和接受。所以说，司法裁判援引非规范性法源作为依据，不只是一种无可奈何的尴尬，若能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。