[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷2及答案与解析.doc

《[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷2及答案与解析.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷2及答案与解析.doc（18页珍藏版）》请在麦多课文档分享上搜索。

1、国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷 2 及答案与解析一、论述题1 引起民事诉讼法律关系发生变更和消灭的事实有哪些?试简述之。2 试述民事诉讼程序的价值。3 试述民事诉讼当事人诉讼权利平等原则的内涵。为什么说该原则是民事诉讼法的基本性原则?(北京大学 2009 年考研真题)4 如何认识公开审判制度?5 试述我国合议制度。二、名词解释6 民事纠纷7 民事诉讼目的8 ADR(中国人民大学 2009 年考研真题)9 民事诉讼10 民事诉讼法的基本原则11 检查监督原则12 处分原则(对外经贸大学 2010 年博士入学考试)13 民事审判制度14 陪审制度15 回避制度16 两审终审制度17 诉与诉

2、讼请求(西北政法大学 2006 年考研真题)18 诉的追加与变更19 诉的竞合合并与诉的并列合并(武汉大学 2007 年考研真题)三、简答题20 概述民事诉讼的特点。21 简述民事诉讼法和民法的关系。(北京大学 2006 年考研真题)22 民事诉讼与仲裁的关系。(西北政法大学 2006 年考研真题)23 简述法院调解原则的含义。(西北政法大学 2007 年考研真题)24 简述同等原则和对等原则。25 简述我国民事诉讼中处分权与审判权的关系。(西北政法大学 2006 年考研真题)26 民事诉讼诚信原则。(中国人民大学 2008 年考研真题)27 两审终审制的内容是什么?28 简述我国民事诉讼法设

3、立第二审程序的意义。(西北政法大学 2007 年考研真题)29 简述诉的概念和种类。30 简述诉权的涵义。31 简述诉的合并的概念和种类。32 简述提起反诉的条件。国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷 2 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 民事诉讼法律关系因具备民事诉讼法律规范所规定的法律事实而发生、变更和消灭。凡是能够引起民事诉讼法律关系产生、变更和消灭的事实，就称为诉讼上的法律事实。根据是否包含行为人的意志，民事诉讼上的法律事实大致可分为事件和诉讼行为。事件是指不以行为人的意志为转移的法律事实。如当事人死亡或消灭可能引起诉讼法律关系的终结和变更等。诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够

4、引起一定的诉讼法上效果的行为。诉讼行为是民事诉讼上的主要法律事实。诉讼行为既包括作为和不作为，又包括合法行为和非法行为，都能产生一定的诉讼后果。不过合法行为能够产生行为人预期的效果，而非法行为则不能产生行为人预期的效果。(1)法院的诉讼行为法院的诉讼行为包括裁判行为、执行行为和其他行为。裁判行为是指法院依据审判权对本案当事人间争议的实体上和程序上的权利义务纠纷作出归属性判断的行为，它是法院的主要诉讼行为。执行行为又称民事执行或强制执行，是指人民法院依照法定程序，运用国家司法执行权，迫使被执行人履行生效法律文书内容的诉讼行为。法院的其他诉讼行为包括诉讼指挥、在法定条件下调查收集证据行为、就当事人

5、诉讼行为为接受行为等。(2)当事人的诉讼行为对于当事人的诉讼行为，大陆法系一般分为取效性诉讼行为、与效性诉讼行为。取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，要求法院做出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回起诉、当事人向法院提出调查证据的申请等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效性行为。取效性诉讼行为应向法院实施，法院应当调查取效性行为是否合法及有无理由。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为可以是单方实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等；也可以是双

6、方当事人实施的，如管辖协议、协议不上诉等。(3)诉讼契约诉讼契约是当事人间以意思表示为要素，以现在或将来发生诉讼法上一定法律效果为目的而成立的法律行为，又称为诉讼上合意。【知识模块】 民事诉讼法2 【正确答案】 民事诉讼程序价值旨在揭示民事诉讼程序存在的必要性极其意义，为立法者进行程序设计、司法者从事审判行为以及当事人进行诉讼活动提供价值指引，而民事诉讼程序的独立价值更是民事诉讼程序设计与司法运作的基础性价值目标。一般认为，对民事诉讼程序价值正确的认识是将其分为目的性价值(内在价值)和工具性价值(外在价值) 。前者是指民事诉讼程序自身所具有的满足程序主体需要的独立价值，如程序公正、程序效益、程

7、序自由等；后者是指民事诉讼作为一种手段或工具以实现实体性目的的价值，例如实体公正、秩序等。1民事诉讼程序的内在价值(1)程序自由价值程序自由价值主要是指程序价值主体能够合乎目的地支配民事诉讼程序，自由地选择、判断和接受民事诉讼程序。程序自由价值主要体现在两个方面：一是保障当事人的诉权和诉讼权利不受审判权的贬损和压制以及保障法院的审判权不受外在力量的干预。对法院和法官来说。程序自由的保障是通过司法独立机制来实现的，对于当事人来说，则是通过诉权对审判权的制衡机制而得以保障的。二是保障程序主体进行理性选择的自由，如撤回诉讼、进行和解甚至合意选择法官等。(2)程序公正价值程序公正的基本要求是：法官中立

8、。法官同争议的事实和利益没有任何关联，在审判中不能有任何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性有任何合理的怀疑。当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务。当事人平等应当强调实质的平等，对于处于弱势地位的当事人予以特别的保障，如举证责任的倒置和阐明权的规定就体现了实质平等原则。程序参与。当事人必须拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会，未被赋予此机会而收集的事实、证据材料等，不得作为裁判的依据。程序公开。将程序的过程与结果最大限度地公开，确保司法透明度。程序公正因其公开而成为真正的公正，也使司法裁判获得最广泛的为人民所信赖的权威。程序

9、维持。即诉讼行为一旦生效，要尽量维持其效力，不能轻易否定既定内容。(3)程序效益程序效益表现为效率和效益。程序效益价值的实现，从降低诉讼成本角度看，要求降低诉讼费用和律师费用，缩短诉讼周期，简化诉讼程序。从提高诉讼效益的角度看，要求尽可能利用有限的诉讼空间来解决多的纠纷，例如反诉、代表人诉讼制度等。总之，达到上述标准的诉讼程序可以排斥法官的恣意，保障人的价值、尊严，使当事人成为说服者和被说服者，吸收当事人的不满，确立理性并为人民所信赖的司法权威。2民事诉讼程序的外在价值民事诉讼程序的外在价值是指诉讼程序的工具性价值。它是人们据以评价和判断民事诉讼程序在保护民事权利、维护法律秩序以及解决纠纷方面

10、是否有用和有效的标准。它包括实体公正价值和秩序价值等。实体公正是指裁判结果的实体公正性，主要表现为事实认定和法律适用两个方面。秩序价值主要包括和平和安定两个方面，表现为社会关系的稳定性、行为的规则性、进程的连续性以及实际结果的确定性和自缚性。法律秩序的形成与维护都离不开程序，民事诉讼程序对于法律秩序尤其是私法秩序的维护与发展具有不可或缺的作用。3民事诉讼内在价值和外在价值的冲突一般情况下，民事诉讼的内在价值和外在价值是一致的，表现在公正的程序一般可以保障实体公正，保障裁判的权威性，维护社会秩序。但民事诉讼的内在价值也可能与外在价值发生冲突，如公正的程序并不必然产生公正的结果，对人权价值的考量，

11、以及案情的复杂、人类认识能力的有限等因素都可能阻碍实体公正的实现。再者，程序公正基本要素的满足也并不一定达到解决纠纷、维持社会秩序的目的。解决程序价值间的冲突，应当克服轻程序的观念和做法，坚持程序价值的统一，即内在价值与外在价值的统一，并树立程序与实体并重的理念。这种统一并非将程序的内在价值和外在价值置于绝对的水平面上，而是注重于具体条件和个案情况的不同，从符合现实的最迫切需要出发。民事诉讼诸价值间的冲突在一定程度上反映了民事诉讼法与民事实体法的关系。【知识模块】 民事诉讼法3 【正确答案】 该原则是指民事诉讼法赋予当事人双方同等的诉讼手段，以保护他们各自的实体权益；法院依法为当事人双方提供同

12、等的机会，以保障他们行使自己的诉讼权利。当事人诉讼权利平等原则，渊源于 18 世纪法国资产阶级革命时期的人权宣言，当时法国资产阶级提出了“法律面前人人平等” 的口号，一切人在法律上享有平等的权利，承担平等的义务，因而在民事诉讼中，当事人的诉讼权利和诉讼义务也是平等的。在人民民主专政的社会主义中国，其为真正实现“公民在法律面前一律平等”的宪法原则创造了重要的前提。一切公民的民事权利是平等的，作为保护实体权利的手段的诉讼权利，自然也是平等的。如果当事人的诉讼权利不平等，势必影响实体权利的平等。诉讼权利平等的原则，对一切当事人都是适用的，既适用于个人也适用于企业事业单位、机关、团体；既适用于中国当事

13、人，也适用于外国当事人。诉讼权利平等的原则，体现了社会主义民主。对人民的这一民主权利，任何人不能限制或剥夺。诉讼权利平等的原则要求人民法院在审理民事案件的过程中，应当给当事人双方提供平等的行使诉讼权利的机会，询问双方当事人，使他们有机会在法院面前阐明自己的主张和要求，如果不让他们充分行使自己的诉讼权利，则法院所作的判决是违反诉讼法的。上级人民法院对这种判决，可依法予以撤销，发回原审人民法院重新审判。人民法院提供双方当事人行使诉讼权利的机会必须均等，不能只给一方当事人提供而不给另一方，也不能提供的机会有多有少。人民法院还应当把诉讼权利和义务，以及实施或者不实施某种诉讼行为的后果，告知当事人双方，

14、以便他们依法行使诉讼权利，而不致因缺乏法律常识，致使诉讼权利的行使受到影响。【知识模块】 民事诉讼法4 【正确答案】 (1)公开审判制度，是指依照法律规定，对民事案件的审理和宣判向群众、社会公开的制度。公开审判制度要求人民法院审判民事案件，除法律规定的情况外，审理过程应当向群众公开，向社会公开；不公开审理的案件，宣判也要公开进行。所谓“ 向群众公开 ”，就是指民事案件、经济纠纷案件的审判过程，包括审理过程和宣告判决的过程都允许群众旁听，法院应当在开庭审理前将审理案件的日期予以公告，以便群众旁听。所谓“向社会公开” ，就是指允许新闻记者对庭审过程进行采访，并允许其对审理过程作报道，将案件向社会披

15、露。(2)公开审理与开庭审理：公开审理的案件必须以开庭审理的方式进行审判，但开庭审理的案件并不一定都公开审理。(3)公开审判的意义：一是通过群众监督审判，提高办案质量；二是有利于当事人行使诉讼权利更好地保护自己的实体权益；三是教育公民遵纪守法；四是有助于案件的审理和纠纷的解决。(4)法律明文规定不公开审理的案件，是指涉及国家秘密、个人隐私或其他另有规定的案件。此外，某些类型的案件，根据当事人的申请，可以不公开审理。(5)法院应当为贯彻公开审判制度提供保障。【知识模块】 民事诉讼法5 【正确答案】 合议制度是人民法院组成合议庭审理民事、经济纠纷案件的制度。合议制度是了民主集中制原则在人民法院审判

16、活动中的具体运用，它体现了我国法制的民主原则和我国审判制度中集体负责的精神。实行合议制，由审判人员集体组成合议庭审理案件，能够充分发挥集体的智慧和力量，弥补个人知识上的缺陷和认识上的不足，保证正确处理案件，提高办案质量。合议制是与独任制相对的审判组织形式。合议制是由审判员或审判员与陪审员组成的审判集体对民事案件进行审理并作出裁判。独任制是由一名审判员代表人民法院对民事案件进行审理并作出判决。根据我国民事诉讼法的规定，独任制只适用于第一审人民法院审理简单的民事案件，具体来说，只有基层人民法院和它派出的法庭按简易程序审理简单的民事案件，才适用独任制。此外所有的民事案件，都应当适用合议制。按照独任制

17、组成的法庭，称为独任庭；按照合议制组成的法庭，称为合议庭。根据我国民事诉讼的规定，在不同的审级，合议庭的组成具有不同的要求。(1)第一审合议庭。 民事诉讼法第 39 条规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者则审判员组成合议庭，合议庭的组成人员必须是单数。人民法院审理第一审简单的民事案件由审判员一人独任审判。”这就是说，人民法院审理第一审民事案件。除简单民事案件适用独任制以外，其余民事案件的审理适用合议制。合议制的法庭有两种组成形式，一种是由审判员和人民陪审员共同组成，陪审员在人民法院参加审判期间，是审判具体民事案件合议庭的组成人员，在合议庭内人民陪审员与审判员享

18、有同等的权利；另一种是由审判员组成合议庭。由此可以看出人民法院审理第一审民事案件的合议庭的组成有以下特点：第一，可以吸收陪审员参加，也可以不吸收陪审员参加，是否邀请陪审员参加合议庭，人民法院在依照最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定的情况下可以根据民事案件的具体情况和审判实践的需要灵活掌握。第二，民事诉讼法对人民法院审理第一审民事案件吸收陪审员参加合议庭的人数比例，没有做限制性的规定。合议庭可由 2 名陪审员、1 名审判员组成，也可由 1 名陪审员、2 名审判员组成。(2)第二审合议庭。 民事诉讼法第 40 条第 1 款规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合

19、议庭的成员人数，必须是单数。”第二审合议庭与第一审合议庭相比较，共同之处是二者人数都必须是单数，主要区别在于第一审合议庭可以吸收陪审员参加审理，与审判员共同组成合议庭。(3)再审合议庭。 民事诉讼法第 40 条第 3 款规定：“审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”这就是说，再审合议庭如何组成，取决于原审程序。需要特别注意的是，按第一审程序再审案件，不能适用独任制，必须组成合议庭进行审理。实行合议制，应当对合议庭的外部关系及内部关系作正确的处置。所谓外部关系是指合议庭与合议庭成员以外的组织及人员之间的

20、关系包括合议庭与当事人及其他诉讼参与人的关系，合议庭与院长、庭长及审判委员会的关系，合议庭与人民法院以外的其他组织及社会公众的关系。其中，合议庭与院长、庭长及审判委员会的关系，实质上是合议庭在人民法院审判中的责任和权利问题，在多大程度上独立的问题。其处置原则是既要加强组织领导，又要保持审判组织的相对独立性。合议庭与人民法院以外的其他组织及社会公众的关系，实质上是对审判组织的社会监督的问题。其处置原则是，一方面不能因为强调审判独立而封闭诉讼，使其失去民主监督；另一方面又不能因为强调社会监督影响审判独立，二者之间应当保持必要的制约与平衡。合议庭与当事人及诉讼参与人之间的关系涉及诉讼模式的问题，从总

21、体上看，应进一步强调弱化人民法院职权，强化当事人的作用。合议庭的内部关系是指合议庭成员之间的相互关系，它体现合议庭成员之间的权利、义务与工作联系。合议庭是一个审判集体，必须由 1 名审判员担任审判长。审判长由院长或者庭长指定审判员 1 人担任，院长或庭长参加合议庭时，由院长或者庭长担任。在审判实践中，助理审判员经院长或庭长指定，可以临时代行审判员职务。审判长的职责是主持合议庭的审判工作，指挥法庭的审判活动。书记员宣布法庭纪律以后，审判长宣布开庭，即开始组织、指挥法庭的整个审判活动。如上一个审判程序完成适时地宣布转入下一阶段审判程序，又如当事人和其他诉讼参加人，在法庭上需要向证人、鉴定人发问，陈

22、述意见或进行辩论，均需经过审判长允许。合议庭对案件的评议，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。【知识模块】 民事诉讼法二、名词解释6 【正确答案】 民事纠纷又称为民事冲突、民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。民事纠纷具有以下特点：(1)民事纠纷主体之间法律地位平等。民事纠纷主体即是民事主体，他们之间不存在服从与隶属的关系，在纠纷中处于平等的地位。(2)民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。民事主体之间争议的内容，只限于他们之间的民事权利义务关系。民事权利义务的争议构成民事争议的内容，如果超出这个范围，则不

23、属于民事纠纷。(3)民事纠纷的可处分性。由于民事纠纷是民事权利享有和民事义务承担的争议，基于私法自治原则，民事纠纷主体有进行处分的权利。根据民事纠纷的内容和特点，可将民事纠纷分为两大类：一类是财产关系的纠纷，包括财产所有关系的纠纷和财产流转关系的纠纷；另一类是人身关系的纠纷，包括人格权关系的纠纷和身份关系的纠纷。【知识模块】 民事诉讼法7 【正确答案】 民事诉讼目的是国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。国家设立民事诉讼目的总是在一定的目的论指导下进行的，目的不同则其所设计的诉讼结构、具体制度、诉讼权利义务的配置、程序保障的注重程度等方面就会存在差异，因而民事诉讼目的的理论是民事诉讼中的

24、一个基础理论。关于民事诉讼的目的可以从以下几个方面来理解。第一，现代民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性。由于民事诉讼价值是民事诉讼的独立价值和工具性价值的统一，因而民事诉讼目的也应当包括程序性目的和实体性目的，其程序性目的是由民事诉讼的独立性价值所决定的，实体性目的是由民事诉讼的工具性价值所决定。第二，民事诉讼主体的多元化也决定了民事诉讼目的的多重性，各个诉讼主体参加诉讼往往具有不同的目的指向，不能以法院的审判目的代替当事人参加诉讼的目的。第三，在不同的社会历史条件下，民事诉讼目的的侧重点是不同的。现代民主法制的社会中，民事诉讼的目的不仅在于维护国家所设定的实体法秩序，而

25、且在于保护当事人的民事权利，以及为当事人提供“正当程序” 的保障，并力求达到各种目的之间的协调和统一。第四，从民事诉讼法第 2 条的规定来看，对于民事诉讼的目的立法上也是多元的。我国现行民事诉讼法把保护当事人的程序性权利和程序利益作为一个目的，把维护社会秩序也作为民事诉讼的一个目的。【知识模块】 民事诉讼法8 【正确答案】 英文为 Altemative Dispute Resolution，简称 ADR，中文译为“ 替代性解决争议的方法” 。传统上的 ADR 通常是指除诉讼以外的各种解决争议的方法的总称，如协商、谈判、斡旋、调解、仲裁等方式。ADR 所替代的是除了司法诉讼和仲裁以外的解决争议的

26、各种方法。特点为：1、它是当事人之间达成的自愿解决争议的方法；2、通过 ADR 达成的解决争议的方案没有法律上强制执行的效力；3、ADR 既可以单独适用，也可适用于诉讼程序和仲裁程序中。【知识模块】 民事诉讼法9 【正确答案】 民事诉讼是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。它是人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动以及由这些活动所产生的各种关系的总和。【知识模块】 民事诉讼法10 【正确答案】 民事诉讼法的基本原则是在民事诉讼的整个过程中，或者重要的诉讼法阶段起指导作用的准则。它体现民事诉讼法的精神实质，为法

27、院的审判活动和诉讼参与人的诉讼活动指明了方向，概括地提出了要求，因此对民事诉讼具有普遍的指导意义。民事诉讼法的基本原则，是民事诉讼活动的本质和规律以及立法者所奉行的诉讼政策的集中体现，其基本属性有二：内容的根本性和效力的贯彻始终性。【知识模块】 民事诉讼法11 【正确答案】 我国民事诉讼法第 14 条规定：“人民法院有权对民事诉讼实行法律监督。” 根据这一原则的要求，人民检察院实行监督的内容主要有三方面：一是对象为法院的审判、调解、执行等诉讼活动，以及当事人的某些违法诉讼行为，如通过调解协议损害国家、社会利益。二是监督方式为抗诉和检察建议。三是监督手段，即检察机关不以出于抗诉或检察建议的需要，

28、向当事人或案外人调查核实情况。【知识模块】 民事诉讼法12 【正确答案】 处分原则，是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，有权按照自己的意愿支配自己的民事权利和诉讼权利，即可以自行决定是否行使或如何行使自己的民事权利和诉讼权利。处分原则包括以下几点内容：(一)享有处分权的主体是当事人。当事人是与案件有法律上直接利害关系的人，诉讼的过程及结果直接关系到当事人的程序利益和实体利益，只有当事人才是处分权的享有者。(二)当事人处分权行使的范围包括对程序利益的处分和实体利益的处分。1、在程序方面，当事人对诉讼的进行和终结有决定权。2、在实体方面，当事人自主决定审理的对象和范围。【知识模块】 民事诉讼法1

29、3 【正确答案】 通常所讲的民事审判制度包括管辖制度、当事人制度、证据制度、调解制度等等，是民事诉讼法以及其他有关法律对民事审判工作进行法律调整的各种具体制度规范的总和。民事诉讼法的任务正是通过这些具体制度的实施得以完成，各项具体制度的总和构成了完整的民事诉讼法。【知识模块】 民事诉讼法14 【正确答案】 陪审制度是审判机关吸收法官以外的社会公众代表参与案件审判的制度。审判机关吸收非职业法官参加审判的陪审制度主要有两种功能：其一，为社会分享审判权利提供途径，并因此使公众对司法的监督作用得以充分发挥；其二，在审判组织中产生内在的制约与配合效果，陪审员参与审判不仅考虑法律上的明文规定，而且比法官更

30、注意当时的社会的一般行为和道德标准，弥补了法条的不足。对陪审制度的理解应当明确以下几点：(1)陪审制度只适用于第一审案件，但法律并未把陪审员参加案件的审理作为审判组织的一项基本制度，不要求第一审合议庭中必须都有陪审员参加，但最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定第 1 条、第 2 条规定的情形应由陪审员与法官组成合议庭审理；(2)在审判员、陪审员共同组成的合议庭中，对二者的比例没有作限制性的规定；(3)依照普通程序审理的民事案件、经济纠纷案件，哪些由审判员、陪审员共同组成合议庭进行审理，法律也未作限制性规定，由法院根据案件的具体情况决定；(4)陪审员在人民法院执行职务时，和审判员

31、有同等的权利。【知识模块】 民事诉讼法15 【正确答案】 回避制度是为了保证案件公正审理而设立的一项审判制度。其内容是：人民法院审判某一民事、经济案件，执行审判任务的审判人员或其他有关人员与案件具有一定利害关系，遇有法律规定的一定情形，应当主动退出本案的审理，当事人及其代理人也有权请求更换审判人员。适用回避的法定情形有：(1)审判人员或书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；(2)审判人员或其他人员与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的；(3)与本案有利害关系。即本案的审判结果直接关系到审判人员或其他有关人员的某种利益，在此种情况下，审判人员或其他有

32、关人员也应回避。【知识模块】 民事诉讼法16 【正确答案】 所谓两审终审制度是指某一案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。当事人不服第一审人民法院对民事案件所作的判决、裁定，可以上诉至第二审人民法院，第二审所作的判决、裁定就是终审的判决、裁定，当事人不得进一步提起上诉。二审终审也有例外，人民法院依照特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件一审终结。【知识模块】 民事诉讼法17 【正确答案】 民事诉讼中的诉，是指当事人依照法律规定。向人民法院提出的保护其合法权益的请求。诉讼请求是当事人向法院提出的实体法上的主张，它表现了当事人进行诉讼的实体利益愿望。诉是一个双重含义的

33、概念，包括实体意义上和程序意义上的诉。基于民事实体法律关系产生的实体意义上的诉，就是诉讼请求。诉与诉讼请求的关系是：诉是形式和手段，诉讼请求是目的和内容。【知识模块】 民事诉讼法18 【正确答案】 诉的追加与变更是指诉的任一要素发生追加或变更，广义上诉的变更包括诉的追加，狭义的诉的变更并不包括诉的追加。诉的追加与变更制度应当根据对原告的利益、法院的利益以及被告的利益的综合衡量进行设置，而不应仅从原告的利益考虑。为保护被告的利益以及维护诉讼程序的稳定，诉的追加与变更宜经被告同意并以不影响被告防御以及不导致诉讼的过分迟延与程序的混乱为要件。我国民事诉讼法将诉的追加与变更区分开来使用。【知识模块】

34、民事诉讼法19 【正确答案】 诉的竞合合并与诉的并列合并。这是以合并诉的目的为标准，对客观的诉的合并所作的分类。诉的竞合合并是指同一个原告对于同一个被告在实体法上享有几种独立的请求权，但是这些独立的请求权却只有一个同一的目的，各该实体法上的权利在同一诉讼程序中以单一的诉的声明要求法院作出同一的判决。诉的并列合并，是指同一原告对同一被告，在一个诉状中主张多个诉讼标的，也即提出多个诉，要求法院对这些诉全部一并作出判决的诉的合并，这是当事人和法院为了诉讼经济、避免矛盾判决将其合并主张和判决。两者的区别在于：(1)在竞合合并之诉中，上诉审法院在审理这类案件的上诉案件时，不受上诉请求的限制，而对所有请求

35、权进行审理。上诉审法院一经作出判决，对原告提出的几项请求权都有既判力。而在并列合并之诉中，法院就原告合并提起的几个诉讼以同一判决终结的，如果当事人仅就其中一部分诉讼的判决提出上诉，不能阻断其他诉讼判决发生效力。(2)诉的竞合合并其实是请求权的竞合，只有一个诉；而诉的并列合并则存在多个诉。【知识模块】 民事诉讼法三、简答题20 【正确答案】 民事诉讼是法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼作为解决民事纠纷的一种方法，与解决民事纠纷的其他方式相比，具有自身的特殊之处，也与行政诉讼、刑事诉讼不同。其特点是：(1

36、)诉讼对象的特殊性。民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。不是民事主体之间的民事权益之争，不能纳入民事诉讼程序之中，如伦理上的冲突、政治上的争议、宗教上的争议或者科学上的争议等不能成为民事诉讼调整的对象。对于无诉争性的非讼事件，虽然各国均是由法院主管，却都规定了与民事诉讼程序不同的非讼程序来处理。(2)当事人处分权利的自由性。民事诉讼反映民事主体之间的权益之争，民事主体不论在实体上还是在程序上，都有依法处分其权利的自由。民事诉讼中的原告有权依法处分其实体权利和程序性权利，被告也有权利处分其实体权利和诉讼权利。(3)双方当事人在诉讼上对抗的特殊性。诉讼意味着双方之间的对抗，这与其他解决纠纷

37、的方式是不同的。民事诉讼是以依法协调民事权利义务关系为基础的，双方当事人在实体上和程序上是平等对抗的。(4)民事诉讼程序的严格规范性和正当性。民事诉讼法以及周边法律如法院组织法、法官法等保障着民事诉讼的正当性，确保当事人的实体权利和诉讼程序权利不受侵犯。民事诉讼的严格规范性限制了法官的恣意，消除了社会对统一规范的背离，满足了国家和社会维护统一的法律秩序的要求。(5)纠纷解决的强制性、最终性和权威性。民事诉讼以国家公权力解决纠纷，其纠纷解决的过程与结果具有强制性，其结果具有终局性地确定当事人之间权利义务关系的法律效力。与其他纠纷解决方式不同的是，不管被告是否愿意，是否放弃参加诉讼，其必须接受法院

38、的判决结果。【知识模块】 民事诉讼法21 【正确答案】 民事诉讼法与民法等民事实体法(经济法、婚姻法、继承法、劳动法等)的关系，是程序法与实体法的关系。民事诉讼法与民事实体法关系，可以从以下几个方面来认识：第一、民事诉讼法保障民法等民事实体法的贯彻实施。第二、民事诉讼法的实施，必须借助民法等民事实体法的运用，以实现民事诉讼法保障民事实体法的意义。第三、民事诉讼法与民事实体法在诉讼中各自有自己的作用，并共同服务于民事纠纷的解决。第四、在法律制度的发展过程中，民事诉讼法与民法等民事实体法都有自己的发展轨迹，同时，相互之间还有一定的影响。【知识模块】 民事诉讼法22 【正确答案】 仲裁和民事诉讼都是

39、解决纠纷的方法。仲裁是指双方当事人在争议发生之前或者争议发生之后达成协议，自愿将争议交给第三方作出裁决，争议双方有义务执行该裁决，从而解决争议的法律制度。民事诉讼是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事纠纷案件和其他案件的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼法律关系的总和。一、两者有一定的联系及相同点：生效的法院判决书、裁定书、调解书与仲裁委的裁决书、调解书都有强制执行的法律效力。二、仲裁与诉讼相比，又有其自身的特点：1仲裁的前提是当事人双方达成仲裁协议，表明自愿将争议提交仲裁机关。而民事诉讼不需要双方协商，只要一方的起诉符合法定条件，法院就会受理。2仲裁中当事人有权选

40、择仲裁员。而民事诉讼的审判人员由人民法院决定。3仲裁一般不公开审理，这有利于保守当事人的商业秘密。而民事诉讼无特殊情况必须公开审理。4仲裁实行一审终局制，当事人不得就同一事实再次申请仲裁，也不能向人民法院再行起诉、上诉。而民事诉讼可经过一审、二审和再审三个阶段。【知识模块】 民事诉讼法23 【正确答案】 法院调解原则，是指人民法院和双方当事人在调解活动中必须遵循的行为准则。法院调解原则对保证调解活动正常进行具有重要意义，它是人民法院和双方当事人在调解过程中都应遵守的原则。一、自愿原则。自愿原则，是指在民事诉讼过程中，人民法院对民事案件进行调解的前提必须是双方当事人自愿，不能有丝毫的勉强。自愿原

41、则可以从以下两方面理解：第一，调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿；第二，调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。二、查明事实、分清是非原则。查明事实、分清是非的原则，是指法院对民事案件进行调解必须在查明案件事实、分清责任的基础上进行。三、合法原则。合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议内容，必须符合法律的规定。【知识模块】 民事诉讼法24 【正确答案】 我国民事诉讼法第 5 条第 1 款规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”这一规定表明，我国法律对在人民法院进行民事诉讼的外国人、无国籍

42、人、外国企业和组织，赋予同我国公民、法人和其他组织同等的诉讼权利义务，这就是同等原则。也就是说，我国民事诉讼法给予在人民法院起诉、应诉的外国人、无国籍人、外国企业和组织的，是与中华人民共和国公民、法人和其他组织同样的待遇。这种对外国人、无国籍人、外国企业和组织既不优待，也不歧视，既不限制他们的诉讼权利，也不增加他们的诉讼义务的态度，符合当代民事诉讼立法的总趋势，有利于发展同世界各国人民之间的友好关系。民事诉讼法第 5 条第 2 款规定：“ 外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。” 实行对等

43、原则，是维护国家主权的需要，也是保护我国公民、法人和其他组织合法权益的需要。【知识模块】 民事诉讼法25 【正确答案】 处分原则，是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，有权按照自己的意愿支配自己的民事权利和诉讼权利，即可以自行决定是否行使或如何行使自己的民事权利和诉讼权利。处分原则包括以下几点内容：(一)享有处分权的主体是当事人。当事人是与案件有法律上直接利害关系的人，诉讼的过程及结果直接关系到当事人的程序利益和实体利益，只有当事人才是处分权的享有者。(二)当事人处分权行使的范围包括对程序利益的处分和实体利益的处分。可以从以下两点分析法院审判权与当事人处分权的关系：首先，审判权监督处分权。法院

44、审判权对当事人处分权具有一定的监督作用，民事诉讼法规定的处分原则，不是当事人绝对的自由处分。当事人行使处分权不得违背法律的规定，不得损害国家、社会和他人的合法权益。民事诉讼法在确立处分原则的同时，还确立了国家干预制度，具体表现为人民法院对当事人实施处分权的行为进行监督，依法进行审查。例如，当事人申请撤诉的，应经人民法院审查同意；当事人达成的调解协议，应经人民法院审查认可，方才有效。其次，处分权制约审判权。为了使处分原则能够在民事诉讼中得到正确的贯彻和实施，人民法院首先应当明确处分原则在诉讼中的重要意义，并为当事人行使处分权提供保障。如法庭可以驳回但不能改变原告的请求，只能就原告的请求进行审判。

45、【知识模块】 民事诉讼法26 【正确答案】 作为民事实体法中的一项重要原则，诚信原则进入民事诉讼法最初体现为当事人的真实义务。随着诚实信用作用范围的不断扩大，诚实信用原则由最初只规定当事人之间的真实义务开始向调整法院、当事人和其他诉讼参与人之间的全面关系演变，其内涵不断丰富和扩大，因而成为一项基本原则。民事诉讼法第 13 条对此进行了规定。诚信原则对法官和法院的导向和规制主要体现在以下几个方面：(1)对法官的自由心证进行控制；(2) 对法官的自由裁量进行控制；(3)禁止突袭裁判，要求法官通过诉讼程序与当事人充分交涉，保障当事人的各种诉讼权利。诚信原则对当事人及诉讼参与人的导向和规制主要体现在：

46、(1)禁止滥用诉讼权利；(2)禁止前后矛盾的诉讼行为，即禁反言；(3) 禁止规避法律；(4)禁止做虚伪陈述或者提供虚假证据；(5)禁止妨碍对方当事人的诉讼活动；(6)禁止诉讼代理人超越代理权或恶意侵害被代理人的利益。【知识模块】 民事诉讼法27 【正确答案】 两审终审制，是指一个民事案件，经过两个审级法院进行了审判，便宣告审判终结的制度。其主要内容有三个方面：两个审级不同的程序。第一审程序和第二审程序分别发挥着不同的作用。两个审级的裁判不同。两个审级既可以作出不同的裁判，又包括两种裁判具有不同的法律效力。两个审级相互衔接。在上诉期间通过提出上诉、移交诉讼文书和移送案卷，将两个审级衔接了起来。通

47、过两审终审，既可以达到二审法院对一审法院的监督的目的，也有利于保护当事人的合法权益。【知识模块】 民事诉讼法28 【正确答案】 二审程序的意义在于：(1)有利于上级人民法院检查和监督下级人民法院的审判工作。上级人民法院通过对上诉案件的审理，可以发现下级人民法院在认定事实、适用法律和审判作风中存在的问题，加强审判监督，帮助下级人民法院总结审判工作经验，提高审判工作水平和办案质量，保证人民法院正确行使审判权。(2)有利于保护当事人的合法权益。当事人不服第一审人民法院的判决、裁定，依法提起上诉后，第二审人民法院根据当事人的上诉请求对第一审判决、裁定进行审查，可以发现第一审判决、裁定在认定事实、适用法

48、律、执行审判程序上是否正确。原判决、裁定正确的，予以维持；原判决、裁定错误的，可以及时得到纠正。案件经过两级人民法院审理可以尽量避免当事人的合法权益因人民法院的错误裁判而受到损害。(3)有利于加强上下级人民法院的联系。便于上下级法院相互沟通情况，交流经验，加强联系，改进工作，促进审判人员业务素质的提高，强化人民法院的审判职能，保证司法的统一性和严肃性。(4)有利于进一步克服 “重实体法、轻程序法”的错误倾向，提高审判人员司法水平。民事诉讼法明确规定，第二审程序中人民法院发现原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应当发回原审人民法院重审，这必然促使人民法院重视程序法，把正确适用程序法与正确

49、适用实体法同样作为提高司法水平的标志，在审判活动中坚决执行民事诉讼法，严格遵守法定程序，进一步提高司法水平。【知识模块】 民事诉讼法29 【正确答案】 诉是当事人向法院提出的保护其民事权利的请求。从理论上分为三类：(1)确认之诉，是指当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或不存在的诉讼。(2)给付之诉，是指一方当事人要求另一方当事人履行一定的实体义务的诉讼。(3)变更之诉，是指当事人要求法院改变或者消灭某种民事法律关系的诉讼。【知识模块】 民事诉讼法30 【正确答案】 诉是由原告以诉讼的方式提起的。当事人提起诉的根据在于其所享有的诉权。诉权源于罗马法中的 Actio，但是在罗马时代，它只不过是根据不同性质的案件采取不同的诉讼形式。诉权是当事人基于民事纠纷的发生(即民事权益受到侵犯或与他人发生争议)，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利，其完整内涵包括程序涵义和实体涵义两个方面。程序涵义是指在程序上向法院请求行使审判权的权利，实体涵义则是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求。对于诉权的双重涵义应当从以下几个方面来理解：第一，诉权是当事人向法院请求通过民事诉讼来解决民事纠纷和保护民事权益的基本权利，也是当事人请求以国家公权力的方式来解决其私权纠纷和保护其私法权益的一种权利。因而诉权是连接民事实体