[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷12及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 12 及答案与解析一、分析题0 陈某，多年前在印度尼西亚谋生并有所积蓄。他在当地结婚后，生有二子一女。后陈某年迈，携二儿子、女儿和妻子回国定居。大儿子仍留在印度尼西亚，一笔存款也存在印尼银行，另外在印尼还有 5 间住房。大儿子已经获得印尼国籍。陈某回国后，在国内购买了两栋房屋并有若干存款。后其妻子去世，女儿与李某结婚，生有一子李小小，一家三口长期与陈某住在一处，对陈某尽了赡养义务。后因车祸陈某之女去世。陈某年迈病故，其女婿李某、小儿子以及外孙李小小因遗产继承发生纠纷，诉至法院。请回答以下问题：1 关于陈某在国内的财产，应适用哪国的法律进行继承?

2、2 关于陈某在印尼的财产，应适用哪国的法律进行继承?3 外孙李小小有没有继承权?4 假设李某向法院起诉，而陈某的小儿子向仲裁机构提起仲裁，则仲裁机构如何处理?4 王林与刘平打架斗殴导致王林受伤，王林起诉到人民法院要求赔偿经济损失。人民法院开庭审理此案，在法庭辩论阶段，王林向人民法院提交书面申请，要求审判员朱华回避。理由是朱华是刘平的学生，学生当然会作出有利于老师的判决。经了解，刘平曾是某中学的教师，朱华是该中学的毕业生，但朱华进该校时，刘平已经由于打架斗殴被开除公职，朱华与刘平并不认识。于是该法院院长作出决定，驳回王林的申请。王林不服，要求复议一次。法院经复议，在第 3 天作出复议决定，维持驳

3、回王林回避申请的决定，并通知王林。问：5 法院能否驳回王林的回避申请?为什么?6 原告在法庭辩论时申请回避是否恰当?7 由该院院长作出回避的决定是否恰当?8 在院长作出是否回避的决定前，朱华应否停止参加本案的审理?9 本案中法院的复议时间是否恰当?在复议期间，朱华能否继续参加本案的审理?9 2009 年 8 月，隶属于同一个省的 A 市甲区的百货公司与 B 市乙区的冰箱厂签订了一份购销合同。合同约定，冰箱厂卖给百货公司冰箱 4000 台，于 1 年内分四批，在每季度第 1 个月的 10 日内向百货公司提供冰箱 1000 台，交货地为冰箱厂在 B市丙区的仓库，每次供货后 7 日内百货公司应当支付

4、货款，任何一方违反合同，应向对方支付标的总额 4的违约金；此外还约定，在合同履行过程中，如果发生纠纷，双方应当友好协商解决，协商不成，由原告住所地和合同履行地人民法院管辖。合同签订后，双方即按照合同约定履行义务，第 2 批义务履行后，因制造冰箱的原材料价格大幅度上升，如果再按原合同定价履行合同，必然导致冰箱厂亏损，冰箱厂提出应当根据市场情况提高冰箱定价，百货公司认为这属于经营风险，不同意提价，于是冰箱厂停止履行合同。2010 年 5 月 12 日，百货公司向合同履行地的 B 市丙区人民法院起诉，要求冰箱厂继续履行合同并承担相应的违约责任。起诉后的第 2 天，即 2010 年 5 月 13 日，

5、百货公司又按照合同中协议管辖的约定向 A 市甲区人民法院起诉，丙区法院与甲区法院同时于 5 月 16 日立案，并发生管辖权争议，于是甲区法院报请 A 市中级人民法院指定管辖权。请问：10 本案中的协议管辖约定是否有效?为什么?11 对于该案件，哪个法院有管辖权?12 本案中 A 市甲区法院直接报请 A 市中级人民法院指定管辖的做法是否正确?为什么?13 假设本案双方当事人未对协议管辖作出约定，而是在发生纠纷后约定“在合同履行过程中产生的一切纠纷，协商不成的，由甲市仲裁委员会仲裁。”此时，百货公司是否可以向人民法院起诉?对于百货公司的起诉，人民法院应如何处理?14 假没本案双方当事人未对管辖事宜

6、作出约定，而是在发生纠纷后约定“就冰箱厂停止供货一事，双方再行协商不成，应向甲市仲裁委员会仲裁。”此后，百货公司向甲市仲裁委员会申请仲裁，请求冰箱厂及时供货并按照合同约定支付违约金。仲裁委员会受理该争议案件，组成仲裁庭后，经审理裁决责令冰箱厂及时供货并向百货公司支付违约金。该裁决效力如何?如果冰箱厂对该裁决有意见，其可以行使何种权利?14 甲市 A 公司(需方) 与乙市 B 公司(供方)签订一份销售合同，标的额 400 万人民币。合同约定的履行地为丙市某港口。此外，该合同还约定：“解决合同纠纷的方法及未尽事宜，由需方所在地有关部门处理。”后货物分别运抵丙市某港口及丁市某港口。由于货物缺损及质量

7、等问题，A 公司与 B 公司发生纠纷。A 公司以 B 公司为被告首先起诉，甲市某区人民法院受理该案，后甲市中级人民法院又提审该案。此间，B 公司也以 A 公司为被告诉诸丙市某区人民法院，后该院又将案件移送其上级人民法院。回答下列问题并简要说明理由：15 本案应由何地人民法院行使管辖权?16 甲市某区人民法院以协议管辖为由受理本案是否正确?17 甲市中级人民法院提审本案适当否?18 假设甲市某区人民法院尚未开庭审理本案，甲市中级人民法院提审后，B 公司能否提出管辖异议?19 假设 B 公司已向甲市某区人民法院提出了管辖异议，但在法院就有无管辖权问题作出裁定前，B 公司的代理律师又去阅卷、办理委托

8、手续和打听开庭日期，这是否视为 B 公司有应诉行为，并已放弃了异议，接受了管辖?20 假设 A 公司也向丙市某区人民法院就级别管辖权提出了管辖异议，该区法院若认为该异议成立，可否作出裁定，将本案移送上级人民法院审理?21 假设本案涉及有独立请求权第三人 C 公司，且甲市人民法院与丙市人民法院均依职权通知 C 公司参加诉讼。此时，C 公司能否自行决定不参加上述诉讼，而是向丁市某人民法院提起诉讼?22 假设甲市中级人民法院与乙市中级人民法院就本案的管辖权产生争议，在争议解决之前甲市中级人民法院即对本案作出判决，对此应当如何处理?22 王丹(女) 与明珠 (男)于 1990 年结婚，二人均属再婚。王

9、丹有一子，5 岁，后取名王小兰；明珠有二女，分别为 8 岁、6 岁，取名明富、明贵。王丹自明珠于 8 年前去世后，一直独自住在市河东区。2009 年 3 月，王丹分别打电话，要求明富、明贵、王小兰每人每月付给她赡养费。但明富、明贵对其继母的要求置之不理。王小兰有心支付，但惧怕其妻刘晓琴，因此也未作答复。2010 年 1 月，王丹在伤心无奈的情况下，将三个子女告上法院，要求三个子女支付赡养费。现明富住在河西区，明贵住在河南区，而王小兰则随其妻在外地工作多年，刚借调至河北区某机关工作 1 年，但户口尚未落户到本地。问题：23 王丹可以向哪个法院起诉?为什么?24 假设由于王小兰生活条件不如明富、明

10、贵，而且王小兰是其亲生子女，故王丹想能否只向明富、明贵追索赡养费?为什么?25 诉讼过程中，王丹一时想不开，得了脑中风，导致偏瘫，又无力支付医疗费，请问该费用怎么办? 为什么 ?26 判决之后，明富、明贵、王小兰在 3 个月内均未向王丹支付赡养费，于是王丹向法院提出了强制执行申请。法院正在积极进行执行工作，然而 5 天后的一个晚上，王丹想喝水从床上拿放在桌上的暖瓶时一头栽到地上，导致脑出血死亡。请问法院如何处理其执行程序? 为什么 ?26 A 地甲公司与 B 地乙公司签订一份书面购销合同，甲公司向乙公司购买冰箱200 台，每台价格是 1500 元。双方约定由乙公司代办托运，甲公司在收到货物后的

11、 10 日内付款，合同的违约金为合同价款的 10，并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地 C 地的法院管辖。但是，在合同签订后，乙公司因为资金不足，发生生产困难，没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金，乙公司拒绝，双方发生争议，甲公司提起诉讼。问：27 甲乙双方约定合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，该管辖协议是否有效?28 如果双方当事人约定 C 地为合同的履行地，并且约定合同履行地的法院为合同纠纷的管辖法院，请问此时就本案而言，C 地的法院是否因此而取得管辖权?为什么?29 本案件中，如果双方当事人没有约定管辖协议，那么，甲公司可以向哪个法院提起诉讼?30 如果双方

12、当事人在合同中仅仅约定了合同的履行地为 C 地，并没有管辖协议，此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼?31 如果双方当事人为了平等地保护双方的利益，在合同中约定因合同发生纠纷，当事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起诉讼，那么，此时甲公司可以向哪个法院提起诉讼?32 如果乙公司已经交付了货物，合同的实际履行地是 D 地，但是，甲公司没有能够按时支付价款，双方发生争议，乙公司提起诉讼，此时，乙公司向 D 地的法院提起了诉讼，甲公司应诉并进行了答辩，没有提出管辖权异议，此时 D 地的法院是否因此而享有管辖权?33 如果双方当事人在合同中并没有约定合同纠纷的管辖法院，而是在合同发生纠纷后，才书面约

13、定了合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，此时的管辖协议是否有效?国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 12 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 关于陈某在国内的存款，应适用被继承人住所地的法律，即中国法。而陈某在国内的不动产，应适用不动产所在地的法律，也是中国法。【知识模块】 民事诉讼与民事诉讼法2 【正确答案】 关于在印尼的财产，存款应适用被继承人住所地法律即中国法，继承在印尼的房屋应适用房屋所在地即印尼的法律。【知识模块】 民事诉讼与民事诉讼法3 【正确答案】 外孙李小小有继承权。其代位继承其母亲应当继承的部分。【知识模块】 民事诉讼与民事诉讼法4 【正确答案】 仲裁机构应

14、当不予受理。因为继承案件不属于仲裁的受案范围，当事人不能申请仲裁。【知识模块】 民事诉讼与民事诉讼法5 【正确答案】 法院驳回王林的回避申请正确。按照民事诉讼法第 44 条规定，刘平与朱华之间不存在利害关系，也不存在其他可能影响案件公正审理的关系，王林的回避申请并无法律依据。【知识模块】 民事诉讼的基本原则与基本制度6 【正确答案】 本案中原告在法庭辩论阶段申请回避是恰当的。我国民事诉讼法第 45 条规定，回避必须在案件开始审理时或在法庭辩论终结前提出，都必须说明理由。本案中，原告是在法庭辩论终结前提出的回避申请，并阐述了理由，因而是恰当的。【知识模块】 民事诉讼的基本原则与基本制度7 【正确

15、答案】 院长作出回避的决定是恰当的。民事诉讼法第 46 条规定回避的批准手续为：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。【知识模块】 民事诉讼的基本原则与基本制度8 【正确答案】 朱华应暂停参与本案的审理工作，但案件需要采取紧急措施的除外。民事诉讼法第 45 条第 2 款规定：“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”【知识模块】 民事诉讼的基本原则与基本制度9 【正确答案】 复议时间恰当，复议期间，朱华应继续参加审理。民事诉讼法第 47 条规定：“ 人民法院对当事人提出

16、的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”【知识模块】 民事诉讼的基本原则与基本制度10 【正确答案】 本案中协议管辖约定无效。民诉意见第 24 条规定：“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法 25 条(2012 年民事诉讼法第 34 条)规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第 24 条(2012 年民事诉讼法第 23 条)的规定确定管辖。”显然，本案

17、当事人在合同中约定了两个管辖法院，属于约定不明确。除非当事人能够进一步达成明确的补充协议，否则选择管辖的协议无效。【知识模块】 主管与管辖11 【正确答案】 根据(1)题的答案可知，双方当事人的协议管辖约定无效。应依照民事诉讼法第 23 条的规定确定管辖，即因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。据此可以确定，B 市的乙区人民法院以及 B 市的丙区人民法院具有本案管辖权。【知识模块】 主管与管辖12 【正确答案】 不正确。因为人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商无法解决的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。【知识模块】 主管与管辖13 【正确答案】 百

18、货公司是可以起诉的，但是人民法院是否受理则需要在审查之后作出决定。 民事诉讼法第 119 条规定了起诉的实质要件：起诉必须符合下列条件：(四) 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。民事诉讼法第 124 条还规定：人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：(二)依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；据此，人民法院可以驳回起诉。【知识模块】 主管与管辖14 【正确答案】 该裁决对及时供货有效，对违约金裁决是无效的。如冰箱厂对该裁决有意见，可以依据仲裁法第 58、59 条的规定在 6 个月内对支付违约金的裁决行使撤销权。仲裁法

19、第 64 条第 1 款规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。法院应当裁定中止执行。【知识模块】 主管与管辖15 【正确答案】 根据民事诉讼法第 23 条的规定，合同纠纷由被告住所地人民法院或合同履行地人民法院管理，此外当事人也可以通过协议管辖的方式确定管辖法院。本案中，没有管辖协议，因此只能是被告住所地或合同履行地人民法院管辖。就合同履行地而言，合同中虽作了约定，但是由于可以在两者之间择一起诉，而且原告 A 公司先对 B 公司起诉，显然 B 公司为被告，因此本案应由 B 公司所在地的乙市人民法院管辖。【知识模块】 主管与管辖16 【正确答案】 甲市

20、某区人民法院不能以协议管辖为由受理本案。因为合同中虽有约定，但是解决合同纠纷的方法并非只有诉讼，还有仲裁或其他如调解等方式，该约定属于约定不明确，不能直接加以适用。【知识模块】 主管与管辖17 【正确答案】 甲市中级人民法院提审是有理由的。根据民事诉讼法的规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的案件。但是如果根据级别管辖的规定，标的额为 400 万，可能由中级人民法院管辖，则应适用移送管辖而不是管辖权转移。【知识模块】 主管与管辖18 【正确答案】 甲市中院提审后，B 公司能否提出管辖权异议应视此时是否已过答辩期而定，因为当事人提出异议应在提交答辩状期间进行，如果超过了期限，则无权再提出异

21、议。【知识模块】 主管与管辖19 【正确答案】 不能视为 B 公司有应诉行为，放弃了异议接受管辖。因为默示管辖的要件之一是不提出管辖权异议并进行应诉活动，而 B 公司已经明确提出管辖权异议。【知识模块】 主管与管辖20 【正确答案】 丙市某区人民法院有权作出裁定，将案件移送上级人民法院，因为移送管辖不限于同级人民法院之间，同样存在于上、下级法院之间。【知识模块】 主管与管辖21 【正确答案】 C 公司可以自行决定不参加诉讼，而向丁市某人民法院提出诉讼。有独立请求权第三人是以起诉方式参加已经开始的诉讼，同时，他可以选择与本诉不同的法院，作为原告提起的一个诉讼。【知识模块】 主管与管辖22 【正确

22、答案】 最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行(中华人民共和国民事诉讼法的若干规定第 4 条规定，两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。【知识模块】 主管与管辖23 【正确答案】 可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。依照民事诉讼地域管辖的一般规则，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该

23、人民法院都有管辖权。因此，本案中，市河西区人民法院、河南区人民法院以及王小兰经常住所地的河北区人民法院均有管辖权。但这几个法院对年迈老人来说，打官司极为不便。依据民诉意见第 9 条规定，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。据此，河东区人民法院也有管辖权。因此，王丹可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。【知识模块】 主管与管辖24 【正确答案】 可以。王丹与明富、明贵形成了有抚养关系的继子女关系，据此明富、明贵与王小兰形成了法定的赡养权利义务关系。同样，王小兰也有赡养之义务。实际上，王丹就有了针对明富、明贵以及王小兰的三个给付请求权。在此基础上

24、，王丹可以提起三个给付之诉，并且该诉的诉讼标的为同一种类，因此这属于普通共同诉讼而非必要共同诉讼。在普通共同诉讼中，法院可以不予合并而分开审理，当事人也可以要求分开审理。王丹仅向明富、明贵追索赡养费并无不合法之处。但明富、名贵只承担自己应承担那部分责任，对于王丹放弃的王小兰应支付的赡养费不能转嫁到明富、明贵身上。【知识模块】 主管与管辖25 【正确答案】 法院可以裁定先予执行。民事诉讼法第 106 条规定，追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的，人民法院可以根据当事人的申请，裁定先予执行。裁定先予执行的条件即：当事人之间权利义务关系明确；不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；

25、被申请人有履行能力。王丹的情况完全符合上述情况，因此，根据原告的申请，人民法院应当裁定先予执行，要求三被告先付原告医疗费用。【知识模块】 主管与管辖26 【正确答案】 裁定终结执行。民事诉讼法第 151 条规定，追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的，人民法院裁定终结执行。本案中，权利人王丹死亡，执行赡养费已无任何意义，因此，法院应当终结执行。【知识模块】 主管与管辖27 【正确答案】 该管辖协议有效，因为是在书面合同中约定了合同签订地的法院为合同纠纷管辖法院，不违反专属管辖和级别管辖等特殊规定，具备了管辖协议生效的条件。【知识模块】 主管与管辖28 【正确答案】 此时 C 地的法院取得

26、管辖权，因为双方当事人约定 C 地的法院为合同纠纷的管辖法院并不违反法律的禁止规定，而且也符合管辖协议的生效条件。【知识模块】 主管与管辖29 【正确答案】 如果双方当事人没有约定管辖协议，那么根据民事诉讼法第23 条的规定，因合同纠纷应当由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。但是，民诉意见第 18 条规定，因合同纠纷提起诉讼，如果合同没有实际履行，而且双方当事人的住所地又都不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地的人民法院管辖。本案件中的合同没有实际履行，如果当事人双方在合同中没有约定合同履行地，则原告只能向被告住所地的人民法院提起诉讼，也就是向 B 地的人民法院提起诉讼。【知识模块】

27、主管与管辖30 【正确答案】 此时，甲公司应当向被告所在地 B 地的人民法院提起诉讼。【知识模块】 主管与管辖31 【正确答案】 此时双方当事人的管辖协议无效，甲公司只能按照法定管辖向被告住所地或者是合同履行地的法院提起诉讼。民诉意见第 24 条规定，合同双方当事人选择的协议不明确或者选择了民事诉讼法规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或者是标的物所在地的人民法院中的两个以上法院管辖的，选择管辖的协议无效，此时依照民事诉讼法规定的法定管辖处理。【知识模块】 主管与管辖32 【正确答案】 此时 D 地的人民法院取得管辖权。虽然当事人双方在合同中约定了合同纠纷的管辖法院，但是原告没

28、有向约定的管辖法院提起诉讼，被告在答辩期间没有提出管辖权异议，应当视为双方当事人放弃了管辖协议，按照法律关于法定管辖的规定，D 地作为合同的实际履行地，D 地的法院对案件具有管辖权。【知识模块】 主管与管辖33 【正确答案】 此时的管辖协议依然有效，因为管辖协议可以作为购销合同的一部分，也可以独立于购销合同。只要当事人双方书面约定，并且符合合同生效的一般要件，并且不违反法律关于协议管辖的禁止性规定，管辖协议就具有法律效力。【特别提示】本题的关键就是有关合同纠纷的管辖法院问题，既涉及到法定管辖，也涉及到协议管辖，两者相互交错。我们考虑本题的时候，首先要理清合同纠纷的法定管辖法院是哪些法院，合同纠纷的协议管辖法院是哪些法院，管辖协议应当具备哪些条件才能够生效。【知识模块】 主管与管辖