[司法类试卷]国家司法考试卷四（商法、民法）模拟试卷1及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（商法、民法）模拟试卷 1 及答案与解析一、分析题0 2005 年 1 月，甲、乙、丙、丁 4 人决定设立一家普通合伙企业，并签订了书面合伙协议。合伙协议的部分内容如下：(1)甲以货币出资 2 万元，乙以实物折价出资 3 万元，丙以劳务出资，经其他 3 人同意，折价 3 万元，丁以货币出资 4 万元；(2)甲、乙、丙、丁按照 3：2：3：2 的比例分配利润和承担风险；(3)合伙协议约定由甲作为合伙企业的事务执行人，但是对外签订合同的标的额不得超过 10 万元，超过 10 万元的合同应当经过其他合伙人的同意，合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。合伙企业存续期间，发生以下事实：(1

2、)甲因给父亲治病向张某借款 10 万元，借款已经到期，张某多次向甲索要，但甲每次都说自己除了在合伙企业中的财产份额之外，没有其他财产可供清偿，于是在甲同意下，张某以自己对甲的麓权抵销张某对合伙企业的债务。(2)2005 年 5 月，甲擅自以合伙企业的意义和飞达公司签订了一份买卖合同，合同的标的额为 30 万元，飞达公司不知道合伙企业对甲的权限限制。其他合伙人认为该合同不符合合伙企业的利益，决定对此合同的效力不予承认。(3)2005 年 6 月，乙提出退伙，其退伙并不给合伙企业带来不利影响，2005 年 7 月，乙与其他合伙人结算后，撤资退伙。同时，合伙企业又接纳戊入伙，戊出资 5 万元。200

3、5 年 8 月，合伙企业的债权人 A 银行就合伙人乙退伙前发生的债务 20 万元要求合伙企业的合伙人甲、丙、丁、戊和退伙人乙承担连带赔偿责任；乙以自己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任，戊以自己是新入伙人为由拒绝承担清偿责任。问题：1 合伙人的出资是否合法?为什么?2 合伙人约定的利润分配比例和出资比例不一致，是否合法?3 张某是否可以以自己对甲的债权抵销张某对合伙企业的债务?为什么?4 甲与飞达公司签订的买卖合同效力如何?5 乙是否应当对 A 银行的债务负清偿责任?为什么?6 戊的主张是否成立? 为什么 ?7 假设合伙人丙因车祸死亡，其继承人是否能成为合伙人?为什么?7 甲、乙、丙合伙经营一家名

4、为“满意水果店” 的普通合伙企业，甲为该合伙企业的负责人。甲、乙、丙并未约定损益分配和亏损承担的比例。2005 年 7 月的某一天，因丙外出，甲与乙协商后以该合伙企业名义与果农签订了一份标的额为 16 万元的水果买卖合同。因该合伙企业流动资产不足，甲决定向银行贷款 10 万元，银行要求提供抵押担保，甲以该合伙企业所有的一辆尼桑货车作抵押，与银行签订了抵押合同，但未办理抵押物登记，根据相关法律规定，以车辆设立抵押的，应该办理抵押物登记。后因合伙企业无力偿还贷款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷并诉讼至法院。经查：(1)满意水果店的合伙协议约定，凡 5 万元以上的业务须经甲、乙、丙 3 人一致同意；

5、(2)甲曾经在一次诉讼中免除了戊对水果店的 2 万元债务；(3)水果店的财产价值 10 万元。要求：根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题：8 合伙协议中未约定损益的分配和亏损的承担，按照规定应该如何确定?9 该合伙企业与果农签订的水果买卖合同及与银行签订的借款合同在效力上应如何认定?为什么 ?10 该合伙企业与银行签订的货车抵押合同在效力上应如何认定?银行能否对该货车行使抵押权? 为什么?11 如果银行、赵某、钱某同时对该合伙企业行使债权，合伙企业的财产应如何清偿?11 甲、乙、丙、丁按照合伙企业法的规定，共同投资设立一从事商品流通的有限合伙企业。合伙协议约定了以下事项：(1)甲以现金 5

6、 万元出资，乙以房屋作价 8 万元出资，丙以劳务作价 4 万元出资，另外以商标权作价 5 万元出资，丁以现金 10 万元出资；(2)丁为普通合伙人，甲、乙、丙均为有限合伙人；(3)各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损；(4)合伙企业的事务由丙和丁执行，甲和乙不执行合伙企业事务，也不对外代表合伙企业；(5)普通合伙人向合伙人以外的人转让财产份额的，不需要经过其他合伙人同意；(6)合伙企业名称为“ 稳信物流合伙企业”。要求：根据以上事实，回答下列问题，并分别说明理由：12 合伙人丙以劳务作价出资的做法是否符合规定?13 合伙企业事务执行方式是否符合规定?14 关于合伙人转让出资的约定是否符合法律规

7、定?15 合伙企业名称是否符合规定?16 各合伙人按照相同比例分配盈利、分担亏损的约定是否符合规定?16 案情：A 房地产公司(以下简称 A 公司)与 B 建筑公司(以下简称 B 公司)达成一项协议，由 B 公司为 A 公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额 6000 万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额 20支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A 公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款 3000 万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。B 公司未经 A 公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉

8、落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费 5000 元。A 公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了 1 号楼 101 号房屋，预交了 5 万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A 公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。汪某人住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。因 A 公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对 A 公司开发的商品房行使抵押权。问题：17 若 B 公司延期交付工程半个月，A 公司以此提起仲裁，要

9、求支付合同总标的额20即 1200 万元违约金，你作为 B 公司的律师，拟提出何种请求以维护 B 公司的利益?依据是什么 ?18 对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任? 为什么?19 对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?依据是什么?20 对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?理由是什么?21 若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?22 丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求 A 公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持? 为什么 ?23 汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益?依据是什么 ?24 如果 A 公

10、司不能向 B 公司支付工程款，B 公司可对 A 公司提出什么请求?国家司法考试卷四（商法、民法）模拟试卷 1 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 合伙人的出资合法，合伙人可以用货币、实物、劳务出资，合伙人可以协商劳务的折价。【知识模块】 合伙企业法2 【正确答案】 合伙人可以自行约定利润分配比例，没有约定的，重新协商，不成，按照实缴出资比例，最后就是按照平均分配。【知识模块】 合伙企业法3 【正确答案】 不能抵销。这样会损害合伙企业的利益。【知识模块】 合伙企业法4 【正确答案】 买卖合同有效。合伙协议对合伙人权限限制不能对抗善意第三人。【知识模块】 合伙企业法5 【正确答案】 乙虽然已经退

11、伙，但是对其退伙前发生的债务仍然应当负连带清偿责任，清偿之后，可以向其他合伙人追偿。【知识模块】 合伙企业法6 【正确答案】 戊的主张不成立，因为入伙人对入伙前和入伙后的债务承担连带清偿责任。【知识模块】 合伙企业法7 【正确答案】 合伙人丙死亡后，其继承人不能当然成为合伙人，除非合伙协议有约定或者经其他合伙人一致同意。【知识模块】 合伙企业法8 【正确答案】 根据合伙企业法的规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。【知识模块】 合伙

12、企业法9 【正确答案】 该合伙企业与果农签订的水果买卖合同及与银行签订的借款合同均为有效合同。根据合伙企业法律制度的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意的第三人。本案中，虽然合伙人甲、乙、丙在合伙协议中约定了“凡 5 万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致同意” ，但该约定对善意第三人 (果农和银行 )无效，故水果买卖合同、借款合同均为有效。【知识模块】 合伙企业法10 【正确答案】 该合伙企业与银行签订的货车抵押合同在效力上应认定为成立但未生效，银行在其债权未受清偿时不能对货车主张抵押权。根据担保法律制度规定，抵押人以车辆作抵押的，应在该车

13、辆的登记部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，合伙企业虽以货车为抵押物与银行签订了抵押合同，但未办理抵押物登记手续，依前述规定该货车抵押合同未生效，另外，抵押权的行使以有效抵押合同的存在为前提，故银行因抵押合同未生效而不能对抵押货车行使抵押权。【知识模块】 合伙企业法11 【正确答案】 如果合伙企业的债权人银行、赵某、钱某同时对合伙企业行使债权，应以该合伙企业的财产按比例清偿；不足部分，由各合伙人承担无限连带责任。因为，第一，银行与该合伙企业之间的货车抵押合同并未生效，由此决定了银行对合伙企业的债权属于无担保的普通债权，不具有优先受偿的效力。第二，根据合伙企业法律制度规定，合伙

14、企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足以清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。提示：本题(4)中涉及了担保法的有关内容。根据担保法的有关规定，当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作为抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日超生效。【知识模块】 合伙企业法12 【正确答案】 丙以劳务作价出资的做法不符合规定。根据规定，有限合伙人不得以劳务出资。丙为该合伙企业的有限合伙人，因此不得以劳务作为出资。 【知识模块】 合伙企业法13 【正确答案】 合伙企业的事务由丙和丁执行的做法不符合规定。根据规定，有限合伙人不执行合伙企业事务，不得对外代表合伙企业，

15、由于丙为该合伙企业的有限合伙人，因此共执行合伙企业事务。对外代表合伙企业的做法是不符合规定的。【知识模块】 合伙企业法14 【正确答案】 合伙人转让出资的约定符合法律规定。根据规定，除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。按_照该规定，只要合伙协议中约定了转让的方式，那么就可以按照合伙协议的约定来处理。【知识模块】 合伙企业法15 【正确答案】 合伙企业名称不符合规定。根据规定，有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙 ”字样，该企业名称中并没有标明 “有限合伙”，因此是不符合规定的。其名称应该为“ 稳信物流有限合伙企业

16、”。【知识模块】 合伙企业法16 【正确答案】 各合伙人按照相同比例分配盈利、分担亏损的约定符合规定。根据规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。因此，有限合伙企业合伙协议有约定的，可以按照约定来处理。【知识模块】 合伙企业法17 【正确答案】 请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。B 公司延期交付工程半个月，8 个月的工期，6000 万元造价，平均每月不到 800 万元，但是延期交付半个月，却被处合同总标的额 20即 1200 万元的违约金，违约金明显过高。合同法第 114 条第 2 款规定：“约定的

17、违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”为了保护 B 公司的利益，B 公司可以请求仲裁机构减少违约金。【知识模块】 各类侵权行为与责任18 【正确答案】 应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。依据最高人民法院人身损害赔偿解释第 9 条，由于刘某并非故意或者重大过失，所以不需要与丙公司承担连带责任，只需要作为雇主的丙建筑公司承担责任即可。由于丙公司系合伙企业，并不具有独立的法人资格，所以其对外所负债务应当由其合伙人承担无限连带责任，

18、所以，刘某致人损害的赔偿责任最终是由张、李、王实际承担。【知识模块】 各类侵权行为与责任19 【正确答案】 民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。所谓过错推定原则，是指侵权行为要件中侵权人的过错不是由受害人举证证明，而是从损害事实本身推定加害人有过错，并据此确定加害人侵权责任的归责原则。在地面施工致人损害案件中法律采用了过错推定责任确定侵权行为的要件。【知识模块】 各类侵权行为与责任20 【正确答案】 担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。本题中，乙公司为 A 公司向银行贷款 3000 万元承担保证责任，但对保证方式耒作约定。根据担保法第 19 条的规定，保证方式耒作

19、约定的，应承担连带保证责任。【知识模块】 各类侵权行为与责任21 【正确答案】 甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。根据物权法第 200 条的规定，甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。【知识模块】 各类侵权行为与责任22 【正确答案】 不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。A 公司在法律上已经不是房屋的所有权人，所以成为法律上的履行不能，丁某只能要求其赔偿损害而无权要求其

20、交付房屋。【知识模块】 各类侵权行为与责任23 【正确答案】 请求解除合同。因为 A 公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。A 公司卖给汪某的商品房，室内严重污染，根本无法居住，属于合同法第 94 条第 4 项规定的当事人一方有严重违约行为致使不能实现合同目的，汪某可以解除合同。【知识模块】 各类侵权行为与责任24 【正确答案】 B 公司可向 A 公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。由于 A 公司与 B 公司达成建设工程合同，在发包人 A 公司未按照约定价格支付价款的，承包人 B 公司可以催告 A 公司在合理期限内支付价款。如果 A 公司逾期不支付的，B 公司可以主张对建设工程的优先权。【知识模块】 各类侵权行为与责任