[司法类试卷]国家司法考试卷四（刑事诉讼法）模拟试卷6及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（刑事诉讼法）模拟试卷 6 及答案与解析一、论述题1 试述附带民事诉讼的提起条件。2 试述期间和期日的区别。(华东政法大学 2005 年法学硕士研究生入学考试试题)3 试述我国刑事诉讼终止和刑事诉讼中止的区别。4 论述立案的条件。二、名词解释5 第一审程序6 刑事审判模式7 审判障碍8 判决的既判力9 反诉10 审级制度11 两审终审制12 上诉审程序13 抗诉14 上诉不加刑原则三、简答题15 简述死刑复核程序的特点。16 简述死刑案件报请复核的要求。17 简述对判处死刑案件的复核方法。18 简述审判监督程序的特点。19 简述刑事申诉的特征。20 简述依审判监督程序重新审判的

2、方式及其适用的案件。21 二审与再审的区别。(中国人民公安大学 2006 年法学硕士研究生入学考试试题)22 什么是审判监督程序?有权提起该程序的主体有哪些?( 西北政法大学 2002 年法学硕士研究生入学考试试题)国家司法考试卷四（刑事诉讼法）模拟试卷 6 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 附带民事诉讼的提起，包括以下几个条件：(1)附带民事诉讼必须以刑事诉讼的成立为前提条件。(2)诉因是刑事被告人的行为给被害人造成了物质损失。最高人民法院 2000 年 12月 4 日通过的关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第 l 条第 l 款规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分

3、子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”所以，附带民事诉讼请求赔偿的损失仅限于物质损失。(3)原告必须具有提起附带民事诉讼的权利能力。依据民事诉讼的一般理论，只有具备诉讼权利能力的人，才有资格提起诉讼。根据刑事诉讼法和有关司法解释的规定，附带民事诉讼的原告人包括：因为犯罪行为而遭受物质损失的公民。这是附带民事诉讼最常见的原告人。被犯罪分子侵害造成物质损害的企业、事业单位、机关、团体等。当被害人是未成年人或精神病患者等无诉讼行为能力人时，他们的法定代理人或监护人可以代为提起附带民事诉讼。但此时原告仍应列被害人本人，只

4、不过其作为原告的诉讼权利和义务由其法定代理人或监护人行使。当被害人死亡时，其法定继承人可以提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼。(4)有明确的被告人和具体的诉讼请求。根据最高法刑诉解释第 86 条的规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：刑事被告人 (公民、法人和其他组织)及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；未成年被告人的监护人。这种情况下附带民事诉讼的被告仍应列未成年刑事被告人本人，只不过其赔偿责任要由其监护人承担；已被执行死刑的罪犯的遗产继承人； 共同犯罪案件中，审结前已死亡的被告人的遗产继承人；其他对刑事被告人的犯罪行

5、为依法应当承担民事赔偿的单位和个人。原告人提起附带民事诉讼，不仅要求有明确的被告人，还必须有具体的诉讼请求，即提出应当赔偿的具体数额，同时对加害事实造成的物质损失，要有事实根据，并应承担举证责任。【知识模块】 附带民事诉讼2 【正确答案】 在刑事诉讼中，除了期间之外，还有期日。期间和期日都是规范时间的重要概念，两者关系密切，但内涵与外延明显不同，主要表现为：(1)期间是指一定期限内的时间，即由一个期日起至另一个期日止的一段时间；期日是一个特定的单位时间，如某日、某时，时间很短。期日往往是在法定期间内所确定的进行某一诉讼活动的具体日期，如人民法院在法律规定的一审期间内指定某一日对案件开庭审理。(

6、2)期间是指公安机关、人民检察院、人民法院和诉讼参与人各自单独进行某项诉讼活动的时间；期日是公安机关、人民检察院、人民法院和诉讼参与人共同进行某项刑事诉讼活动的时间。(3)期间原则上由法律规定，不得任意变更超期；期日由公安机关、人民检察院、人民法院根据案件的具体情况来指定，遇有重大理由时，可以变更，如法庭在审理过程中遇有特定情况，可以延期审理。(4)期间以规定的起止时间为起始期和终止期；期日只规定开始的时间，不规定终止的时间，以诉讼行为的开始为开始，以诉讼行为的实行完毕为结束。例如传唤犯罪嫌疑人到指定地点接受讯问，只指定开始讯问的时间，讯问何时结束则无法事先确定，当然，不得超过法律规定的 12

7、 个小时的期间规定。(5)期间开始后不要求立即实施诉讼行为，只要是在期间届满之前，任何时候实施都是有效的；期日开始后，必须立即实施某项诉讼行为或开始某项诉讼活动。【知识模块】 期间、送达3 【正确答案】 刑事诉讼终止和刑事诉讼中止，都具有停止诉讼进行的效力，但两者有着明显的区别，主要表现在：(1)条件不同。刑事诉讼终止适用于出现了不必要或不应当继续进行诉讼的各种法定情形；刑事诉讼中止适用于出现了致使诉讼无法继续进行下去的特殊情况或客观障碍。(2)结果不同。刑事诉讼终止是终结案件，不再追究犯罪嫌疑人或被告人的刑事责任；刑事诉讼中止只是暂停诉讼，待客观障碍或特殊情况消除后再恢复诉讼，继续追究犯罪嫌

8、疑人或被告人的刑事责任。(3)程序不同。出现刑事诉讼终止的法定情形时，由侦查机关、人民检察院和人民法院分别作出的撤销案件的决定、不起诉的决定或者终止审理的裁定和宣告无罪的判决，并应制作正式的法律文书，送达犯罪嫌疑人、被告人及他们所在的单位和家属，如果犯罪嫌疑人、被告人在押，应当立即释放，并发给释放证明；出现刑事诉讼中止的特殊情况或客观障碍时，则由侦查机关、人民检察院和人民法院分别作出中止侦查的决定、中止审查的决定或者中止审理的裁定，除中止审理的裁定需制作正式的法律文书并送达人民检察院或者自诉案件的对方当事人外，中止侦查、中止审查的决定一般只需记录在案即可。【知识模块】 刑事诉讼的中止和终止4

9、【正确答案】 立案的条件，是指刑事诉讼法规定的立案的理由和根据。刑事诉讼法第 110 条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。” 据此立案必须具备的条件是：(一)有犯罪事实有犯罪事实，是指客观上存在着某种危害社会的犯罪行为。这是立案的事实条件。有犯罪事实包含以下两方面的含义：1要立案追究刑事责任的行为必须是依照刑法规定构成犯罪的行为。办案机关在决

10、定是否立案时，必须区分罪与非罪，刑事追诉与党纪、政纪处分、行政处罚的界限。有犯罪事实只是说明犯罪行为已经发生，并不要求查清全部犯罪事实和情节。2必须有一定的证据证明犯罪事实确已发生。犯罪已经发生，不是办案人员凭估计、猜测得出的主观结论，而是通过对一定证据材料进行审查后所作的判断。立案阶段并不要求证明犯罪事实的证据达到确实充分的程度，只要证据能够证明确有犯罪事实发生即可。(二)需要追究刑事责任需要追究刑事责任，是立案的法律条件。立案的目的在于追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，但是有犯罪事实，不一定需要立案，因为并非所有的犯罪都要追究刑事责任。根据刑事诉讼法第 15 条的规定，有下列情形之一的，不

11、追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：1情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；2犯罪己过追诉时效期限的；3经特赦令免除刑罚的；4依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；5犯罪嫌疑人、被告人死亡的；6其他法律规定免予追究刑事责任的。立案必须同时具备有犯罪事实和需要追究刑事责任这两个条件，但是有学者认为，立案只是在程序上启动刑事诉讼，除少数案件外，一般连犯罪嫌疑人是谁都不知道，更无法确定犯罪嫌疑人是否需要追究刑事责任。要求立案必须具备上述两个条件，是司法实践中出现案件“不破不立” 的重要原因。因此，“ 需要追究刑事责任 ”的立案条件不应适用于大

12、部分案件。(三)符合管辖的规定具体案件应当由哪个专门机关立案，除具备有犯罪事实和需要追究刑事责任的条件外，还要符合刑事诉讼法有关管辖的规定。公安司法机关立案的案件应当属于自己管辖的案件，对不属于自己管辖的，在接受立案材料后，应当移送主管机关，必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关处理。【知识模块】 立案二、名词解释5 【正确答案】 第一审程序是指刑事诉讼法规定的人民法院对人民检察院提起公诉、自诉人提起的案件进行初次审判时的程序。第一审程序分为公诉案件的第一审程序和自诉案件的第一审程序。第一审程序是人民法院审判活动的基本程序，是刑事诉讼中一个极为重要的阶段。【知识模块】 第一审

13、程序6 【正确答案】 刑事审判模式，是指审判人员、公诉人、被告人及其辩护人在审判程序中的法律地位和相互关系，以及与之相应的审判程序组合方式。当代各国的刑事审判模式大致可以分为职权主义和当事人主义两种。职权主义刑事审判模式，是指刑事审判以法官为中心，突出法官职权作用的发挥，而不强调控、辩双方争斗的一种审判方式，主要为大陆法系国家所采用。当事人主义刑事审判模式，是指刑事审判活动主要围绕控诉方的举证和被告方的反驳进行的，法官(包括陪审团)处于消极裁断者地位的一种审判方式，主要适用于英美法系国家。【知识模块】 第一审程序7 【正确答案】 审判障碍，是指人民法院在受理刑事案件之后到作出判决之前，遇到的使

14、审判无法继续进行下去的特定情况。当审判遇有障碍时，人民法院可以依法作出延期审理、中止审理或者终止审理的决定。【知识模块】 第一审程序8 【正确答案】 判决的既判力是指法院的判决一经发生法律效力，就具有约束力，当事人和检察机关不得对该判决已处理的问题再行起诉，法院也不得就同一事实再次受理并作出与生效裁判相抵触的判决。判决的既判力是一事不再理原则的体现，有助于防止对同一案件作出相互矛盾的判决，有助于维护生效判决的稳定性及权威性。【知识模块】 第一审程序9 【正确答案】 反诉是指在自诉案件的审理过程中，自诉案件的被告作为被害人向受理该自诉案件的人民法院控告自诉人犯有与本案有关联的犯罪行为，要求人民法

15、院追究其刑事责任的诉讼制度。反诉虽然以自诉的存在为前提，但它是一个独立的诉讼，不是对自诉的答辩。反诉必须符合下列条件：(1)反诉的对象必须是本案自诉人；(2)反诉的内容必须是与本案有关的行为；(3)反诉的案件必须是告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件；(4)反诉只能在人民法院对自诉案件宣告判决前提起。【知识模块】 第一审程序10 【正确答案】 审级制度，是指法律规定一个案件起诉后最多经过几级法院审判后，判决、裁定即发生法律效力的一种诉讼制度。现代各国的审级制度基本上可以分为两审终审制和三审终审制。在三审终审制国家，通常一审、二审为事实审，三审为法律审，如德国、法国、日本等。两审终审制，第

16、二审不分事实审和法律审，如俄罗斯等国。【知识模块】 第二审程序11 【正确答案】 两审终审制，是指一个案件经过两级人民法院审判即告终结的制度，对于第二审法院作出的终审判决、裁定，当事人等不得再提出上诉，人民检察院不得按照上诉审程序提出抗诉。【知识模块】 第二审程序12 【正确答案】 上诉审程序即第二审程序，是第二审人民法院根据上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉，就第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定认定的事实和适用的法律进行审理时所应当遵循的步骤和方式、方法。正确理解上诉审程序，必须注意以下三点：(1)不能简单地认为第二审程序就是对同一案件进行第二次审理的程序，因为对同一案件重新审理的程序

17、，还可能是一审程序或者审判监督程序；(2)上诉审程序并不是刑事案件的必经程序；(3)除基层人民法院以外的各级人民法院，都可以成为上级人民法院。【知识模块】 第二审程序13 【正确答案】 抗诉是指人民检察院认为原审法院的裁判确有错误，依照法定程序提请上级或同级人民法院重新审理的诉讼活动。抗诉是人民检察院行使检察权的一种方式，我国刑事诉讼中的抗诉分为两种，一种是对未生效裁判的抗诉，是指地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审判决、裁定确有错误时，在法定期间内提请上一级人民法院对案件重新审理的一种诉讼活动；另一种是对生效裁判的抗诉，是按照审判监督程序提起的抗诉。【知识模块】 第二审程序14 【正确答

18、案】 上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。其具体含义是：(1)上诉是被告人的合法权利，不论上诉理由是否得当，都不能以被告人不服判决或态度不好而在二审判决中加重原判刑罚；(2)仅有被告人一方上诉的案件，即使原判量刑畸轻，二审法院也不得加重被告人的刑罚；(3)仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后认为确需直接改判或发回原审法院重审的，在事实查明后，如果没有变更原判认定的事实，不应加重被告人的刑罚。同时二审法院不能借口事实不清、证据不足而将仅仅是量刑过轻的案件发回重审，指令一审法院加重被告人的刑罚。【知识模块】 第二审程序

19、三、简答题15 【正确答案】 死刑复核程序作为刑事诉讼的一项特殊程序，与其他诉讼程序相比较，其特殊性主要表现在以下几个方面：(1)死刑复核程序的适用对象具有特定性和单一性，仅适用判处被告人死刑的案件。(2)死刑复核程序是死刑案件的必经程序和终审程序。判处死刑案件的判决、裁定，只有经过最高人民法院或者高级人民法院核准后，才能发生法律效力和交付执行。(3)死刑复核程序的启动方式具有自动性。死刑复核程序是对判处死刑的案件，在经过普通审判程序审理后，由作出裁判的人民法院主动报请而引起的。人民法院报请复核的方式只能按照人民法院组织系统由下而上逐级报请复核和核准，不得越级进行。(4)死刑案件的核准权，依照

20、刑事诉讼法的规定，只能由最高人民法院或者高级人民法院行使。其中最高人民法院负责对死刑立即执行案件的核准，高级人民法院(含解放军军事法院) 负责对死刑缓期二年执行案件的核准。【知识模块】 死刑复核程序16 【正确答案】 为了保证死刑案件的复核质量，根据最高人民法院关于执行(刑事诉讼法)若干问题的解释，中级人民法院和高级人民法院对于报送死刑复核的案件，必须符合以下要求：(1)一案一报；(2) 报送的材料应当包括报请复核的报告、死刑案件的综合报和判决书各 15 份，以及全部诉讼案卷和证据；(3)共同犯罪的案件以及被告人数罪中有一罪判处死刑的案件，应当报送全案的诉讼案卷和证据。【知识模块】 死刑复核程

21、序17 【正确答案】 复核死刑案件，合议庭一般采取书面审查，或者书面审查与必要的调查核实相结合的方法。具体讲就是：(1)通过阅卷全面审查案件材料和证据。必须查清报送的材料是否齐全，审查各个材料、证据的具体内容是否真实，是否符合法律要求。(2)进行必要的调查核实。合议庭通过阅卷发现案件某个情节、某个证据需要进一步核实时，可以自行调查核实，也可以交由报请复核的人民法院调查核实。(3)讯问被告人。 最高法刑诉解释第 282 条规定，高级人民法院复核死刑案件或者核准死刑缓期二年执行案件，必须提审被告人。因此，提审被告人是高级人民法院复核死刑案件时必须采用的方法和必经的程序。根据刑事诉讼法第 240 条

22、的规定，最高人民法院复核死刑案件。应当讯问被告人。由此可见，讯问被告人既是义务更是职责，否则，即为程序违法。(4)听取辩护律师的意见。合议庭要认真听取被告人委托的辩护律师的意见，被告人委托辩护律师，合议庭不能以任何借口推诿，有书面意见的要接受。【知识模块】 死刑复核程序18 【正确答案】 审判监督程序作为刑事诉讼的一项特殊审判程序，既不同于第二审程序，又不同于死刑复核程序，其特点如下：(1)审理对象为已生效的判决、裁定。审判监督程序的审理对象必须是已经发生法律效力的判决、裁定，包括已经执行完毕的判决、裁定。(2)提起程序的主体法定。刑事诉讼法将提起审判监督程序的权力赋予特定的主体。有权提起审判

23、监督程序的主体包括各级人民法院院长和审判委员会，最高人民法院、上级人民法院，最高人民检察院、上级人民检察院。(3)提起程序的理由是生效判决、裁定在认定事实或适用法律上确有错误。(4)提起程序没有时间限制。和其他审判程序不同，审判监督程序的提起不受时间限制，无论生效判决、裁定是处在执行的过程中还是已经执行完毕，只要满足了提起审判监督程序的条件，任何时间都可以依法提起该程序。但如果是对法院将有罪误判为无罪或量刑过轻的判决、裁定提起审判监督程序，则要受刑法规定的追诉时效的限制。(5)再审案件的法院不受审级限制。再审法院，既可以是原审的第一审法院或第二审法院，也可以是提审案件的最高人民法院、上一级人民

24、法院以及由其指令再审的下级人民法院。(6)再审量刑不受限制。审判监督程序中的裁判。可以维持原判，可以宣告无罪，可以减轻刑罚，也可加重刑罚。(7)再审的判决、裁定效力取决于再审的审级。如果原来是第一审案件，应当按照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审判决、裁定。【知识模块】 审判监督程序19 【正确答案】 根据现行刑事诉讼法的规定，刑事申诉具有以下特征：(1)申诉的对象是人民法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定。(2)申诉不停止原判决、裁定的执行。(3)申诉并不必然引起审判监督

25、程序。虽然申诉是法律赋予当事人及其法定代理人、近亲属的一项重要权利，但申诉不同于上诉，上诉一经提出，就必然引起第二审程序，因此可以阻止判决、裁定发生法律效力；申诉则不同，它只是司法机关发现生效裁判是否确有错误的一种途径，案件重新审判与否取决于司法机关对申诉的审查，只有通过审查，确认生效裁判确有错误，申诉符合再审的条件，才能对案件重新审判。(4)申诉是一种诉讼外活动。申诉虽然在刑事诉讼法条文里作了规定，但是申诉是在法院已对被告人作出实体裁判、诉讼程序已经完结的情况下进行的，不具有诉讼上的法律效力，因而是一种非诉讼活动。【知识模块】 审判监督程序20 【正确答案】 按照审判监督程序重新审判的方式有

26、两种：开庭审理和不开庭审理。不开庭审理在学理上又分为调查讯问式审理和书面审理。调查讯问式审理是指对事实清楚的，经过阅卷、讯问被告人、听取各方意见后，可以不开庭审理；书面审理是指人民法院采用调阅案卷，书面审查核实各种证据和适用法律等情况后作出裁判。根据最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定第 5 条和第 6 条的规定，人民法院审理下列再审案件，应当依法开庭审理：(1)依照第一审程序审理的；(2)依照第二审程序需要对事实或者证据进行审理的：(3)人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的；(4)可能对原审被告人(原审上诉人) 加重刑罚的；(5)有其他应当开庭审理的情形的。下列再审案件可以不开

27、庭审理：(1)原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，量刑畸重的；(2)1979 年 中华人民共和国刑事诉讼法施行以前裁判的；(3)原审被告人(原审上诉人) 、原审自诉人已经死亡或者丧失刑事责任能力的；(4)原审被告人(原审上诉人) 在交通十分不便的边远地区监狱服刑，提押到庭确有困难的；但人民检察院提出抗诉的，人民法院应征得人民检察院的同意；(5)人民法院按照审判监督程序决定再审，按规定将开庭时间、地点在开庭 7 日前两次通知人民检察院而人民检察院不派员出庭的。【知识模块】 审判监督程序21 【正确答案】 (1)再审的对象是已经发生法律效力的判决和裁定，无论其是否已执行完毕。

28、二审是对未发生法律效力的判决和裁定提起的。(2)再审的提起必须具有法定理由，即生效的判决或裁定在认定事实或适用法律上确有错误。而二审，对被告人或附带民诉的当事人而言，上诉权是其法定的权利。(3)提起再审一般没有时间限制，只有因发现新罪行，或原判处刑畸轻的案件，需要再审时，才受刑法规定的追诉时效的限制。而二审上诉或抗诉是有期限限制的。(4)二者的具体的提起主体不同。再审是由作出生效裁判的原审人民法院或其上级人民法院或最高人民法院，或者最高人民检察院或作出生效裁判的人民法院的上级检察院提起的，而当事人及其法定代理人、近亲属只有申诉权，并无直接的提起再审的权利。而二审，被告人、自诉人和他们的法定代理

29、人可以依法提起上诉从而可能启动二审程序，被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。【知识模块】 审判监督程序22 【正确答案】 (1)含义。审判监督程序，是指人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实和适用法律上确有错误，依法提起并由人民法院对案件进行重新审判的一种特别审判程序。它是刑事诉讼中的一个独立阶段，但不是每个案件的必经程序。具体而言，有权提起审判监督程序的主体包括：(2)提起主体。当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法

30、院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的； 据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；原判决、裁定适用法律确有错误的；审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。(3)提起事由。各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定上，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。(4)最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。【知识模块】 审判监督程序