[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷49及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 49 及答案与解析一、分析题1 案情：甲与乙系高中同学，毕业后一起到南方某城市打工，但发现南方钱并不好挣。某日，甲乙两人商量到某别墅区有钱人家里盗窃。然后两人就到该市郊区的别墅区。甲在门口望风，乙进门寻找财物，但发现保姆在里间做家务，此时，保姆将该房间，在里面锁上。乙大怒，用匕首将该房间撬开，朝保姆连刺几刀，致使保姆倒在血泊中。乙担心保姆活过来，就朝保姆又刺了几刀，然后；拿了两瓶法国名酒，顺手拿出保姆的钱包和主人家放在抽屉的手机、现金、银行存折和身份证件。在出门前，又起坏心，扯下保姆的裤子，将其奸淫。出门后发现甲已经逃跑，原来甲见到有人上楼，以为主人回来，将巡逻的保安

2、打伤(轻伤)落荒而逃。后来，保安醒来后发现案情，连忙报案，并且将保姆送到医院，保姆在医院经抢救奇迹般地活过来了。后来，乙找到了甲，责骂其胆子小，但没有告诉作案的具体情形。乙命令甲拿着存折到银行取了钱(2 万元人民币)。不久，甲与乙被抓获。问题：试分析甲乙的刑事责任。2 案情：在一起伤害案中，一审法院查明下面的情况：林乙将面包厂的柴油机排烟筒对着李某家而引起纠纷。李某要求移开烟筒，林乙未予理睬，李某遂自己将烟筒拔去，为此林乙和李某发生争吵，林乙的哥哥林甲到场后，从李某手中夺下小板凳猛击李的头部，林乙用木棍打击李的右额。李因颅脑损伤死亡。于是一审法院以故意伤害罪判处林甲死刑，缓期两年执行，林乙无期

3、徒刑。林甲不服，以没有用板凳打击李头部而李某是林乙用木棍打击头部致死为由提起上诉。高级法院审理后认为原判认定事实正确，但定性不当，故改判林甲、林乙故意杀人罪，维持原处刑。判决生效后，林甲后来又发现有新的证据表明案件认定的事实不清，因而不断进行申诉。省高级法院依法受理该申诉材料后，认为符合刑事诉讼法的有关规定，遂由该院院长决定由做出生效判决的合议庭按再审程序审理。经审理认为命伤不是用板凳打击所致，原判认定林甲故意杀人事实不清，证据不足，撤销对林甲的定罪量刑，宣告其无罪。由于林乙并没有申诉，因此对林乙并没有审查。问题： 2 高级人民法院做出的二审裁决程序上是否合法? 3 本案林甲申诉的理由合法否?

4、 4 谁可以提起申诉? 林甲应当向谁提起申诉 ? 5 省高级法院决定再审后，再审期间是否要停止原判决的执行? 6 本案的再审程序正确否?如果有错误，请改正。7 案情：2003 年 5 月，胡某到某市百货商场买照相机，该商场售货员因工作疏忽，错将一架尼康相机价格 4500 元标成 450 元。胡某看到这架相机价格便宜而且性能良好，便买了下来。事隔一周后，商场盘点时发现了错误，就派人找到胡某，要求他补足货款或退款退货，而胡某认为标错价是商场的责任，货既然已经卖出，就不能再补钱，也不退货。于是，该百货商场到人民法院起诉，诉称售出此架尼康相机属重大误解的民事行为，请求人民法院予以撤销。问题：7 本案中

5、尼康相机的买卖行为是否属于重大误解的民事行为：为什么? 8 法院对本案应如何处理? 9 胡某对商场的要求不予理睬后，带着该相机去黄山旅游，旅游途中不慎将相机摔下悬崖，则如何对商场承担责任? 10 如果本案原告某百货商场在胡某拒补价款后不予过问，直至 2004 年 10 月才到人民法院起诉，法院应如何处理?为什么? 11 案情：大连华讯国际空运有限公司(以下简称大华公司)诉湖州汇泰制衣有限公司 (以下简称汇泰公司) 给付垫付的，运费纠纷一案由湖州市中级人民法院受理后，该院认为，本案。虽然事实不清，但是双方对案件争议不大，故决定适用简易程序。在庭审过程中，被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费，并

6、提出了答辩意见。法院因审判期限将至，将案件转为适用普通程序，并做出判决。被告不服一审判决，提出上诉，要求撤销原判决，予以改判。二审法院最终做出驳回上诉、维持原判的判决。被告仍然不服，向上级人民法院申请再审。上级人民法院认为原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，决定对该案予以提审。问题：11 本案一审法院决定适用简易程序是否正确?原因是什么? 12 假设本案采用简易程序是合法的，当案件由简易程序转为普通程序后，法院的审理期限应如何计算?13 二审法院的审理期限按照法律规定是多长时间?如果本案二审法院不能按法定期限结案，其应如何处理?14 再审查明原告与汇泰公司关于运费的纠纷已经在本案一审之前由

7、汇泰公司起诉在其他法院审理裁决过了，法院应如何处理? 15 如果再审法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人汇远公司，则法院应当如何处理? 16 案情：华康股份有限公司是一家上市公司，为募集资金，拟于 2004 年 6 月发行公司债券，确定发行方案如下：经过清产核资，公司现有净资产为 4000 万元。公司上一次发行债券的数额为 600 万元，本次拟发行 800 万元。由董事会决定公司债券的利息。公司准备用发行债券筹集资金的 20%用于弥补上一年度亏损。为发行公司债券，公司成立公司债券发行委员会，负责公司债券的具体销售工作。根据公司法、证券法的有关规定回答下列问题：16 华康公司的净资产是否符合发

8、行公司债券的条件?为什么? 17 若该公司的净资产符合发行公司债券的条件，本次发行的公司债券的数量是否符合公司法的规定? 为什么 ? 18 该公司本想发行股票，但因不完全具备发行股票的条件，想发行可转换为股票的公司债券，这一愿望能否实现? 19 该公司要发行可转换为股票的公司债券在公司内部需要经过哪个机关的批准?在公司外部，应当需要报请哪个(些)机关批准? 20 该公司发行债券后，决定分立，该分立决议是否应当告知债权人，债权人能否要求提前清偿债务或要求提供担保? 21 案情：王某向某行政机关申请行政许可，并按要求递交了有关材料，由于有关规定未对行政机关处理此类许可的期限做出具体规定，该行政机关

9、受理以后迟迟不作答复，王某想提起行政诉讼。问题：21 王某自何时可以提起行政诉讼?为什么? 22 若法院受理此案后，该行政机关经认真审查，认为应当给王某发放此许可证，该行政机关遂决定向王某颁发许可证，法院遂终结此案，法院的处理是否正确?23 若行政机关决定向王某颁发许可证，王某坚持要求法院就该行政机关迟迟不作答复给个说法，法院应如何处理此案?24 假设当时行政机关是不予颁发许可证，王某不服提起诉讼。现在被告在诉讼程序中，收集到了一项证据，表明不应给王某颁发许可证，能否由此认定不予颁发许可证的行为合法? 25 案情：李某与王某系夫妻关系，于 1993 年以婚后积蓄购买桑塔纳轿车一辆，共同经营出租

10、运营业务。1994 年 3 月 6 日，因家庭矛盾，双方发生纠纷，进行争吵。王某一气之下，将桑塔纳轿车开走离家独居。4 月 1 日，王某与刘某联系，商量将桑塔纳轿车卖给刘某，双方商定价格为 12 万元，当天交付了轿车和全部购车款，一起去当地车辆管理部门办理轿车所有权转移手续。当工作人员询问王某的丈夫对卖车的意见时，王某谎称其丈夫长期在外工作，不管家事，遂办理了汽车买卖手续，将车籍转到刘某名下，10 日后，此事被李某发现，找刘某要车，被刘某拒绝。李某以王某为被告，刘某为第三人，向人民法院起诉，要求刘某返还财产。对本案有以下几种不同意见：第一种意见认为，夫妻双方共同购买一辆汽车，为共有财产。如果按

11、份额分，每人各有一份，同时也享有一半的处分权。王某未经其丈夫的同意，擅自处分共有的汽车，侵害了李某的那一半共有权，所以该汽车买卖关系一半有效一半无效，王某应给李某一半的车款，即可确认该汽车买卖关系有效。第二种意见认为，该桑塔纳汽车是夫妻共同共有的财产，在夫妻关系存续期间，不分份额，共同享有所有权。王某处分夫妻共同共有财产，未经其配偶同意，其行为无效，刘某不能取得该汽车的所有权。第三种意见认为，对共同共有的财产进行处分，应当由共同共有人一致进行，一方擅自处分，原则上应属无效；但是如果第三人是善意、有偿取得的，应当依照善意取得的原理，确认该买卖关系成立，保护善意第三人的合法利益。本案的第三人刘某对

12、于买卖汽车是善意的，且交付了车款，取得了买卖的汽车，办理了车辆所有权转移手续，买卖关系成立，应认定买卖关系有效。问题：这个案件应当如何定性?二、论述题26 2003 年，某中级人民法院在一份判决书中，认定某某省农作物种子管理条例(以下简称条例) 的有关内容“ 无效”。该省人大常委会已指出某市中级人民法院的行为严重违法，并要求该市人大对此进行纠正，要求省高级人民法院汇报，要求有关方面处理直接责任人和主管领导。根据报道来看，某市中级人民法院是在判决书中认定，条例中所规定的“农作物种子经营必须执行省统一价格政策”与我国的种子法及价格法相违背。而该省人大有关人员则表示， 1989 年 3 月国务院发布

13、的种子条例和 2000 年 7 月全国人大常委会通过的种子法，都没有对农作物的经营价格作具体的规定。该省在条例中对农作物价格做出具体的规定，不仅没有与种子法相抵触，而且是根据该省的实际情况对国家立法的补充。省人大常委会会议认为。条例有关价格的规定与种子法没有抵触，且符合价格法的规定，应当继续执行。价格法第 19 条规定：“政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央的和地方的定价目录为依据。”同时，价格法规定，地方定价目录要“ 按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定”。根据上述材料，你认为某市中级人民法院有无权力判定条例无效?谁有权审查下位法是否违反上位法?答题要求：1、运用

14、掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、字数不少于 500 字。 27 据中央电视台报道：位于淮河之滨的某市公安局、气象局等机关，向淮河上的过往船舶收取治安费和气象服务费等费用。该行为直接违反国务院关于禁止“乱收费”的规定，引起航运企业的不满，损坏了政府的形象及行政行为的公信力，已被勒令取缔，将其所收费款没收归于财政。然而，上述措施虽然剥夺了乱收费机关不该取得的利益，救济了社会秩序，却未予受害当事人以民事救济，引起人们的质疑。请用民法学知识分析：上述乱收费行为究竟属侵权行为还是不当得利?试从法律要件人手，说明理由。答题要求：1、运用掌握的法学和社

15、会知识阐释你的观点和理由；2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、字数不少于 500 字。 国家司法考试卷四模拟试卷 49 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1.关于甲与乙的行为：(1)甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。甲与乙有共同的犯罪故意，在该共同犯罪故意的支配下，二人按照分工实施盗窃活动。甲实施了望风的行为，财物到手后甲又到银行取钱，而乙则是制服被害人的反抗，并且拿走了财物。(2)甲与乙各自成立抢劫罪的犯罪既遂。甲、乙实施共同犯罪，抢劫到了财物，因此，成立犯罪的既遂。2关于甲的行为：(1)虽然甲在望风时逃跑，但是已经实施了望风行为，该行为属于盗窃罪共同犯罪的行为，应该成立犯

16、罪。但甲在见到保安时为了防止被抓而实施了暴力行为，转化为抢劫罪。而且，最后取得了财物，所以，成立犯罪的既遂，而不是犯罪的未遂。(2)甲在门外望风，本意是为了盗窃，没有入户，因此，其转化的抢劫罪并不具有“入户”的情节，不成立人户抢劫的情节加重犯。(3)甲后来拿存折和证件取钱的行为，属于抢劫罪的后续行为，实现了抢劫罪侵犯财产的内容，不成立单独的犯罪3关于乙的行为：(1)乙在盗窃过程中发现被害人，为了获得财物，以故意杀人意图，对保姆实施杀人行为，并不成立故意杀人罪，而是成立抢劫罪，并且是致人死亡的抢劫罪结果加重犯，(2)乙虽然实施了故意杀人行为，但是被害人并没有死亡，因此，成立故意杀人的犯罪未遂。所

17、以，乙抢劫致人死亡的结果加重犯成立犯罪未遂。(3)乙以为保姆死亡进行奸淫的行为，成立侮辱尸体罪的犯罪未遂。这里有乙本人的认识错误，即将活人误认为是尸体，实施奸淫行为，应该认定为侮辱尸体罪，但被害人没有死亡，所以成立犯罪未遂。4甲与乙并不成立抢劫罪的共同犯罪。2 【正确答案】 合法。对于只有被告人上诉的案件，二审法院在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。【试题解析】 本题较为简单，法条依据如下：刑诉解释第 257 条：第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列具体规定：(1)共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出

18、上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；(2)对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当白勺，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名；(3)对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下加重数罪中某罪的刑罚；(4)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期；(5)对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理：必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后

19、，按照审判监督程序重新审判。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受前款规定的限制。但是。人民检察院抗诉的案件，经第二审人民法院审理后，改判被告人死刑立即执行的，应当报请最高人民法院核准。3 【正确答案】 合法。对于有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的，当事人有权申诉，人民法院应当再审。【试题解析】 刑事诉讼法第 204 条：当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：(1)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；(2)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；(3)原判决、裁定适用法律确有错误的；(4)

20、审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的：4 【正确答案】 可以提出申诉的主体是：当事人(包括被害人、自诉人、被告人、附带民事诉讼当事人)及其法定代理人、近亲属。可以向人民法院和人民检察院提出。【试题解析】 刑事诉讼法第 203 条：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是刁能停止判决、裁定的执行。5 【正确答案】 再审期间不停止原判决的执行。【试题解析】 刑诉解释第 307 条：人民法院决定按照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院提起抗诉的外，应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行。6

21、【正确答案】 错误在于：(1)提起审判监督程序的主体有错误。人民法院院长对本院的生效判决发现有错误的，不能直接提起审判监督程序，应提交审判委员会决定。(2)审判监督程序的审判应另行组成合议庭进行审理，不能由原审合议庭审理。(3)再审应当对原判决全面审查，对林乙未作审查是错误的。【试题解析】 刑事诉讼法第 206 条：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。刑诉解释第 302

22、 条：人民法院受理申诉后，应当在 3 个月内做出决定，至迟不得超过 6 个月。经审查，认为有刑事诉讼法第 204 条规定的情形之一的，由院长提请审判委员会决定重新审判；对不符合刑事诉讼法第 204 条规定的申诉，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。 刑诉解释第 308 条：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。7 【正确答案】 本案中争议的尼康相机买卖行为属于重大误解的民事行为。重大误解的民事行为，是指行为人基于对民事行为的重要内容误解而进行的；意思表示。本案中，双方当事人对尼康相机的价格存在重大误解，这样进行

23、的民事行为违背了商场的真实意思，而且给当事人方造成了很大损失。所以本案中的买卖行为应属于对行为内容有重大误解的民事行为。【试题解析】 民通意见第 71 条：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”本题中，正是当事人对标的物的价格要素发生了错误的认识，并具备了重大误解的几个要件：错误的认识；无意中犯了错误；错误性质严重。因此构成重大误解。 8 【正确答案】 行为人对行为内容有重大误解的民事行为可以请求人民法院予以变更或撤销、故人民法院应根据原告的诉讼请求，变更或撤销这一民事行为。【试题解

24、析】 合同法第 54 条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”9 【正确答案】 应当对商场负补足全部差额的责任。【试题解析】 民法通则第 92 条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本题中，在合同被变更或撤销前，胡某构成不当得利。而不当得利的返还义务因当事人是善意、恶意而不同。当当事人是恶意

25、时，应当返还所受之一切利益及孳息，如果原来是善意，后来转为恶意，则返还范围为转为之时尚存的利益。本题中正是原来是善意，后来转为恶意的情形，胡某应当在知悉自己为不当得利时尚存的利益范围内承担返还责任。因此其应当补足价格上的差额。10 【正确答案】 如果本案原告直至 1995 年 10 月才到人民法院起诉，人民法院应不予保护。因为可撤销的民事行为，白知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内当事人没有行使撤销权的，撤销权消灭。【试题解析】 法条依据为合同法第 55 条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二)具有撤销权的当事人

26、知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”11 【正确答案】 适用简易程序是错误的。因为中级人民法院不得适用简易程序，而且本案也不属于适用简易程序的范围。【试题解析】 1依民事诉讼法第 142 条规定，适用简易程序的法院只限于基层人民法院及其派出法庭。另外，适用简易程序的案件必须同时符合以下条件：(1)事实清楚； (2) 权利义务关系明确； (3)争议不大。而本案中湖州市中级人民法院仅以本案争议不大为由适用简易程序，是不恰当的。 12 【正确答案】 审理期限应自立案次日起算。【试题解析】 依民诉意见第 170 条规定，由简易程序转为普通程序的，审理期限从立案的次日起计算。13 【正确

27、答案】 二审法院审理期限为 3 个月。法院可以申请由本院院长批准延长审理期限。【试题解析】 依民事诉讼法第 150 条规定，上诉案件应在第二审立案之日起3 个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。14 【正确答案】 再审法院应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。【试题解析】 关于本问的法律依据，参见民诉意见第 210 条：人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：(1)认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。(2)具有本意见第 181 条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一

28、、二审判决，发回原审人民法院重审。15 【正确答案】 再审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。【试题解析】 参见民诉意见第 211 条：“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”16 【正确答案】 符合。股份有限公司发行公司债券，其净资产额不低于人民币3000 万元，本案中，华康公司的净资产额有人民币 4000 万元，因此符合法律的规定。17 【正确答案】 符合。公司发行累计债券总额不得超过公司净资产的 4

29、0。本案中，华康公司已经发行和本次发行的公司债券总额为 1400 万元，未超过 4000 万元的 40，因此合法。18 【正确答案】 不能实现。因为发行可转换为股票的公司债券，必须同时满足发行债券和发行股票的双重条件。19 【正确答案】 在公司内部需要经过股东大会的决议：在公司外部，应当报请国务院证券监督管理：部门的核准。20 【正确答案】 该分立决议应当通过通知和公告的方式告知债权人，但债权人不能要求提前清偿债务或要求提供担保。【试题解析】 本题较为简单，答案部分已经进行分析。法条依据在于：证券法第 16 条规定，公开发行公司债券，应当符合下列条件：(1)股份有限公司的净资产不低于人民币 3

30、000 万元，有限责任公司的净资产不低于人民币 6000 万元；(2)累计债券余额不超过公司净资产的 40；(3)最近 3 年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；(4)筹集的资金投向符合国家产业政策；(5)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；(6)国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第 1 款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。公司法第 162 条第 1 款：上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集

31、办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。公司法第 176 条：公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当白做出分立决议之日起 10 日内通知债权人，并于30 日内在报纸上公告。第 177 条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。21 【正确答案】 自申请受理之日起 2 日后可以提起行政诉讼。本案属于行政机关不履行法定职责的行为，依法是可以起诉的，而且依照有关规定，行政机关在接到申请之日起 60 日内不履行职责的可以起诉，但法律

32、法规另有规定的除外。由于本题属于行政许可行为，根据行政许可法的规定，没有特别规定的为受理之日起 20日内，因而王某可以在自提出申请之日起 20 日后提起行政诉讼。【试题解析】 行政诉讼法第 39 条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行政行为之日，起三个月内提出。法律另有规定的除外。”行诉解释第 39 条：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起 60 日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组

33、织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。”行政许可法第 42 条规定，除可以当场做出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起 20 日内做出行政许可决定。20 日内不能做出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长 10 日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。依照本法第 26 条的规定，行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过 45 日；45 日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长 15 日，并应当将延长期限的理由告知申请人。第 32 条：

34、“行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别做出处理：(一)申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；(二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时做出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；(三)申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；(五)申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。行政机关受理或

35、者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证，)”第 7 条：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”依此，本题中，王某向行政机关中请颁发许可证，而行政机关不履行法定职责。因而王某可以在提出申请之日起 20 日后提起行政诉讼。22 【正确答案】 法院这样处理不正确，应当继续审理做出裁决。被告在审理期间做出行政行为并不是法院终结诉讼的法定理由，因而法院在此种情形下主动终结诉讼是错误的；对于被告改变原具体行政行为，原告不撤诉的，人民法院

36、应当继续审查原具体行政行为。【试题解析】 行诉解释第 50 条：“被告在一审期，d 司改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理，被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当做出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告做出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”第 51 条：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：(一)原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的； ，(二)原告丧失诉讼行为能力，

37、尚未确定法定代理人的；(三)作为一方当事人的行政机关，法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；(四)一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；(五)案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关做出解释或者确认的；(六)案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；(七)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”第 52 条：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，终结诉讼：(一)原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的； (二)作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的。因本解释第五十一条第一款第(一)、 (二) 、

38、(三)项原因中止诉讼满 90 日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼，但有特殊情况的除外。” 依此可见，被告在审理期间做出行政行为并不是法院终结诉讼的法定理由，法院在此种情形下主动终结诉讼是错误的。23 【正确答案】 判决确认被告不履行职责违法。对于被告不履行职责的，人民法院本可以做出责令被告履行职责的判决，但因为现在被告在审理期间已经主动履行了义务，因而判决责令被告履行职责已经没有实际意义，只要确认其不予答复的行为违法即可。【试题解析】 依据行诉解释第 50 条第 3 款的规定，被告行政机关迟迟不予答复，不履行行政职责的行为是违法的，因而人民法院应当确认被告不予答复行为违法?另外，行诉解释第 57

39、 条：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以做出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当做出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：(一)被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的：(二)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的：(三)被诉具体行政行为依法：不成立或者无效的。”依此，因为现在被告在审理期间已经主动履行了义务，因而判决责令被告履行职责已经没有实际意义，只要确认其不予答复的行为违法即可。24 【正确答案】 不能以此为证据证明被诉的行政行为合法。因为依照有关规定，被告及其诉讼代理人在做出具体行政行为后或者在诉讼程

40、序中自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。【试题解析】 本题的法条依据是：行诉证据规定第 60 条：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：(一)被告及其诉讼代理人在做出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”25 【正确答案】 针对本案，比较以上三种意见，我们认为三种意见都是不妥当的。对于本案的不同意见，争议的焦点有三个：(1)李某和王某对于汽车是共同共有还是按份共有；(2)

41、买卖合同是否成立生效；(3)刘某能否取得该汽车的所有权。我们可以分别探讨：(1)按份共有是指两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权；共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有物的所有权。依据婚姻法的规定，夫妻在婚姻关系存续期间购买的桑塔纳汽车为共同共有财产。而共同共有是基于某种特定关系不确定份额的共有，在共有关系存续期间，共有人不能划分自己对财产的份额，也不能请求分割共有物。这是共同共有与按份共有的重大区别之所在，可见，第一种意见将该汽车作为按份共有财产，是不正确的。至于其因此而得出的买卖一半有效一。半无效，交付一半价款即可确定买卖有效，更是没有法律依据。(2)共同共有人平

42、等地享有权利和承担义务，各共有人对于共有物平等地享有占有、使用、收益、处分权。依据民法通则及其意见的规定，共同共有关系存续期间，部分共有人未经其他共有人同意不得擅自处分共有财产，否则一般认定为无效。但如果第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第-三人的合法利益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。这就牵涉到两个问题：买卖合同的效力以及善意取得制度。(3)买卖合同的效力：擅自处分共有财产的行为也属于无权处分行为，而无权处分行为的效力状态属于效力待定，如果出卖人事后取得处分权或者有权处分的人事后追认，则买卖合同可以为有效，如果事后没有取得处分权，有权处分的人也没有事后追认，则买卖合同

43、为无效。本题中，共有人并没有事后追认行为，处分人也没有事后取得处分权，因此该买卖合同是无效的。(4)善意取得，亦称即时取得，是指无权处分他人财产的占有人，在不法将其占有的财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。善意取得来自于交易(买卖合同 )，但是买卖合同因无权处分而无效的，并不影响善意取得制度的适用。善意取得制度的构成要件有：处分财产的出让人须是非所有权人或无转让权人。非所有权人就是对让与物不享有所有权的人。善意取得白勺让与人虽然是非所有权人，但他必须实际占有被让与的该动产。如果不占有该动产，他就不可能将其

44、出让二。受让人须通过交换而实际占有已取得的财产。转移占有的财产须是法律允许流通的动产。受让人取得财产时须出于善意。善意就是不知情，即受让人在受让财产时不知让与人非财产所有人或无转让权人。受让人取得财产须是通过等价交换的方式而取得。本题中，刘某作为善意第三人可以基于善意取得取得汽车的所有权。二、论述题26 【正确答案】 1、某市中级人民法院判定绦例无效的行为，超出了宪法和法律规定的权限，是违法行为。在我国，各级人民法院无权直接认定地方性法规违法、无效。至于省人大要求该市人大对此进行纠正、要求省高级人民法院汇报、要求有关方面处理直接责任人和主管领导，这三项要求都是当前法律所允许的，但是以在司法程序

45、内解决为宜。这毕竟仅仅是一审判决，还有二审程序、审判监督程序，司法拥有纠正自身错误的足够手段。对有关的直接责任人员和有关领导的处理，也应慎重。每个法官按照自己的理解来解读法律，应该认为是其固有的权力，只要不徇私，纵有错误也不可怕，司法自有纠正的办法。不宜动辄对法官进行监督，一旦法官畏惧权势，而不能依良心适用法律的时候，公正也将不存在。2、我国的种子法的确没有对农作物种子的经营价格作具体规定，在这种情况下，作为地方性法规的条例对种子价格作了具体规定，有两种可能：一种即是该省人大所主张的是“ 对国家立法的补充 ”，另一种可能则是， 条例与种子法抵触。具体是哪一种情况，要结合价格法来判定。价格法第

46、19 条又规定：“政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央的和地方的定价目录为依据。”同时，价格法规定，地方定价目录要“按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定” ，也就是说地方定价目录不能超出中央定价目录的范围。既然中央定价目录没有将农作物种子囊括在内，那么，该省地方定价目录将农作物种子包含在内，也是与价格法相违背的。因此，就条例本身而言，并不是该省人大所认为的“与种子法和价格法没有抵触” 。作为下位法(省人大制定的地方性法规)的条例违背了作为上位法(全国人大常委会制定的法律)的价格法，从法理上而言，条例的相关规定应该是无效的。根据立法法第 88 条的规定，全国人民代表大

47、会常务委员会，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规；省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。因此，应由全国人民代表大会常务委员会对地方性法规进行审查，宣布无效。27 【正确答案】 如果从法律要件来分析，本案中的乱收费行为既符合侵权行为的法律要件，又符合不当得利的法律要件。但从追究其民事赔偿责任的角度来说，似乎以侵权行为作为诉由更为有利。侵权行为的法律要件包括，第一，须有损害事实的存在。所谓损害，是指由一定行为或事件造成人身或财产上的不利益，即不良后果或不良状态。本案中，公安局、气象局等机关乱收费，使得缴纳费用的当事人遭受到经济

48、损失，所以存在损害。第二，加害行为具有违法性。公安局、气象局等机关的收费行为直接违反了国务院关于禁止“乱收费” 的规定，因此其违法性不言而喻。第三，违法行为与损害结果之间存在因果关系。这在本案中是非常明确的，正是因为公安局、气象局等机关乱收费，才直接造成了缴纳费用的当事人遭受不必要、不合理的经济损失，两者之间的因果关系是很显著的。第四，须侵害人主观上具有一定的过错。本案中公安局、气象局等机关知法犯法，其主观上的过错亦是很容易认定的。不当得利的法律要件包括：第一，须有一方受益。本案中自然是公安局、气象局侵吞了航运企业的经济收入，因而受益。第二，须他方受损，案中即缴纳费用的过往船舶遭受了经济损失。第三，须受益和受损之间有因果关系，这亦是明确的。第四，须受益没有合法根据。案中公安局、气象局所收费用属乱收费，因而没有合法根据。由此可见，本案中公安局、气象局等机关乱收费用，既构成了侵权行为，亦构成了不当得利。但如以侵权行为为由诉请法院责令其赔偿损失，势必要比以不当得利为由进行诉讼要有利一些，因为后者的返还、赔偿责任受至种种其他因素的影响，比如所收费用尚剩余多少等等。