[司法类试卷]国家司法考试（卷四）历年真题试卷汇编7及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）历年真题试卷汇编 7 及答案与解析一、分析题1 本题为选做题。乙题：据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。(卷四真题试卷第 7)请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 50

2、0 字。1 案情：因某市某区花园小区进行旧城改造区政府作出关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知，王某等 205 户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府作出行政复议告知书，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出以及授权省林业厅制定的( 该目录规定松香为林产品，应当办理运输证)的规定，将高某无证运输的松香认定为“非法财物” ，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。有关规定：森林法及行政法规森林法实施条例涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。A 省地方性

3、法规 规定“对规定林产品无运输证的，予以没收”。(卷四真题试卷第 6)问题：8 如何确定本案的管辖法院?如高某经过行政复议再提起诉讼，如何确定管辖法院?9 如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求，法院应如何立案?对该请求可否进行单独审理?10 省林业厅制定的林产品目录的性质是什么?可否适用于本案? 理由是什么?11 高某运输的松香是否属于“非法财物”?理由是什么?12 (1)法院审理本案时应如何适用法律、法规? 理由是什么?(2)依行政处罚法 ，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当符合什么要求?本案林业行政处罚条例关于没收的规定是否符合该要求?参考答案及

4、解析12 案情：经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材 1 万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1 个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以 30万元罚款。期间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙

5、公司向当地公安局报案。2010 年 10 月 8 日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1 个月后，张某被批捕。2011 年 4 月 1 日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正前的国家赔偿法，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。问题：13 甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖?14 对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格?为什么?15 甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼?为什么?16 省林业公安局对李某

6、的传唤能否成为本案的审理对象?为什么? 李某能否成为传唤对象?为什么 ?17 省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可?地方性法规是否有权刨设?18 对张某被羁押是否应当给予国家赔偿?为什么?19 公安局拒绝赔偿的理由是否成立?为什么?20 检察院拒绝赔偿的理由是否成立?为什么?20 案情：1997 年 11 月.某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地，并划定征用土地的四至界线范围。2007 年，市国土局将其中一地块与甲公司签订国有土地使用权出让合同。2008 年 12 月 16 日，甲公司获得市政府发放的第 1 号国有土地使用权证。2009 年

7、 3 月 28 日，甲公司将此地块转让给乙公司，市政府向乙公司发放第 2 号国有土地使用权证。后，乙公司申请在此地块上动工建设。2010 年 9 月 15 日，市政府张贴公告，要求在该土地范围内使用土地的单位和个人，限期自行清理农作物和附着物设施，否则强制清理。2010 年 11 月，某村得知市政府给乙公司颁发第 2 号国有土地使用权证后，认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有，向省政府申请复议要求撤销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法院起诉。法院通知甲公司与乙公司作为第三人参加诉讼。在诉讼过程中，市政府组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。某村为收集证据材料，向市国土局请公开 1

8、997 年征收时划定的四至界线范围等相关资料，市国土局以涉及商业秘密为由拒绝提供。(卷四真题试卷第 6)问题：21 市政府共实施了多少个具体行政行为?哪些属于行政诉讼受案范围?22 如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限?请分别说明理由。23 甲公司能否提出诉讼主张?如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，法院如何处理?24 如法院经审理发现市政府发放第 l 号国有土地使用权证 的行为明显缺乏事实根据，应如何处理?25 市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什么?26 如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服，向法院起诉，法院应采用何种方式审理? 如法院经审理认为

9、市国土局应当公开相关资料，应如何判决?26 案情：甲省 A 县大力公司与乙省 B 县铁成公司，在丙省 C 县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售 3，000 吨煤炭，交货地点为 C 县。双方约定，因合同所生纠纷，由 A 县法院或 C 县法院管辖。合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省 D 县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运 2，000 吨煤炭，存放干铁成公司在 D 县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余 1，000 吨煤炭。在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向 D 县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解

10、除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到 2，000 吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某(季某是铁成公司业务代表题）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。二审判决送达后第 10 天，大力公司负责该

11、业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2，000 吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。(卷四 2010 年真题试卷第 5 题）问题：27 本案哪个(些) 法院有管辖权? 为什么?28 一审法院在审理中存在什么错误?为什么?29 分析二审当事人的诉讼地位。30 二审法院的判决有何错误?为什么?31 大力公司可以向哪个(些)法院申请再审?32 法院对大力公司提出的再审请求如何处理?为什么?32 案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某

12、发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙(17 岁题），唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。(卷四 2011 年真题试卷第 4 题）问题：33 王

13、某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位? 为什么?34 原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据?如果能，分别属于法律规定的何种证据?35 甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么?36 一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理?为什么?37 根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些?37 案情：居住在甲市 A 区的王某驾车以 60 公里时

14、速在甲市 B 区行驶，突遇居住在甲市 C 区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市 B 区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市 B 区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定题）、医院的诊断书(复印件题）、处方(复印件题）、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离 1 米左右。王某以该证据

15、证明其车没有撞倒刘某。一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担 50的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定

16、王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。(卷四 2012 年真题试卷第 5 题）问题：38 对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个(些)法院有管辖权?为什么?39 本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据?属于理论上的哪类证据?40 根据民事诉讼法学(包括证据法学)相关原理，一审法院判决是否存在问题?为什么?41 根据民事诉讼法有关规定，二审法院判决是否存在问题?为什么?国家司法考试（卷四）历年真题试卷汇编 7 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 乙题：本题为材料分析题。考生需要对所

17、给材料进行法理与法条分析，由于题目要求结合行政法有关原则作答，所以考生答题内容不能够偏离基本原则的精神。作答前应当仔细阅读和理解材料内容和答题要求，从材料内容看，前半段正面叙述了行政许可制度关于许可条件变化后行政机关如何处理的规定，后半段则就现实中个别政府部门的违法操作的情况作了介绍。两段文字虽各有主题，但是，答题的思路显然在于对后段文字给出的现象的抨击并提出建议上。试题给出的违法现象主要有：为弥补审查不严的过失而虚设理由收回许可：为了以更高价位将土地另外出让而滥用公共利益理由收回许可。前一现象为了规避赔偿，后一现象则是为谋求不正当利益而滥用公权。这两类违法行为都是在“公共利益” 名目实施的，

18、所以，如何认识公共利益也应该是本题关心的。再者就是以什么为基准的问题了，题目要求根据行政法的原则展开，因此，考生就需要在公认的行政法原则中寻找与本题相关的原则。2007 年国家司法考试辅导用书(修订版)第二卷归纳了行政法的基本原则，分别是行政合法性原则、行政合理性原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则、权责统一原则。在这六大原则中，诚实守信原则、合理行政原则可以作为考生回答问题的基准(不排除考生以其他原则为基准作答)。在题目所给出的条件中，没有交代个别政府部门的管理权限是什么，所以不必从越权行政上考虑。这里出现的行政行为违反的是诚实信用原则和行政合理性原则的要求。诚实信用原则要求行政机

19、关应当保护相对人的信赖利益，合理性原则要求行政机关应当平等对待相对人，在行政活动中应当考虑符合立法目的的相关因素，不得考虑不相关因素等，显然，本题中行政机关的行为不符合上述原则的精神。行政机关滥用“公共利益需要 ”的理由，在本质上应当属于 “滥用权力”的范畴，对此可以提出建议。本题的作答要求分为两个部分，一是发表看法；二是提出建议。缺少任何一个部分都会影响到考生的得分。就建议部分而言，并不要求考生十分全面地对各个问题均提出详细的建议。鉴于本题属无标准答案型试题，所以考生可以就如何规范行政许可管理，如何防止行政机关滥用权力，建立“公共利益” 评价体系，完善行政程序制度，确保公众参与，实现行政民主

20、化等方面提出建议，也可以就信赖利益保护发表看法和提出建议。虽然观点的要求是开放的，答题思路具有发散性，但是，考生一定要遵守答题要求，围绕行政法原则提出看法和建议。2 【正确答案】 本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院行诉法解释的规定，同案原告为 5 人以上，应当推选 1 至 5 名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。3 【正确答案】 行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括：(1)复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的；(2)复议机关在复议期限内未作出复议决定。原告不服的；(3)复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复，原告不服的。4 【正确答案】 若本案原告

21、不服一审裁定，提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项具体行为，无论是否属于行政复议前置的情形，只要原告不服该复议决定，均可以起诉，法院应予受理。5 【正确答案】 如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当作出撤销“ 不予受理决定书 ”，判令复议机关受理复议申请。6 【正确答案】 本案一、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定。因为原告起诉要求撤销的就是该决定，故法院应当以该决定作为合法性审查的对象。7 【正确答案】 若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉，法院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不

22、违反法律法规的禁止性规定，不超越或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示，第三人无异议的，法院应予准许。【试题解析】 1行诉法解释第 14 条规定，合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。同案原告为 5 人以上，应当推选 1 至 5 名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。这是行诉法解释对行政诉讼代表人作

23、出的具体规定。本案 205 户被拆迁户对市政府作出不受理复议申请决定不服提起行政诉讼，同案原告已超过 5 人，应当确定诉讼代表人。依此规定，诉讼代表人为 1 至 5 名，产生方式先由原告推选，在指定期限内推选不出，由法院指定。一些考生认为，应根据民事诉讼法第 54 条的规定，尤其第 55 条规定确定代表人。民事诉讼法第 54 条的规定是：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”第 55 条规定：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多

24、在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”然而，民事诉讼与行政诉讼不同，而且有关行政诉讼代表人问题，行诉法解释已有具体规定，因此不可适用民事诉讼的有关规定。对此行诉法解释第

25、 97 条业已作出明确规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”2有关行政诉讼中以复议机关为被告的主要情形，要求综合分析相关情况和规定作出概括，只要能列出主要情形即可。而这些主要情形，行政诉讼法及行诉法解释已有规定：第一，复议改变原具体行政行为的。行政诉讼法第 25 条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告”第二，复议机关在法定期间不作复议决定，当事人诉复议机关不作为的。

26、行诉法解释第 22 条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”第三，复议机关不受理、拒绝受理复议申请或不予答复的。行诉法解释第 33 条规定：“法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”3本题中，一审法院则以在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求

27、法院立案受理缺乏法律依据。原告要提出上诉，就应对一审法院的理由作出反驳，核心是要阐明在非复议前置前提下，当事人虽可以直接对区政府的通知向法院起诉，也可以选择对复议机关不予受理决定起诉，即无论是否属于行政复议前置的情形，只要原告不服该复议决定，均可以起诉。4若二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决问题，略为复杂。严格来说，本题中二审法院是以在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，作出驳回原告起诉裁定的。显然，从法律上说一审法院的裁定是错误的，根据行诉法解释第 68 条的规定：“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受

28、理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。”不过，由于本题所问为，二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，二审法院如何判决，已不限于本题所提供的内容。行政诉讼法第 61 条规定：“人民法院审理上案件，按照下列情形，分别处理：(一) 原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；(二)原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；(三)原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事

29、人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，二审法院可以依法改判。同时，行诉法解释第 70 条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”因此，第二审法院在判决撤销审法院判决的同时，应同时根据规定对复议机关不予受理行政复议申请的行为作出判决。行政诉讼法第 54 条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1主要证据不足的；2适用

30、法律、法规错误的；3违反法定程序的；4超越职权的；5滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”根据上述规定，对复议机关不予受理行政复议申请的决定，二审法院应判决予以撤销，并可以判决复议机关市政府重新作出具体行政行为。由于复议机关不予受理复议申请决定的理由明了，法院可以判决复议机关受理复议申请。5行政诉讼的审理围绕着被诉具体行政行为的合法性展开，基于原告起诉，人民法院应始终以被诉行为进行审查并作出裁判。本案中，既有区政府的通知，也有市政府作出不受理张某等人复议申请的决定，但张某等人起诉的市政府作出的不受理复议申请决定，而

31、非区政府的通知。因此，一审法院无疑应对市政府不予受理复议申请的决定的合法性进行审查。同时，行诉法解释第 67 条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。”因而，市政府不予受理复议申请的决定的合法性，也是第二审人民法院审理对象之一。6若原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，事实上意味着市政府改变了被诉具体行政行为。撤诉规定扩展了常规的改变被诉具体行政行为的范围。其第 3 条重申：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第五十一条规定的被告改变其所作的具体行政行为：(一)改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据；(二)改变被诉具体行政行为

32、所适用的规范依据且对定性产生影响；(三)撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。”而第 4 条则规定：“有下列情形之一的，可以视为被告改变其所作的具体行政行为：( 一 )根据原告的请求依法履行法定职责；(二)采取相应的补救、补偿等措施；(三 )在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。”本题中，市政府会同区政府调整补偿标准，属于第 4 条规定的第(2)项情形，即采取相应的补救措施。而撤诉规定第 8 条第 l 款规定：“第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。”该规定同样扩大了被诉行政机关在行政诉讼期间改变被诉具体行政行为的期

33、限，由原来限定于一审，而扩展到行政诉讼各审级，包括再审。换言之，本题中，市政府本质上改变被诉具体行政行为不违法。撤诉规定第 2 条规定：“被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：(一)申请撤诉是当事人真实意思表示；(二)被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；(三)被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；(四)第三人无异议。”参照此规定，上诉人申请可以撤回上诉，只要符合上述条件，法院即应准许。对以上内容，只要考生能充分回答考点内容即可。8 【正确答案】 按照行政诉讼法的

34、规定，当事人直接提起行政诉讼，由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出，故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也有管辖权。9 【正确答案】 根据行政赔偿规定，法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案；可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项请求合并审理。10 【正确答案】 省林业厅制定的林产品目录是根据地方性法规授权制定的规范性文件，在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范，但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。11 【正确答案】 高某运输的松香不是“非法财物”。

35、因为高某具有加工、收购、销售松香的主体资格，也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，因此对该批松香享有合法所有权，不能将该批松香认定为“非法财物” 予以没收。12 【正确答案】 (1)森林法及森林法实施条例均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入行政处罚的范围，也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。A 省地方性法规林业行政处罚条例的有关规定，扩大了 森林法及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围，不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则，法院应当适用森林法及森林法实施条例。(2)按照行政处罚法的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须

36、在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案林业行政处罚条例关于没收的规定超出了森林法及森林法实施条例行政处罚行为、种类和幅度的范围，不符合有关要求。【主要参考法律规定】行政诉讼法、行政处罚法、行政赔偿规定【试题解析】 本题涉及行政处罚、行政诉讼和行政赔偿等多方面内容，要求考生不仅要清楚知晓相关规定，而且能正确加以运用。1该问题涉及行政诉讼的管辖，而且区分了两种情形：一是当事人直接起诉的；二是经过复议的。要确定管辖，首先确定级别管辖，再确定地域管辖。在当事人直接起诉的情况下，被告是乙县林业局，在级别管辖上应属于基层法院管辖，而在地域管辖上又不属于特殊地域管辖，根据行政

37、诉讼法第 17 条的规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。故管辖法院应是乙县林业局所在地的基层法院，即乙县法院。在当事人申请复议的情形下，根据前引行政诉讼法第 17 条的规定，管辖法院要视复议机关的决定而定。若复议机关维持原具体行政行为，原机关即乙县林业局为被告，管辖法院应为乙县法院；若复议机关改变原具体行政行为，复议机关为被告，管辖法院既可以是原机关所在地的法院，也可以是复议机关所在地的法院。不过，由于复议被申请人为乙县林业局，属于采用双重领导体制的行政机关，复议机关既可以是乙县政府，

38、也可以是上一级林业主管机关。在复议机关为乙县政府且改变原具体行政行为时，被告应为乙县政府。根据最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定第 1 条的规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第十四条第(三) 项规定的应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件：(一)被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外；(二) 社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；(三)重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；(四)其他重大、复杂的案件。”故在乙县政府为被告时，在级别管辖上应南中级人民法院管辖。因此，更全面的回答应是，如高某经过行政复议提起行政诉讼

39、，复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也有管辖权，但乙县政府为被告时应由乙县政府所在地的中级人民法院管辖。当然，还有第三种可能，复议机关不作复议决定。在此情形下，原告可以选择起诉的行为，高某可以选择起诉原具体行政行为，也可以选择起诉复议机关不作为，管辖法院也因此而不同。若诉原具体行政行为，被告为乙县林业局，管辖法院应为乙县法院；若诉复议机关不作为，被告为复议机关，管辖法院应为复议机关所在地的基层法院，但如前所述，若复议机关为乙县政府时，则为乙县政府所在地的中级人民法院。2行政赔偿规定第 28 条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职

40、权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。根据此规定，法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案，可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项请求合并审理。3本题中，省林业厅根据 A 省地方性法规 林业行政处罚条例授权制定了林产品目录。根据立法法的规定，省林业厅不享有制定规章的权力和主体资格，因此林产品目录只能属于具有普遍约束力的规范性文件。行政诉讼法第 52 条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该

41、民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。第53 条第 1 款规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。显然，作为规范性文件的林产品目录，不属于法院应当依据或者参照适用的规范。但这并非意味着该规范性文件毫无意义，被告乙县林业局可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。4本题中，高某是经过批准从事松香加工、收购、销售松香的，也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，乙县林业局仅以其未办理运输证为由而认定其运输的松香为

42、非法财物显然不成立。首先，高某是否需要办理运输证本身即值得讨论；其次，即使高某运输松香需要依法办理运输证，而高某未办理，只能说明高某的运输行为违法，而不能认定运输的财物违法。故不能将该批松香认定为“非法财物”。5该问题之下的两个问题有密切关联。(1)本题案例涉及的法律、法规，包括法律森林法、行政法规森林法实施条例和 A 省地方性法规林业行政处罚条例 ，其中 A 省地方性法规林业行政处罚条例，与森林法和森林法实施条例在办理运输证的规定上有所不同。森林法和，森林法实施条例规定，除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。而A 省地方性法规林业行政处罚

43、条例规定的是“ 对规定林产品无运输证的，予以没收”。比较二者规定的内容，可以看出区别的关键点是，森林法和森林法实施条例要求办理运输证的对象仅限于“木材”，而 A 省地方性法规林业行政处罚条例规定办理运输证的对象则为“林产品”。显然，“林产品”包括“木材”，但不限于“木材”。换言之，按照森林法和森林法实施条例的规定，高某运输松香无需办理运输证，无运输证也不受行政处罚；而按照 A 省地方性法规林业行政处罚条例规定，则需要办理运输证，无运输证则受行政处罚。最高人民法院发布的关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要指出，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上

44、位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。因此，A 省地方性法规林业行政处罚条

45、例扩大了行政机关的职权范围。关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要指出，经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。故本案应当适用森林法和森林法实施条例。(2)根据行政处罚法 的规定，地方性法规在行政处罚方面的设定权包括创设权和具体规定权。前者指法律、行政法规未作规定，地方性规定需要作出规定，可以设定的行政处罚种类；后者指在法律、行政法规已作出规定的前提下，地方性法规的权限。行政处罚法第 11 条对这两项内容作出了规定，其中第 1 款是对前者的规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚，而第 2 款则是对后者的规定，法律、行政法规

46、对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本部分考核的是第 2 款规定。如前所述，A 省制定的地方性法规林业行政处罚条例关于没收的规定超出了森林法和森林法实施条例中行政处罚行为、种类和幅度的范围，不符合行政处罚法有关地方性法规具体规定权的要求。13 【正确答案】 由省林业局所在地的法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。14 【正确答案】 没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性

47、的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。15 【正确答案】 不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据行政诉讼法及最高法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。16 【正确答案】 (1)不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。(2)不能。因为根据治安管理处罚法的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。

48、17 【正确答案】 属于企业设立的前置性行政许可。根据行政许可法的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。18 【正确答案】 应当。因为根据国家赔偿法的规定，对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利。19 【正确答案】 不成立。因为修正后的国家赔偿法已经取消了司法赔偿的确认程序，以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据。20 【正确答案】 不成立。因为本案侵权行为持续到 2010 年 12 月 1 日以后，按照最高法院的司法解释，应当适用修正后的国家赔偿法。【试题解析】 要做好案例分析要求考生至少把握好以下三方面：一是认真、深入分析题干材料

49、，对决定案件要害的细节有深刻洞察；二是了解与问题相关的规定；三是能正确将具体规定运用于案件。要做到这三方面并不容易。本题的案例材料所分的两个自然段提供了两个分析基点，第一个自然段主要涉及行政许可、治安处罚与行政诉讼问题，第二个自然段则是国家赔偿问题，两个自然段相对独立。不过，值得指出的是，第一个自然段明确指出被诉行为是省林业局的处罚决定。1甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖?行政诉讼的地域管辖分为一般地域管辖和特殊地域管辖，行政诉讼法对这两种情形作出了明确规定。行政诉讼法第 17 条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”此规定确立了行政诉讼一般地域管辖实行原告就被告规则。而行政诉讼法第 18、19 条则是对特殊地域