[司法类试卷]国家司法考试（卷四）历年真题试卷汇编6及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）历年真题试卷汇编 6 及答案与解析一、分析题1 案情：被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告

2、损失 10 万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。(卷四真题试卷第 3 题)问题：请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。1 案情：张某与王某因口角发生扭打，张某将王某打成重伤。检察院以故意伤害罪向法院提起公诉，被害人王某同时向法院提起附带民事诉讼。(卷四真题试卷第 3题)问题：2 如果一审宣判后，张某对刑事部分不服提出上诉，王某对民事部分不服提出上诉，第二审法院在审理中发现本案的刑事部分和附带民事部分认定事实都没有错误，但适用法律有错误，应当如何处理?3 如果一审宣判后，检察院

3、对本案刑事部分提起了抗诉，本案的附带民事部分没有上诉。第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误，二审法院对民事部分应如何处理?4 如果一审宣判后，本案的刑事部分既没有上诉也没有抗诉，王某对本案附带民事部分提起了上诉，在刑事部分已经发生法律效力的情况下，二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误，二审法院应如何处理?5 如果一审宣判后，王某对附带民事部分判决上诉中增加了独：芷的诉讼请求，张某在二审中也对民事部分提出了反诉，二审法院应当如何处理?6 如果在一审程序中，法院审查王某提起的附带民事诉讼请求后，认为不符合提起附带民事诉讼的条件，法院应当如何处理?7 如果法院受理了附带民事诉讼，根据我国刑事

4、诉讼法及司法解释相关规定，对一审过程中附带民事诉讼的调解，法院应当如何处理?7 案情：杨某被单位辞退，对单位领导极度不满，心存报复。一天，杨某纠集董某、樊某携带匕首闯至厂长贾某办公室，将贾某当场杀死。中级法院一审以故意杀人罪判处杨某死刑，立即执行，判处董某死刑缓期二年执行，判处樊某有期徒刑十五年。(卷四真题试卷第 3 题) 问题：8 如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关：齐未抗诉，对被告人杨某、董某、樊某的一审判决，中级法院和高级法院分别应当如何处理?9 如一审宣判后，被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，樊某提出上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理

5、由是什么?10 如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，但贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决? 理由是什么?11 被告人杨某经最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪，对杨某应当如何处理?12 案情张某某国企副总经理石某某投资管理有限公司董事长杨某张某的朋友姜某石某公司出纳石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某 400 万股的股份。后经杨某多次撮合，2006年 3 月 6 日，张某指令下属分公司将 5，000 万元打入石某公

6、司账户，用于股权收购项目。2006 年 5 月 10 日，杨某因石某允诺的 400 万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：石某称：2006 年 3 月 14 日，在张某办公室将15 万元现金交给张某。同年 4 月 17 日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去 40 万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处(石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置题)。姜某称：取出 40 万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某

7、称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送予张某。杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出 10 万元给他，说是辛苦费(案发后，杨某将 10 万元交检察院题)。张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托(检察院共对张某讯问六次，每次都否认收受过任何贿赂题)。据石某公司日记帐、记帐凭证、银行对帐单等记载，2006 年 3 月 6 日张某公司的下属分公司将 5，000 万元打入石某公司账户。同年 3 月 14 日和 4 月 17 日，分别有 15 万元和 40 万元现金被提出。(卷四

8、真题试卷第 3 题)问题：依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说明理由。答题要求：能够根据法律、司法解释相关规定及对刑事证明理论的理解，运用本案证据作出能否认定犯罪的判断，指出法院依法应当作出何种判决。观点明确，分析有据，逻辑清晰文字通畅。12 案情：2010 年 10 月 2 日午夜，A 市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人(朱某、尤某、何某)行迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区检察院向区法院提起公诉。(证据)朱某 在侦查中供称，

9、其作案方式是 3 人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被刑讯受伤。尤某在侦查中与朱某供述基本相同。但不承认作案由自己策划、指挥。在法庭调查中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。何某始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从 C 市老家来 A 市玩，与原先偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与 A 市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。公安机关在朱某、尤某供述的十几起案件

10、中核实认定了 A 市发生的 3 起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在2010 年 3 月 19 日参与一起盗窃机动车案件。何某辩护人称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供 4 份书面材料：(1)何某父亲的书面证言：2010 年 3 月 19 日前后，何某因打架被当地公安机关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开 C 市；(2)2010 年 4 月 5 日，公安机关发出的行政处罚通知书；(3)C 市某机关工作人员赵某的书面证言：2010 年 3 月 19 日

11、案发前后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开 C 市；(4)何某女友范某的书面证育：2010 年 3 月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开 C 市。(法庭审判) 庭审中， 3 名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时 3 人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。审理中，何某辩护人向法

12、庭提供了证明何某没有作案时间的 4 份书面材料。法庭认为，公诉方提供的有罪证据确实充分，辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过 A 市，且材料不具有关联性，不予采纳。最后，法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作为定案根据，认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪(尤某为主犯)，分别判处有期徒刑 9 年、5 年和 3 年。问题：13 法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确?为什么?14 如法院对证据合法性有疑问，应当如何进行调查?15 法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分?为什么?16 现有证据能否证明何某构成犯罪?为什么?1

13、7 如何判断证据是否具有关联性?法院认定何某辩护人提供的 4 份书面材料不具有关联性是否适当? 为什么 717 案情：2007 年 2 月，甲乙丙丁戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司(简称北陵公司题）。公司章程规定：公司注册资本 500 万元；持股比例各 20；甲、乙各以 100 万元现金出资，丙以私有房屋出资，丁以专利权出资，戊以设备出资，各折价 100 万元；甲任董事长兼总经理，负责公司经营管理；公司前五年若有利润，甲得 28，其他四位股东各得 18，从第六年开始平均分配利润。至 2010 年 9 月，丙的房屋仍未过户登记到公司名下，但事实上一直由公司占有和使用。公司成立后一个月，丁提

14、出急需资金，向公司借款 100 万元，公司为此召开临时股东会议，作出决议如下：同意借给丁 100 万元，借期六个月，每月利息一万元。丁向公司出具了借条。虽至今丁一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元。千山公司总经理王五系甲好友，千山公司向建设银行借款 1，000 万元，借期一年，王五请求北陵公司提供担保。甲说：“公司章程规定我只有 300 万元的担保决定权，超过了要上股东会才行。” 王五说： “你放心，我保证一年到期就归还银行，到时候与你公司无关，只是按银行要求做个手续。”甲碍于情面，自己决定以公司名义给千山公司的贷款银行出具了一份担保函。戊不幸于 2008 年 5 月地震中遇难，其 13

15、 岁的儿子幸存下来。北陵公司欲向农业银行借款 200 万元，以设备作为担保，银行同意，双方签订了借款合同和抵押合同，但未办理抵押登记。2010 年 5 月，乙提出欲将其股份全部转让给甲，甲愿意受让。2010 年 7 月，当地发生洪水灾害，此时北陵公司的净资产为 120 万元，但尚欠万水公司债务 150 万元一直未还。北陵公司决定向当地的一家慈善机构捐款 100 万元，与其签订了捐赠合同，但尚未交付。(卷四2010 年真题试卷第 6 题）问题：18 北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效?为什么?19 丙作为出资的房屋未过户到公司名下，对公司的设立产生怎样的后果?在房屋已经由公司

16、占有和使用的情况下，丙是否需要承担违约责任?20 丁向公司借款 100 万元的行为是否构成抽逃注册资金?为什么?21 北陵公司于 2010 年 8 月请求丁归还借款，其请求权是否已经超过诉讼时效?为什么?22 北陵公司是否有权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效?为什么?23 戊 13 岁的儿子能否继承戊的股东资格而成为公司的股东?为什么?24 如北陵公司不能偿还农业银行的 200 万元借款，银行能否行使抵押权?为什么?25 乙向甲转让股份时，其他股东是否享有优先受让权?为什么?26 北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同是否有效?为什么? 万水公司可否请求法院撤销北陵公司的上述行为?为什么?2

17、6 案情：2009 年 1 月，甲、乙、丙、丁、戊共同投资设立鑫荣新材料有限公司(以下简称鑫荣公司题），从事保温隔热高新建材的研发与生产。该公司注册资本2000 万元，各股东认缴的出资比例分别为 44、32、13、6、5。其中，丙将其对大都房地产开发有限公司所持股权折价成 260 万元作为出资方式，经验资后办理了股权转让手续。甲任鑫荣公司董事长与法定代表人，乙任公司总经理。鑫荣公司成立后业绩不佳，股东之间的分歧日益加剧。当年 12 月 18 日，该公司召开股东会，在乙的策动下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲对签约合同金额在 100万元以下，如超出 100 万元，甲须事先取得股东会同意。甲拒绝在

18、决议上签字。此后公司再也没有召开股东会。2010 年 12 月，甲认为产品研发要想取得实质进展，必须引进隆泰公司的一项新技术。甲未与其他股东商量，即以鑫荣公司法定代表人的身份，与隆泰公司签订了金额为 200 万元的技术转让合同。2011 年 5 月，乙为资助其女赴美留学，向朋友张三借款 50 万元，以其对鑫荣公司的股权作为担保，并办理了股权质权登记手续。2011 年 9 月，大都房地产公司资金链断裂，难以继续支撑，不得不向法院提出破产申请。经、审查，该公司尚有资产 3000 万元，但负债已高达 3 亿元，各股东包括丙的股权价值几乎为零。2012 年 1 月，鉴于鑫荣公司经营状况不佳及大股东与管

19、理层间的矛盾，小股东丁与戊欲退出公司，以避免更大损失。(卷四 2012 年真题试卷第 4 题）问题：27 2009 年 12 月 18 日股东大会决议的效力如何?为什么?28 甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同效力如何?为什么?29 乙为张三设定的股权质押效力如何?为什么?30 大都房地产公司陷入破产，丙是否仍然对鑫荣公司享有股权?为什么?31 丁与戊可以通过何种途径保护自已的权益?国家司法考试（卷四）历年真题试卷汇编 6 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。2附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。3戊作为证人不能旁

20、听案件的审理。4戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。5公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。6法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。7审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。【试题解析】 1相关司法解释规定对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问。合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。由此可知，讯问共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行，本题中，公诉人对被

21、告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。2相关司法解释规定，在审判长主持下，公诉人可以就起诉书中指控的犯罪事实讯问被告人；被害人及其诉讼代理人经审判长准许，可以就公诉人讯问的情况进行补充性发问；附带民事诉讼的原告人及其法定代理人或者诉讼代理人经审判长准许，可以就附带民事诉讼部分的事实向被告人发问可见，附带民事诉讼原告向被告人发问的内容仅限于附带民事诉讼部分的事实，而不包括犯罪事实。因此，本题中，丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪事实向甲、乙发问是违反程序的。3相关司法解释规定，向证人和鉴定人发问应当分别进行。证人、鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告其退庭。证人、鉴

22、定人不得旁听对本案的审理。由此可知，本题中戊作为证人不能旁听对本案的审理。4相关司法解释规定，向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长许可，也可以发问。结合本题，该案中戊作为控方证人，是由控方提请传唤的，因此应当先由控方发问。因此，该案中对戊的发问顺序错误，违反法定程序。5相关司法解释规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回

23、起诉。可见，公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。人民检察院规则第 461 条规定，变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。可见，本题中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定的做法是错误的，即使具备撤回起诉的条件，公诉人也应当报经检察长或者检察委员会决定，而不能当庭径行决定。6根据相关司法解释规定，在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。可见，人民法院不论是否准许人民检察院撤回起诉，都应当以

24、裁定的方式作出。因此，本题中，法庭审查后作出同意撤回起诉的“决定”是错误的。7这里考查的是二审的全面审查原则，根据刑事诉讼法第 222 条的规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”可见，本题中，第二审法院只审查乙的犯罪部分是错误的，应当对全案(包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分)进行审查，一并处理。2 【正确答案】 第二审人民法院应当在二审判决中一并改判。3 【正确答案】 第二审人民法院应当对民事部分按审判监督程序予以纠正。4 【正确答案】 第二审人民法院应当对刑事部分

25、按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。5 【正确答案】 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。6 【正确答案】 人民法院经审查认为不符合提起附带民事诉讼条件规定的，应当裁定驳回起诉。7 【正确答案】 (1)调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。(2)调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应记人笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章即发生法律效力。(3)经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附

26、带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。【试题解析】 1相关司法解释规定，第二审人民法院审理刑事附带民事上诉、抗诉案件，如果发现刑事和附带民事部分均有错误需依法改判的，应当一并改判。可见，只要是对刑事部分和民事部分提出上诉，无论是认定事实错误还是适用法律错误，应当一并改判。本案中，如果一审宣判后，张某、王某分别对刑事部分和民事部分不报提出上诉，第二审法院在审理中发现本案的刑事郎分和附带民事部分认定事实都没有错误，但适用法律有错误，无疑，应当在二审判决中一并改判。2相关司法解释规定，第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事诉讼部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部

27、分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。对于刑事附带民事诉讼案件，刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，仅对其中一部分上诉，不影响另一部分发生法律效力。仅对一部分上诉，另一部分生效后发现错误的，只能通过审判监督程序进行再审予以纠正。本案中，如果一审宣判后，检察院对本案刑事部分提起了抗诉，本案的附带民事部分没有上诉，超过上诉期即发生法律效力。第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误，应当也只能对民事部分按照审判监督程序予以纠正。3相关司法解释规定，第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑

28、事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。本案中，如果一审宣判后，刑事部分既没有上诉也没有抗诉，王某对附带民事部分提起了上诉，在刑事部分已经发生法律效力的情况下，二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误时，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。4相关司法解释规定，在第二审案件附带民事部分审理中，第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。据此可知，本案中，如果一审宣判后，王某对附带民事部分判决上诉

29、中增加了独立的诉讼请求，张某在二审中也对民事部分提出了反诉，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。5相关司法解释规定，人民法院收到附带民事诉状后，应当进行审查，并在七日内决定是否立案。符合刑事诉讼法第 77 条(现为第 99 条)第一、二款，应当受理；不符合规定的，应当裁定驳回起诉。据此可知，本案中，在一审程序中，法院审查王某提起的附带民事诉讼请求后，认为不符合提起附带民事诉讼的条件，应当裁定驳回起诉。6本题考查附带民事诉讼的调解程序，可以分为三个要点，需要考生全面作答。审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。

30、调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记人笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力。经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。据此，本案中，对一审过程中附带民事诉讼的调解，法院应当作如下处理：(1)调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。(2)调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应记入笔录，经双方当事人、审判

31、人员、书记员签名或盖章即发生法律效力。(3)经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。8 【正确答案】 (1)对杨某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后 3 日内报请高级法院复核。高级法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或发回重新审判。(2)对董某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级法院核准。高级法院同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回原中级法院重新审判；认为原判量刑过重的应当依法改判。(3)对樊某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当交付执行。9 【

32、正确答案】 高级法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。理由是：杨某和董某、樊某系共同犯罪，一审法院进行了全案审理一并判决，根据刑事诉讼法的规定，共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并处理。10 【正确答案】 高级法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决。理由是：对刑事附带民事案件，其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按最高法院的解释，如果只对民事部分提出上诉，其效力不影响刑事部分的效力，高级法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。11 【正确答案】 下级法院应当停止执行，并且立即报告最高法院，由最高法院作出裁定。【主要参

33、考法律规定】刑事诉讼法第 222 条、第 248 条、第 251 条，最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定【试题解析】 1刑事诉讼法第 248 条规定：“判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：(一)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；(二) 终审的判决和裁定；(三) 最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。”相关司法解释规定，报请最高人民法院核准的死刑案件，按照下列情形分别处理：(1)中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后 3 日内报请高级人民法院复核。高级人民

34、法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判相关司法解释规定，中级人民法院判处死刑缓期二年执行的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，应当报请高级人民法院核准。高级人民法院对于报请核准的死刑缓期二年执行的案件，按照下列情形分别处理：(1)同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；(2)认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回重新审判；(3)认为原判量刑过重的，应当依法改判共同犯罪案件中，部分被告人被判处死刑的，最高人民法院或者高级人民法院复核时，应当对全案进行审查，但不影响对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定的执行；

35、发现对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定确有错误时，可以指令原审人民法院再审。2本题考查的知识点即是二审全面审查原则。刑事诉讼法第 222 条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。对于杨某、董某，按照刑事诉讼法第 222 条之规定处理即可。3相关司法解释规定，第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理

36、。报请最高人民法院核准的死刑案件，按照下列情形分别处理：(1)中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后 3 日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判中级人民法院判处死刑缓期二年执行的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，应当报请高级人民法院核准据上述规定，对于刑事附带民事案件，其刑事部分与附带民事部分可以分别独立提出上诉，且对附带民事部分提起上诉，其效力并不影响刑事部分的效力。对于中级人民法院判处死刑及死刑缓期二年执行的第一审案件，被告人不上诉

37、、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后，死刑复核程序便自动启动。部分考生在答题中流露出这样的观点，附带民事部分第二审程序能够凭借第二审全面审查原则产生阻断刑事部分死刑复核程序的效力。这样的观点是没有法律依据的。刑事诉讼法及相关司法解释中并没有规定，在刑事附带民事诉讼中，附带民事部分第二审程序具有阻断刑事部分死刑复核程序的效力。同时还需要指出的是，刑事诉讼第二审全面审查原则与死刑复核程序，两者之间并不会产生矛盾。据此，在本案中，对于杨某、董某的判决不适用第二审程序，应按照死刑复核程序处理。4刑事诉讼法第 251 条规定：“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。但

38、是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：(一)在执行前发现判决可能有错误的”最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定第 l 条规定：“刑事诉讼法第二百一十一条、第二百一十二条规定的判决可能有错误 包括下列情形：(一) 发现罪犯可能有其他犯罪的；(二)共同犯罪的其他犯罪嫌疑人归案，可能影响罪犯量刑的；(三)共同犯罪的其他罪犯被暂停或者停止执行死刑，可能影响罪犯量刑的；(四)判决可能有其他错误的。”据此，下级法院应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定。12 【正确答案】 1判断。不能认定张某收受贿赂。2依据。刑事诉讼

39、法第 195 条、相关司法解释规定的证明标准。刑事诉讼证明理论关于“ 案件事实清楚，证据确实、充分 ”的阐述，具体是指： (1)据以定罪的每个证据都已查证属实；(2)证据与案件事实存在客观联系；(3)犯罪事实各部分有相应证据证明；(4)全案证据排除了其他可能性，得出的结论唯一。3分析。从犯罪行为是否存在角度看，在证明张某收受两笔款项问题上，均为“一对一”证据，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。从本案涉案人员情况看，石某、杨某均为本案利害关系人，有可能为了推脱罪责陷害张某。现有证据不足以排除这种可能性。4处理。本案证据在证明张某收受这两笔钱这一关键问题上没有排除其

40、他可能性，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。【试题解析】 下面主要结合一些不同观点进行分析，来说明该题的解题思路与方法。观点一。有考生认为题目要求观点明确并非观点正确，两者不是一个概念。其实，本题的问题是，依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说明理由。按照刑事诉讼法关于有罪判决的证据标准、刑事证明理论关于案件事实清楚，证据确实、充分的解释，该题答案应当是明确的。根据2010 年国家司法考试辅导用书(第二卷)的解释，所谓案件事实清楚，是指构成犯罪的各种事实情节，或者定罪量刑所依据的各种事实情节，都必须是清楚的、真实的。所谓证据确

41、实，是指所有证据都必须经过查证属实，真实可靠，确凿无疑，是真凭实据，具有真实性和证明力。证据确实是指对定案的证据在质量上的要求：一是指据以定案的单个证据，必须经查证属实；二是指单个证据与案件事实之间，必须存在客观联系。所谓证据充分，是指案件的证明对象都有相应的证据证明其真实可靠，排除其他一切可能性。证据充分是指对定案的证据在数量上的要求：一是所有证明对象都依法收集到相应的证据；二是证明对象都有相应的证据加以证明；三是所有的证据在数量上都能排除其他一切可能性，得出确实无疑的唯一结论。根据刑事诉讼法第 195 条第(3)项的规定，人民法院在审判阶段，经过法庭审理，合议庭对证据不足，不能认定被告人有

42、罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。观点二。有考生认为张某的行为构成受贿罪。题中已经所表明的 15 万元和 40 万元因证人均系利害关系人，且一对一，被告张某在六次讯问中均没有承认收到款项，因此，无法认定这 55 万元受贿成立。但是，题中表明，张某为杨某出具证明，证实 400 万股份的问题，这说明当时石某准备给付张某和杨某各 400 万股份的事实是存在的，张某是在这种利益的诱惑下，才为石某提供资金便利，其本人主观上是期待该项利益的实现。并且，按照本题行文表述，石某给付 400 万股份和得到融资资金是存在先后关系的，即张某要先将资金交付石某使用，石某使用资金成立公司后，给付张某

43、和杨某各 400 万股份，因此，张某给付资金便利的行为实际上是同意接受 400 万股份的确认行为。也就是说，张某有主观上谋取不正当利益的故意，客观上也为他人实施了便利，仅仅是还没有收到不正当利益。因此，主观和客观上都应认定构成受贿罪。该观点不成立。根据我国刑法规定，“索取或者收受”是构成受贿罪的基本要件之一。从本题给出的条件看，张某显然没有索取贿赂，也没有收受贿赂。因为请托人答应的 400 万股份仅仅是许诺，实际上没有兑现，张某也不符合“收受”的要求。根据我国刑法规定和司法实践，这种情况不作为犯罪处理。观点三。有考生认为此题重在推理，本题的结论不应占分值过多。证据的中心在于受贿数额，其他犯罪构

44、成要件中的行为和主观目的，都有证据予以证明。在数额上，15 万元无法证明，但 40 万元是可以通过间接证据链条明显得到证明的。尤其是案发后，杨某的 10 万元是交给检察院的物证。此种情况下的间接证据链条是事实清楚、证据充分的。答案说从犯罪行为是否存在的角度看，在证明张某收受两笔款项问题上，均为“一对一”证据，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。这个说法不完全正确。对 40 万元的认定不是只有一对一的，而是由几人的证言以及账款往来做印证的，完全能成立一个证据链。案件中张某承认帮助石某公司融资，是受杨某所托，张某出具的书面证明证明石某曾有给杨某股份的允诺，按理，杨某和

45、张某两人应该是利益一体的，但杨某的话印证了姜某的说法，因此杨某的证言是对张某最大的不利证据，应当认定受贿 40 万元。该观点不成立。理由：(1)在认定受贿罪时，受贿人最终取得财物是必须要证明的事实。在本案中，关于第一笔款项的去向，石某称给了赵某，但赵某否认，此外没有其他证据证明。关于第二笔款项的去向，证据显示该款项从公司转出并交予杨某，至于杨某是否转交给了张某，杨某与张某各执一词，无其他任何证据印证张某收受了这笔款(两笔都是“一对一”证据)。(2)本案不能排除其他可能性：第一，石某与杨某在证明高某受贿问题上虽然没有共同利益，但也有可能基于个人利益而提供不真实的证言。对石某而言，张某在其与杨某的

46、股份纠纷诉讼中提供了有利于杨某的证言，石某可能因而记恨于张某。对于杨某来说，有可能基于多种原因提供不真实的证词。譬如，在面对刑事追诉时为了开脱罪责而陷害张某。第二，行贿款是现实利益，将来可能得到的股份利益则存在不确定因素，在现实利益与将来可能获得的利益之间，不能完全排除杨某选择现实利益的可能性。而且，杨某私吞行贿款，并不必然妨碍其将来有可能获得股份利益。因为在此之前，张某已将融资款打人石某所在公司账户。第三，杨某在案发后退回 10 万元好处费，不能说明其供词必然真实。因为也有另一种可能，即杨某自己私吞 30 万元，再交出 10 万元，既从中获取 30 万元，又可免除自己责任。13 【正确答案】

47、 不正确。因为根据排除非法证据规定，法庭应当启动对证据是否为非法取得的调查程序。本案被告人均称供述系刑讯逼供所得，辩护人提出了排除非法证据的请求，并有一定证据支持，法院在公诉人没有证据支持的情况下，不做调查即采纳公诉人的解释，是不正确的。14 【正确答案】 根据排除非法证据规定，法庭应进行如下调查：(1)应要求公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。(2)仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，公诉人应提请法庭通知本案讯问人员出庭作证。(3)公诉人当庭不能举证的，可以建议延期审理。(4)控辩双方可以就被告人供述的合法性进行质证、辩论。

48、(5)对被告人供述的合法性，如果公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案根据。15 【正确答案】 没有。因为根据死刑案件证据规定，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必须均已查清，是证据确实、充分的基本要素。本案仅根据同案犯朱某供述即认定尤某为策划指挥者，无其他证据印证。16 【正确答案】 不能。因为根据刑事诉讼法和死刑案件证据规定，认定有罪，必须证据确实充分。法庭认定何某犯罪的证据中，朱某、尤某在侦查中的供述笔录尚未排除刑讯逼供可能；被害人陈述笔录和车辆被盗时的报案材料只能证明车辆被盗，不能证明谁是盗车者；监控录像只证明朱某、尤某实施了其中一起犯罪；何某辩

49、护人提供的犯罪时何某不在现场的 4 份证据，法庭没有查明其真伪。因此，现有证据没有排除何某没有犯罪的可能性，不能得出唯一的结论，认定何某犯罪的证据达不到确实充分的程度。17 【正确答案】 (1)判断证据是否具有关联性的依据主要是：第一，该证据是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系；第二，该证据是否能够起到证明的作用，即是否具有对案件事实的证明价值。(2)不适当。因为这些料与案件证明对象之间存在客观联系，指向何某是否有罪的争点问题；另外，这些材料具有证明案件事实的证明价值，能够实际起到使指控的犯罪事实更无可能的证明作用。【试题解析】 证据问题一直是刑事诉讼法中的重点、难点和热点，可以说，本题很好地将理论与实务相结合，将热点与难点相结合。所涉及的主要理论问题有：非法证据排除规则、证据的审查判断、证明标准、刑事诉讼证明、证据的相关性等(该相关理论问题的详细阐述请参见2011 年国家司法考试辅导用书第七章刑事证据部分)。回答本题，除了要熟练掌握刑事诉讼法、排除非法证据规定、死刑案件证据规定的相关内容，还要具有一