[司法类试卷]2006年国家司法考试（卷四）真题试卷及答案与解析.doc

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1、2006 年国家司法考试（卷四）真题试卷及答案与解析一、分析题1 案情：王某与甲公司于 2004 年 2 月签订合同，约定王某以 40 万元向甲公司购买辆客车，合同签订之日起 1 个月内支付 30 万元，余款在 2006 年 2 月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款 30 万元，并办理了抵押登记。王某将 30 万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的 5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。2005 年 6 月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李

2、某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费 3 万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005 年 12 月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。问题：1 王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?2 乙银行能否对王某住房行使抵押权?为什么?3 丁厂拒绝交车是否合法?为什么?4 王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么?5 法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么?6 唐某应否承担刑事责任?为什么?7 案情：甲公司签发金额为 1

3、000 万元、到期日为 2006 午 5 月 30 日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买 A 楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前， A楼房不过户。其后，甲公司以 A 楼房作价 1000 万元、丙公司以现金 1000 万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的 A 楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用 A 楼房。2005 年 9 月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款 1000 万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司 50%的股份，名义上仍由内公司持有 40，其余 10%由丁

4、公司总经理贾某持有，贾某暂付 200 万元给丙公司以获得上述 10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有 50%、40%和 10%的股权；注册资本仍为 2000 万元。丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从 B 银行借款 500 万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述 1000 万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但 A 楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票

5、上批注：“ 承兑，到期丁公司不垮则付款。”2006 年 6 月 5 日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了 200 万元退股款为由向清算组申报债权，B 银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对 A 楼房行使优先受偿权。同时乙公司就 A 楼房向清算组申请行使取回权。问题：7 丁公司的设立是否有效?为什么?8 丙退出丁公司的做法是否合法?为什么?9 丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么?10 陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么? 11 B 银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么?12 各债权人若在破

6、产程序中得不到完全清偿，还可以向谁迫索?他们各自应承扣什么责任?13 案情：老方创作的纪实小说村支书的苦与乐，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在山南海北杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“ 村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失 2 万元并赔礼道歉。法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为 9 万元。一审过程中，被告提出厂当地镇党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)作为证据，证明小说的描述

7、有事实根据。审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定(档案材料)，但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失 3 万元，并在山南海北上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。问题：13 林甲起诉后能否申

8、请法院责令杂志社停止本期的发行?依据何在?14 林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害?为什么? 15 如何评价法院在一审程序中的做法?16 如何评价法院一审判决?为什么?17 本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定?如何评价二审法院裁定发回重审的程序?18 若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施? 二、论述题19 2002 年 7 月，某港资企业投资 2.7 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了污水处理专营管理办法，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务

9、，该办法至合作期结束时废止。2005 年 2 月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止污水处理专营管珲办法的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“ 充分协商 ”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998 年 9 月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报 ”项目，而污水处理合作项目是 200

10、2 年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。19 运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论；20 结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。21 某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”答题要求：1在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4不少于 600 字。21 比较该条规定与刑法

11、中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；22 从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；23 从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用卜的价值与条件。2006 年国家司法考试（卷四）真题试卷答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。【试题解析】 民法通则第 30 条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。也就是所个人合伙中强调的是合伙人必须共同出资，共同经营，共享收益，共担风险。本题中张某不出资，也不承担经营风险，不符合合伙人的条件。因此张

12、某和王某之间不成立合伙关系，双方只能属于雇佣关系。2 【正确答案】 不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。【试题解析】 本题中王某的住房是婚后购买，属于夫妻关系存续期间取得的财产，属于夫妻共有财产，且此种共有的性质属于共同共有。根据担保法解释第 54条的规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本题中王某未经共同共有人同意而设定抵押，抵押应该无效。3 【正确答案】 合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或

13、同时履行抗辩权。【试题解析】 合同法第 251 条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本题中丁厂负责王某车辆的修理工作，与王某形成加工承揽合同。根据担保法第 84 条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。因此，王某不给付修理费的债务的，丁厂依法对客车享有留置权。另外根据合同法第 66 条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。此条规定

14、的是同时履行抗辩权。本题中丁厂和王某之间的给付修理费之债和交还车辆之债没有先后履行顺序，如果王某不履行债务的，丁厂可以依法行使同时履行抗辩权，拒绝交付车辆。4 【正确答案】 应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。【试题解析】 根据合同法第 290 条和 302 条的规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本题中李某的伤亡不是因为自身原因造成的，那么王某没有将李某安全运输

15、到约定地点即属于违约，就应当承担违约责任。违约责任的产生不以存在过错为前提，实行的是无过错责任原则。合同法第 122 条还规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，本题中李某还可以依照其他法律要求王某承担侵权责任。5 【正确答案】 合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。【试题解析】 民事诉讼法第 92 条、94 条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出

16、财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。本题中银行为了避免判决难以执行，可以申请财产保全。而该客车的所有权虽然根据合同的约定仍然由甲公司保留，但是王某已经支付了大部分价款，对该车已经享有了一定的权益。并且对银行的贷款就是因购买该车而为的，所以该车属于与本案有关的财物。由此本题中法院对客车采取财产保全措施合法。6 【正确答案】 唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成 1 人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。【试题解析】 刑法第 133 条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私

17、财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 2 条第 1 款又规定，交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；(二)死亡三人以上，负事故同等责任的；(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。本题中唐某属于违章驾驶，应对该交通事故负全责，并且造成 1 人死亡的严重后果，构成交通肇事罪，应该依法承

18、担刑事责任。7 【正确答案】 有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。【试题解析】 公司法第 6 条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。第 23 条规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：(一)股东符合法定人数；(二) 股东出资达到法定资本最低限额；(三)股东共同制定公司章程；(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；(五)有公司住所。本题中丁公司的设立满足了有限责

19、任公司的设立条件，因此其设立行为就是有效的。根据公司法第 28 条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。本题中甲公司以未取得所有权的楼房出资只需承担向公司足额缴纳出资及对其他股东的违约责任，也就是说其仅仅承担出资不实的法律责任，不会影响整个公司的设立效力。8 【正确答案】 不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。【试题解析】 有限责任公司的股东出资设立

20、公司后，只有在法定情形下才能够请求公司按照合理价格收购其股权，除此之外，股东只能向外转让股权而不能抽回出资。如果擅自抽回出资，就属于抽逃公司资金。公司法第 36 条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。根据公司法第 75 条的规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(二) 公司合并、分立、转让主要财产的；(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不

21、能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。本题中不存在第 75 条规定的三种情形，因此丙公司的做法属于擅自抽逃出资，是不合法的。9 【正确答案】 无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。【试题解析】 公司法第 16 条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

22、该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议应该由无关联关系的股东表决决定，但本题中此决议却是在甲公司出席表决的情况下通过的，是不符合法律的规定的。因此该担保决议无效。10 【正确答案】 陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的 200 万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。【试题解析】 票据法第 48 条规定，保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。因此本题中丁公司对汇票的保证有效。根据该法第 43 条的规定，付款人承兑汇票

23、，不得附有条件；承兑附有条件的，视为拒绝承兑。本题中大满公司的承兑附有条件，视为拒绝承兑。根据该法第 61 条的规定，汇票被拒绝承兑的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。本题中丁公司作为保证人属于票据债务人，陈某可以向其行使追索权，参与申报破产债权。贾某的 200 万元是其取得丁公司股权的条件，也就是其对丁公司的出资，根据最高人民法院 关于审理企业破产案件若干问题的规定)第 61 条的规定，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利，不属于破产债权。因此甲某的申报不能构成破产债权。11 【正确答案】 B 银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与 B

24、银行签订的担保合同有效，故 B 银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B 银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是 A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。【试题解析】 别除权是指债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。别除权在在破产程序中的优先受偿权，源于债的担保物权。破产法第 109 条也规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。本题中 B 银行与丁公司签订的担保合同有效，但是丁公司提供的担保是连带责任保证，是一种信用保证，不属于担保物权。因此B 银行只能申报普通的破产债权，其不能对特定的财产享

25、有别除权，即不能对特定财产享有优先受偿权。取回权是指对破产管理人占有的不属于破产财产的他人财产，财产权利人享有的不依破产程序从破产管理人处取回其财产的权利。破产法第 38 条也规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。另外根据最高人民法院 关于审理企业破产案件若干问题的规定)第 71 条的规定，债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产，不属于破产财产。本题中对 A 楼房即属于保留所有权的买卖，该楼房的所有权仍保留在乙公司手中，该楼房不属于破产财产，乙公司可以根据取回权取回其楼房。12 【正确答案】 债权人可以向

26、甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任；某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。【试题解析】 公司法第 31 条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。同时最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定)第 66 条规定，债务人的开办人注册资金投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。本题中甲公司出资不实，那么债权人可以向甲公司追索，同时丙公司作为公司设

27、立时的其他股东要承担连带责任，债权人也可以向丙公司追索。公司法第 208 条第 3 款规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。本题中某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予以验资，明显存在过错，该会计师事务所应当在应在其虚假验资的范围内承担责任。债权人据此可以向该会计师事务所追索。13 【正确答案】 可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。【试题解析】 民事诉讼法第 97 条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(一)追索赡

28、养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；(二) 追索劳动报酬的；(三) 因情况紧急需要先予执行的。民诉意见第107 条规定，民事诉讼法第九十七条第(三)项规定的紧急情况，包括：(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的；(2)需要立即制止某项行为的；(3)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；(4)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。本题中林甲起诉后需要立即制止杂志的发行行为的，可以依据该条的规定申请先予执行。14 【正确答案】 不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。【试题解析】 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第

29、6 条规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。本题中林乙在诉讼中没有提出要求，诉讼后不能再提出赔偿要求。15 【正确答案】 不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。【试题解析】 最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第 6 条规定，因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起

30、诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。本题中原告只起诉了作者，法院不应将杂志社追加为共同被告。民诉意见第 44 条规定，在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。本题中林甲死亡后，其继承人林乙有权承担林甲的诉讼，法院应该变更林乙为原告。民事诉讼法第 52 条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。本题中林乙作为原告有权变更诉讼请求，法院应该尊重当事人的处分权，允许变更。16

31、【正确答案】 一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。【试题解析】 民事证据是指能够证明民事诉讼案件事实的一切根据和方法。证据具有的三个基本特征是客观性、关联性和合法性。只要具备了这三个基本特征，就属于民事诉讼证据。本题中党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)，是客观存在的，具有客观性；该档案材料能够证明小说的描述有事实根据，因此具有关联性；并且该档案材料的取得和提供都是合法的，具有合法性。因此该档案材料符合民事诉讼证据的特征，应该被认定为证据。但该

32、档案材料被认定为证据以后，其对案件有无证明力以及证明力的大小则需要审判人员依据民诉证据规定第 64 条的规则具体去认定。题中的法院把证据和证据的证明力混为一谈，是错误。人民法院审理民事案件时应该尊重当事人的处分权，只对当事人提出的诉讼请求进行审理和判决，审理和判决的事项不能超出当事人请求的范围，也不能对当事人提出的请求不予处理。本题中一审法院判决消除影响超出了当事人的起诉请求，是错误的；遗漏了赔礼道歉的起诉请求，也是错误的。17 【正确答案】 二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。【试题解析】 民诉意见第 176

33、 条规定，双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。本题中林乙、老方和杂志社均提出了上诉，三方都应该列为上诉人。本题中一审判决末涉及赔礼道歉的问题，根据民诉意见第 182 条的规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。因此应该先调解，调解不成的再发回重审。本题中二审法院直接发回重审不妥。18 【正确答案】 可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。【试题解析】 民事诉讼法第 232 条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的

34、期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。因此，本题中老方和杂志社未按法律文书指定的期间履行赔礼道歉的义务的，应当支付迟延履行金。根据民事诉讼法第 102 条的规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对老方和杂志社不履行赔礼道歉义务的行为，法院可以据此进

35、行罚款、拘留。最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第 11 条规定，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取估告、登报等方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第一百零二条第六项的规定处理。因此，老方和杂志社不主动赔礼道歉的，法院可以据此采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。二、论述题19 【正确答案】 运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论。(1)行政立法应当遵循法制统一原则。法制统一原则是指行政立法应当与权力机关和上级行政机关的立法保持一致，不相隶属的行政立法之间应当协凋一致，一个主体的

36、所制定的多个行政法规范之间要保持一致。这要求行政机关在制定规范性文件时要讲究立法技术，要查阅相应的规范性文件，避免规范之间的冲突。题中某市政府违反了法制统一原则。2002 年，享有规章制定权的该市政府专门制定了污水处理专营管理办法，但是该办法违反了 1998 年国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知。(2)行政机关应遵循行政合法性原则。行政合法原则包括如下内容：其一，行政职权必须基于法律的授予才能存在；其二，法律优位，即上一层次的法律规范的效力，高于下一层次的法律规范。也就是说，行政机关作出行政行为时应当从高到低遵循各个层次的法律规范；其三，违法行政必须承担法律责任

37、。菜市政府违反了行政合法性原则，具体表现为，该市政府在同意该项目时没有认真审查包括国务院通知在内的上级规范，相反还制定与上级规范性文件相冲突的污水处理专营管理办法。在撤销自身违法行为后(即废止污水处理专营管理办法后)，没有通知对方当事人，也没有就自身的违法行为作出相应的赔偿或者其他的妥善处理。(3)行政行为应当遵循正当程序原则。该原则是指行政机关作出影响行政相对人权益的行为时，应当遵循正当的法律程序，包括事先通知相对人、向相对人说明行为的根据和理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济渠道。某市政府在制定污水处理专营管理办法时没有作充分的考察，在撤销该办法时也不做充分论证，事后也

38、不通知对方，违反了正当程序原则。(4)行政应当体现行政公信力原则。该原则要求行政机关和行政行应当具有公信力。行政机关本身是国家机关的组成部分，其行为应当具有严肃性，应当具有公信力，应当让公民具有可信赖性。该项目经过合法的审批、有规章作为法律依据、有市政府的支持，但即便是这样，该市也能随意撤销该规章，使该项目难以继续，这就违反了公信力原则，使得政府失去人们的信任。20 【正确答案】 结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。(1)依法治国的理念要求依法办事、依法管理国家，其最核心内容是依法行政，即要求政府在法律的范围内活动，依法办事，政府和政府工作人员如果违反法律，应当承担法律责任。题中某市

39、政府在明知国务院禁令的情况下，还积极同意了该项目，并且制定了污水处理专营管理办法。这反映了当前我国的一些政府部门还缺乏依法行政的理念，匆匆上项目而不去查明是否符合法律。同时，从材料我们看不出政府的相关人员承担相应的法律责任，这也反映了当前政府工作人员有权力无责任的状态。这些与依法行政、与依法治国都是格格不入的，需要有彻底的转变。(2)依法治国要求政府守法。依法治国无疑要求公民人人应当守法，但更重要的是政府要守法。所谓法无信则不立，要公民守法，首先是政府要做到信守法律。本题中某市政府制定的办法违法了国务院的命令，这是政府不守法的具体体现，此外，行政许可法第 8 条规定，行政许可所依据的法律、法规

40、、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。根据该条，某市政府撤销污水处理专营管理办法给投资者造成重大损失，市政府应当作出相应的赔偿，但题中市政府没有任何赔偿。所以要实现依法治国，首要的是约束政府的行为，政府一旦违法就要承担相应的责任，不能让公民来为政府的错误买单。(3)依法治国还要求政府诚实信用。依法治国但只法律规范来调整和约束公民是不够的，还要靠公民对法律的信仰、对政府的信仰。而这种信仰只能产生于一个诚实信用的政府。如果说政府不讲

41、信用、随意违背自己的法律，那么依法治国只能是空中楼阁。港商去某市投资并且获得了某市政府的支持，港商有理由相信某市是一个诚实守信的政府。但事实上，某市随意就撤销了自己制定的规范性文件，既然连规范性文件都可以随意撤销，那政府其他的行为还如何取信与人?人们还怎么会去信仰法律和政府? 所以要实现依法治国，政府必须要诚实信用。21 【正确答案】 比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪” 原则的区别及理论基础。(1)二者的区别：其一，两个原则所确定的法律渊源不同：该条规定确立了民法的法律渊源不仅仅是法律，而且还包括习惯和法理，体现了民法法律渊源的多样性。而“法无明文规定不为罪 ”原则确立了刑法的法律渊源

42、仅限于成文法律，习惯和法理不能成为刑法的渊源；其二，两个原则体现的价值取向不同：对于民事活动，应当根据多种法律渊源，以公平合理地解决人们的纠纷，所以该规定体现了所有的民事纠纷都应当得到解决(无讼不决)，不将纠纷留给人们的价值取向。而对于追究刑事责任，必须以法律的明文规定为准，不能以习惯或者法理来追究人们的刑事责任，所以“法无明文规定不为罪” 原则体现了严格控制国家刑法权、保护公民权利的价值取向。其三，两个原则对法官提出了不同的要求：该规定要求法官对于民事纠纷必须解决，不能借口没有法律规范而推卸审判的责任，事实上法国民法典就明确规定了法官不得拒绝审判；而“法无明文规定不为罪” 原则要求法官必须以

43、明文的规定为准绳，不得适用习惯法、法理来追究人们的刑事责任。(2)二者的理论基础不同，具体表现为：其一，民法典的规定建立在民事活动的复杂性和发展性的理论基础上。民事活动涉及人们生活的方方面面，非常复杂，同时民事活动又是社会中最具有发展性的活动，大量鲜活的民事活动绝非成文法律所能全部规定的。此外，成文法律还具有滞后性，而社会生活变迁不已，不能及时以成文法律反映出来，所以自然就要肯定习惯和法理。其二，民法典的规定体现了民事活动遵循当事人意思自治的原则。民事活动充分遵循当事人的意思自治，无论是法律、习惯还是法理，只要当事人双方接受，法官就应当尊重。而“法无明文规定不为罪” 的理论基础是：其一，保护公

44、民权利。只有法律明文规定了的才能定罪，法律没有明文规定的不能定罪，体现了保护公民权利的理念。众所周知，古代社会普遍存在司法擅断、出入人罪、类推比附等现象，公民的权利得不到保护。而在文艺复以来，公民的权利日益凸显，从而要求罪刑法定。其二，“法无明文规定不为罪 ”原则体现了对国家权力进行限制的理念。绝对的权力导致绝对的腐败，也导致对公民权利绝对的侵害。国家的刑事追诉权和刑罚权必须受到限制，这个限制就是“ 法无明文规定不为罪 ”原则。22 【正确答案】 从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。(1)法的渊源是指法的效力渊源，指一定的国家机关按照一定的程序制定或者认可的具有不同的效力和地位的法的

45、表现形式。即根据法的效力来源不同，而划分的法的不同形式，如制定法(包括宪法、法律、行政法规等)、判例法、习惯法、法理等。该条规定确认了民事活动的法律渊源包括法律、习惯和法理。法渊源通常有适用的先后，即法的渊源的效力等级。该条规定确认了法律、习惯和法理的效力等级：首先应当适用法律，没有法律才能适用习惯，如果没有习惯，则应当根据适用法理。这个效力等级不能混乱、不能任意改变。(2)该规定的效力根据是什么? 前面已经交代，民事活动的复杂性和发展性决定了民事法律渊源的多样性，因此不仅法律是渊源，习惯和法理也是渊源。这三者的适用顺序建立在下面的基础上：其一，法律是国家制定的规范，体现了国家的意志，并且法律

46、要形成文字、要公布、要宣传，因而人们也更容易了解法律，所以法律具有优先适用的地位。其二，习惯则是人们在生活中的行为模式，不如法律那样容易让人们明白易知，也没有体现国家意志，因此其效力不如法律。但习惯又是人们在生活中实际存在的行为模式，因此其效力优于仅仅存在于学者心中的法理。其三，法理既没有体现国家意志，也不一定就是人们行为模式的真实反映，并且法理可能还因为学者观点的冲突而难以查明，所以使人们在行为时难以事先查明。因此法理的适用效力等级处于最低的位置。23 【正确答案】 从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。法律解释就是对法律条文含义的阐明。法理推理是以条文和事实为前提

47、，为法律适用的结论提供正当性的逻辑思维活动。从二者的角度看，该条有如下价值：(1)拓宽了法律解释和推理的前提，从而能更好地进行法律适用。该条肯定了成文法律的缺陷和漏洞，明确规定习惯和法理可以作为法理解释和推理的前提，从而能够更好地论证法律适用的结论，避免法官在审判中因为成文法律的缺陷而难以审判、难以得出正当的结论。(2)规定了适用法律的渊源的等级顺序，即法律优先于习惯，习惯优先于法理。这样既能确保法官的法律解释和推理中有法可依，还限制了法官适用这些法律渊源的先后顺序，有利于法官更好地适应法律。 (3)有利于法官论证其判决结果的正当性。在这条规定之下，法官即便在法律没有规定的情况下也可以适用习惯

48、或者法理来论证自己判决的正当性。试想，如果没有这条规定，法官在面对没有法律规定的时候，要么无法审判，要么类推适用习惯或者法理，这样得出的结论难以服众。而在该条的明确规定。下，法官就可以理直气壮地引用习惯或者法理来论证判决的正当性。该条的适用条件如下：(1)该条仅仅适用于民事活动，对于刑事活动则不能适用。(2)有法律规定的，应当首先适用法律的规定，这里的法律既包括国家制定的成文法律也包括国家认可的习惯法。(3)只有法律没有规定的，才能依照习惯。习惯是指人们在实践中形成的较为固定的行为模式。例如，我国合同法第 125 就规定了可以根据交易习惯来确定有争议的合同条款的含义。习惯的适用是以法律没有规定为前提。(4)没有法律和习惯才能适用法理。法理是指法律的原理。法院在适用法理时必须考查一定的学说，并且假定立法者在立法的时候也会采纳这样的学说之后，才可以依据该学说阐述法理判案。