[考研类试卷]商法（综合）模拟试卷3及答案与解析.doc

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1、商法（综合）模拟试卷 3 及答案与解析1 试析股票上市股权分布基准的立法依据。2 简述我国证券法规定的股票上市暂停的情形。3 试述证券交易的一般规则。4 简述内幕信息的范围。5 试述上市公司收购的权益公开规则。6 请根据以下事实，依照证券法的规定。回答相关问题：(1)B 公司持有 A 公司 500 万股时，应遵守什么行为规范?(2)当 B 公司通过证券交易所的证券交易，持有 A 公司 3000 万股时，若 B 公司欲继续收购 A 公司股份，应当怎么做?(3)当收购要约的期限届满。B 公司持有 A 公司已发行股份的多少，A 公司的股票应当在证券交易所终止上市?7 简述哪些人员不得担任基金托管人的

2、专门基金托管部门的从业人员。8 试述我国设立基金管理公司须具备的条件。9 破产法律制度由哪些具体的制度构成?每种制度的设立机理何在?10 债权人与债务人提出破产申请的动因何在?11 2006 年新企业破产法主要在哪些方面实现了突破?12 如何理解法律规定的破产原因?13 如何评价破产案件的专门管辖?14 逾期申报债权的法律后果如何?15 简述破产管理人的任职条件和资格。16 试述破产管理人的职责范围。17 如何确定破产管理人的监督机制?18 如何认识破产财团的法律意义?19 试评价自然人破产时按照破产清算分配比例确定免责期限长短的实际意义。20 简述破产费用与共益债务的范围及其清偿方式。21

3、试析设立债权人会议的理论依据。22 简述债权人会议的职权。23 简述债权人会议的议决规则。24 简述债权人委员会的性质及职权。25 简述重整原因及重整程序启动的效力。26 试述法院强制批准重整计划的条件。27 简述重整计划的执行与监督。28 简述破产债权的构成要件及其范围。29 试述破产别除权行使中应当注意的问题。30 详述破产撤销权的适用范围及效力。31 试述破产抵销权的适用限制。32 破产财产的分配顺序如何?商法（综合）模拟试卷 3 答案与解析1 【正确答案】 股权分布基准是对最低持股人数及公众持股比例或持股数的要求。如果股权过分集中在少数人手中，不利于证券的流通。(1)纽约证交所规定，持

4、股人数不得低于 2200 人，且公众持股股数不得低于 110万美元。(2)我国台湾地区规定，第一部上市持股人数不得低于 2000 人，且公众股持股比例不得低于 20或者持股数不得低于 1000 万美元。(3)我国香港地区规定，市值 40 亿港元以上时，公众持股比例不得低于 10，市值 40 亿港元以下时，公众持股比例不得低于 25。(4)我国大陆法律规定，公开发行的股份须达到公司股份总数的 25以上；公司股本总额超过人民币 4 亿元的，公开发行股份的比例为 10以上。【知识模块】 证券上市与交易法律制度2 【正确答案】 证券上市的暂停有三种形式：(1)申请上市暂停，指上市公司主动向证券交易所请

5、求暂停其证券上市交易的行为。上市公司可以依据与证券交易所签署的上市协议提出停牌申请，证券交易所应当暂停其股票交易。其申请原因可能是上市公司计划重组，也可能是派发利息等。(2)法定上市暂停，指发生了法律、法规和规章规定的暂停上市原因时，由证券交易所决定暂停证券上市交易的行为。我国证券法规定了五种股票上市暂停的情形：公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件； 公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；公司有重大违法行为；公司最近 3 年连续亏损；证券交易所上市规则规定的其他情形。(3)自动上市暂停，指上市证券在具备法定条件时，其上市交易自动暂停。如在证券交

6、易价格实行涨跌停板制度下，一旦交易报价超出规定的涨跌幅度，该证券的交易自动暂停。【知识模块】 证券上市与交易法律制度3 【正确答案】 证券交易的一般规则包括：(1)非依法发行的证券不得买卖证券的严格监管是为了保护广大投资者的利益，如果允许非依法发行的证券买卖，整个金融市场就无秩序可言。在市场上交易的任何证券都必须是合法的证券，即已经法定的主管部门核准或批准且已经发行的证券。(2)转让期限有限制性规定的证券，在限定期内不得买卖有转让限定期的证券，主要是指公司发起人从公司成立起 1 年内持有的本公司股票，上市公司董事、监事、高级管理人员在公司股票上市交易之日起 1 年内、离职后半年内所持有的股票等

7、。规定这些股票在一定期限内不得买卖，主要是防止因利用特殊地位谋取利益而影响市场的健康发展。(3)证券从业人员不得买卖股票证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，不得收受他人赠送的股票。任何人在成为上述所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。另外，为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后 6 个月内，不得买卖该种股票。为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务

8、机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后 5 日内，不得买卖该种股票。(4)依法公开发行的证券应在证券交易所上市交易或在国务院批准的其他证券场所转让 在我国，依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的上海证券交易所或深圳证券交易所上市交易，或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。(5)上市交易的证券应采用公开的集中交易方式或国务院证券监督管理机构批准的其他方式我国证券法规定，证券交易的方式可以采用集中交易的方式或证监会批准的其他方式。集中交易的方式是指在集中交易市场以竞价交易的方式进行交易，可以分为集中竞价交易和大宗交易。集中竞价交易又称集合竞价交易，是指在证券交易所

9、市场内，所有参与证券买卖的各方当事人公开报价，按照价格优先、时间优先的原则撮合成交的证券交易方式。所谓价格优先，即买方出价高的优先于买方出价低的，卖方出价低的优先于卖方出价高的，多数卖方中出价最低的与多数买方中出价最高的优先成交，以此类推，连续竞价。所谓时间优先，是指出价相同时，以最先出价者优先成交。除了集中交易方式之外，还有做市商制度、协议转让制度等。为适应社会经济的不断发展，需要逐步丰富交易方式。在我国，采取证券交易所公开的集中交易方式以外其他方式进行证券交易的，必须经国务院证券监督管理机构批准。(6)证券交易可以采用现货交易、期货交易、期权交易和信用交易等方式我国证券法规定，证券交易以现

10、货和国务院规定的其他方式进行交易，这里的“其他方式 ”主要包括期货交易、期权交易、信用交易等方式。(7)证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户所开立的账户保密为证券交易开立的账户，是投资者进行证券交易的记录，也是证明投资者权益的资料凭据。证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须对客户所开立的账户保密，以防止他人非法利用、损害客户利益。(8)证券交易的收费必须合理证券交易费用一般均指证券交易当事人应当缴纳的除税收之外的各项费用。从我国目前来看，证券交易费用主要包括以下三项：发行公司需支付的上市费用；投资者需支付的佣金、开户费、委托手续费等；证券商需支付的人场费，即进人证券交易所从

11、事自营或代理买卖证券业务，应向证券交易所支付的有关费用。(9)上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份 5以上的股东限期内买卖股票的收益归入公司上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份 5以上的股东，不得将其所持有的该公司的股票在买人后 6 个月内卖出，或者在卖出后 6 个月内又买入。公司董事会对有这种反向操作行为的公司有关人员，应当行使收益“归入权” 。公司董事会不按规定执行，股东有权要求董事会在 30 日内执行。【知识模块】 证券上市与交易法律制度4 【正确答案】 内幕信息，是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场供求有重大影响的尚未公开的信息。这

12、些信息包括：(1)证券法 第 67 条第 2 款所列重大事件；(2)公司分配股利或者增资的计划；(3)公司股权结构的重大变化；(4)公司债务担保的重大变更；(5)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的 30；(6)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；(7)上市公司收购的有关方案；(8)证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。【知识模块】 证券上市与交易法律制度5 【正确答案】 任何人通过证券交易所的股票交易持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司总股份达到 5时，无论其是否具有收购的意图，均需暂停购买且依法定要求公

13、开其持股情况。此谓权益披露规则，也称“5规则” 。(1)一般投资者在市场上买卖股票，只要不超过一上市公司总股份 5的比例，都不适用这一规则。上市公司流通的股份通常数量大且比较分散，投资者能够通过二级市场持有股票达到 5的比例，说明有一定的经济实力，同时也意味着此投资者在公司决策方面将会产生一定影响。(2)在国外，持股 5或 5以上的投资者通常被称为“大股东” ，法律上均要求其承担一定的附加义务。公开权益则是大股东的主要义务之一。(3)我国证券法 及上市公司收购管理办法借鉴西方国家的立法，也规定了“5规则”。这对于限制大股东及一致行动人的行为，保护中小股东的权益是非常必要的。公开大股东及一致行动

14、人的持股情况，有利于防止操纵市场和内幕交易。(4)依上市公司收购管理办法第 85 条规定，信息披露义务人涉及计算其持股比例的，应当将其所持有的上市公司已发行的可转换为公司股票的证券中有权转换部分与其所持有的同一上市公司的股份合并计算，并将其持股比例与合并计算非股权类证券转为股份后的比例相比，以二者中的较高者为准；行权期限届满未行权的，或者行权条件不再具备的，无需合并计算。上述二者中的较高者，应当按下列公式计算：投资者持有的股份数量上市公司已发行股份总数。(投资者持有的股份数量 +投资者持有的可转换为公司股票的非股权类证券所对应的股份数量)( 上市公司已发行股份总数+ 上市公司发行的可转换为公司

15、股票的非股权类证券所对应的股份总数)。【知识模块】 证券上市与交易法律制度6 【正确答案】 (1)当 B 公司通过证券交易所的证券交易，持有 A 公司 500 万股时，达到了 A 公司已发行股份的 5，应当在该事实发生之日起 3 日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知 A 公司，并予以公告。在此期间内，不得再行买卖 A 公司的股票。之后， B 公司通过证券交易所的交易，所持 A 公司已发行的股份比例每增加 5，均应依照前述要求进行报告和公告，在报告期间内和作出报告、公告后 2 日内，不得再行买卖 A 公司股票。(2)证券法 第 88 条规定，通过证券交易所的证券交易，投资

16、者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。收购上市公司部分股份的收购要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购。据此，本案中，通过证券交易所的证券交易，当 B 公司持有 A 公司 3000 万股时，达到 A 公司已发行股份的 30，B 公司欲继续收购 A 公司股份，应当依法向 A 公司所有股东发出收购要约，但经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。B 公司发出收购要约前，须事先向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购

17、报告书，并同时提交 A 公司所在证券交易所。B 公司依法报送上市公司收购报告书之日起 15 日后，公告其收购要约。在收购要约的有效期限内，B 公司不得撤回其收购要约。若有变更事项的，B 公司必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经获准后，予以公告。(3)收购要约期限届满，B 公司持有 A 公司股份达到 7500 万股时，A 公司股票应当在证券交易所终止上市。根据我国证券法的规定，股票上市的条件之一是“公开发行的股份达到公司股份总数的 25以上；公司股本总额超过人民币 4 亿元的，公开发行股份的比例为 10以上” 。本案中，A 公司的股本额为 1 亿股，当公开发行的股份不足 25

18、00 万股时，也即投资者 B 通过收购掌握了 75以上的股份时，说明目标公司已经失去了维持上市的资格，因而应终止上市。【知识模块】 证券上市与交易法律制度7 【正确答案】 下列人员不得担任基金托管人的专门基金托管部门的从业人员：(1)因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的。(2)对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、经理及其他高级管理人员，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾 5 年的。(3)个人所负债务数额较大，到期未清偿的。(4)因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易

19、所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货经纪公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员。(5)因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员。(6)法律、行政法规规定不得从事基金业务的其他人员。基金托管人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得担任基金管理人或者其他基金托管人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。【知识模块】 证券投资基金法律制度8 【正确答案】 我国基金管理人须由基金管理公司充任。申请设立基金管理公司，必须经中国证监会审查批准。未经批准的，属于非法设立或者非法从事基金管理业

20、务，应按照规定予以取缔和处罚。设立基金管理公司须具备的条件，参见本章复习笔记相关内容。【知识模块】 证券投资基金法律制度9 【正确答案】 总体上说，各国破产法律制度主要包括破产清算和破产重整两大制度，也有一些国家在破产重整制度之外另设破产和解制度，这些制度都具有司法的属性和意义。另有一些国家或地区设置了所谓的司法外债务整理制度(如英国及我国香港)或者债务的私的整理制度(如日本)，这些非司法或者准司法的债务危机处置程序构成了对破产司法程序的灵活补充。(1)破产和解程序破产和解，是指法院受理破产案件后作出破产宣告之前，为预防和避免债务人宣告破产，由债务人和债权人会议按照多数决规则达成的中止破产程序

21、进行的协议以及围绕该协议的履行而设置的一项制度。破产和解设置的机理在于预防和避免债务人宣告破产。(2)破产重整程序破产重整程序是指对具有重整原因或者破产原因而又具有再建希望的债务人企业，经由利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，进行营业的重组和债务上的整理，以使其摆脱财务困境，恢复营业能力的破产预防程序。重整制度产生的根本动因，在于破产清算制度的内在缺陷使之无法满足现代社会经济发展的需求。破产重整程序赖以建立的理论依据在于：并非所有在自由竞争中遭遇财务困境的债务人企业都应当退出市场而归于清算，对于那些有市场潜力和挽救价值的企业，立法应当给他们提供喘息和复苏的机会。现代社会中企业的

22、专有技术、人力资源、商誉乃至于已经成形的购销网络和商业合作关系等，较之于企业的有形资产对企业的经营越发显得重要，而这些企业经营必不可少的要素，如果企业进入破产清算程序中实际上几乎无法得以变现。重整程序不仅可以实现企业维持的目标，而且可以满足社会对就业的需求。(3)破产清算程序破产清算制度是指债务人达到破产宣告的界限后，依法宣告其破产，并对其总财产进行变价，而后在债权人之间进行分配的程序制度。破产清算的最终后果是，债务人为企业或公司的，其法律人格归于消灭，如果企业财产及其营业不能整体进行转让，则企业组织体随之解散；债务人为自然人的，清算程序终结后的剩余债务通常会获得免责。【知识模块】 破产法概述

23、10 【正确答案】 (1)债权人提出破产申请的动因总体说来，债权人提出破产申请的动因包括：当债权人认为债务人有财产可供还债，而自己无力挖掘出债务人的财产所在时，可通过破产程序，强制债务人交出自己的全部财产用作还债。破产程序中的债务人如果继续隐匿财产或者在破产程序开始前后无偿转让、低价处分财产的，不仅其处分财产的行为可通过破产撤销权等制度使其归于无效或撤销，而且有可能产生债务人的负责人或者准债务人个人的刑事责任。破产程序不仅可以最大程度地获取债务人的可分配财产，而且可以通过破产犯罪制度增大债务人获得刑事责任的几率。债务人构成破产犯罪时，债务人即便丧失了破产免责的好处，对债权人来说，也未必能够增加

24、债权的受偿额，由于破产程序中的程序花费较之于一般强制执行程序要多得多，这相对于债务人有限的财产来说，不啻为债权人以牺牲自己的财产利益为代价获取债务人的人格的贬损。(2)债务人提出破产申请的动因就债务人而言，个人债务人自愿提出破产申请原因在于：获得破产免责的益处，使自己对所负债务的无限责任在自己的“ 有生之年”转化为有限责任；在有些国家和地区可以获得破产法上的债务重组安排、部分甩掉破产清算程序可能带来的人格贬损和其他消极后果；通过破产法上的自由财产制度可以保留自己作为一个消费者甚至一个现代社会的劳动者必不可少的生活和工作费用及用品。企业主动提出破产申请原因为：可以利用破产预防程序，在获得债务的期

25、限犹豫或者分期清偿等方面益处的同时，能够避免破产清算，对于董事等负责人，则可免去公司无力清偿时冒险继续从事经营可能带来的个人对债务增加的法律责任，因为，破产程序之内对债务进行调整的和解协议或者重整方案的通过都无需获得全体债权人的一致赞成。【知识模块】 破产法概述11 【正确答案】 企业破产法的立法结构和内容在以下方面实现了重要的突破：(1)赋予非法人组织以破产能力2004 年 6 月提交审议的破产法草案中，曾将破产法的适用范围扩大到合伙企业及其合伙人，以及个人独资企业及其出资人。新企业破产法继续将其适用范围局限于企业法人，但在该法的附则部分增加了一条，即“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，

26、属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”。(2)设定了独立的破产清算、破产重整、破产和解程序当事人提出破产申请时可以直接提出清算申请，也可以依法直接提出破产和解或者破产重整的申请。(3)确立了(破产)管理人在破产程序中的中心地位规定了管理人的任职资格和条件。按照规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。(4)对银行、非银行金融机构、保险公司等采取分离立法的模式按照规定，商业银行、证券公司、保

27、险公司等金融机构达到破产界限的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。(5)对破产企业所欠职工的工资及其他依照新企业破产法应当享有优先权的相关费用及补偿金，实行“新旧划段” 的处理方法按照规定，新企业破产法施行后，破产人在该法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费

28、用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照该法规定的清偿顺序不足以清偿的部分，以该法规定的已经设定了担保权的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。(6)允许范围内的国有企业破产在一定期限内继续实行特殊的处理方法按照规定，新企业破产法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。【知识模块】 破产法概述12 【正确答案】 破产原因是指就债务人存在的能够对债务人开始破产程序的原因和根据。因为它是衡量债务人是否陷入破产的界限，故又称为破产界限。(1)破产原因的核心内涵一般说来，破产原因的核心内涵就是不能清偿。不能清偿，又可称为支付不能或无

29、力清偿，是指债务人对于已届清偿期而受请求的债务不能实施清偿的客观状态。但衡量债务人究竟是否构成不能清偿，又存在不同的判断标准。大陆法系立法往往在不能清偿这一核心范畴之外规定了停止支付和债务超过的概念。英美法系国家在判断债务人构成不能清偿时，通常使用“ 现金流量”标准或者“资产负债”标准，实际上与大陆法系的停止支付和资不抵债具有相同的功效。需要说明的是，由于破产程序中各程序阶段对破产原因的证明要求不同，对破产原因的要求都可能是不同的，加上破产原因的最终形成可能有一个渐变的过程，因此，破产原因内涵的判断和使用可能呈现出不同的层次结构，判断所依据的因素未必是单一的。(2)我国法律对破产原因的相关规定

30、我国企业破产法第 2 条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。该法第 7 条同时规定，债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。可见，企业破产法采用的破产界限标准在于：债务人不能清偿到期债务并且资不抵债；债务人不能清偿到期债务并

31、且明显缺乏清偿能力。只要符合两项标准中的一项，就等于债务人达到了破产界限。但上述标准是衡量债务人应否进入破产清算程序的标准，如果仅仅是开始破产预防程序，或者破产申请是由债权人提出时，恪守上述标准的结果就会影响当事人对破产程序的适用。具体说来：a债权人对债务人提出破产重整申请或者破产清算申请时，只要债务人符合了企业破产法第 7 条规定的“不能清偿到期债务” 的标准即可。b债务人自身提出破产重整申请的，只要符合企业破产法第 2 条规定的“有明显丧失清偿能力可能的”即可；提出破产和解申请亦同。c解散后的法人，仅仅适用企业破产法第 7 条规定的“ 资不抵债“ 的标准即可。人民法院在审查当事人的申请并决

32、定是否受理破产申请，或者决定是否开始破产和解、破产重整、破产清算程序之前，可以根据不同的标准进行衡量，并应当防止当事人滥用破产申请权。【知识模块】 破产申请与破产案件的受理13 【正确答案】 目前，对于破产案件的管辖，主要有三种：专门法院管辖、普通法院管辖和商事法院管辖。专门法院管辖是指设立专门法院受理破产案件，如美国破产法规定破产案件由联邦法院审理，在联邦地区法院下共设有 93 个地区破产法院(庭)，并在 11 个联邦巡回审判区设置破产上诉法院。由于破产案件的程序复杂繁琐，并具有相当的专业性和特殊性，所以，突破常规的民事诉讼运作程序在普通法院设立专门的破产法庭处理破产案件，具有一定的合理性。

33、但是目前我国法院整体的专业水平不高，设立一个管理破产案件的专门法院尚不具有可行性。【知识模块】 破产申请与破产案件的受理14 【正确答案】 根据我国企业破产法规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于 30 日，最长不得超过 3 个月。根据企业破产法的规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。但债务人所欠职工

34、的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。【知识模块】 破产申请与破产案件的受理15 【正确答案】 (1)关于破产管理人的任职资格，各国并无特别的限制。凡有行为能力者，无论其是否为债权人均可选任，但基于破产清算人系专司管理和清算事务，故以会计师、律师或其他通晓计算、经营、法律、经贸知识的机构或人员为宜。原则上，个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。(2)我国企业破

35、产法 第 24 条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人：因故意犯罪受过刑事处罚； 曾被吊销相关专业执业证书；与本案有利害关系；人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。【知识模块】 破产管理人16 【正确答案】 (1)企业破产法规定，破产管理人的职责包括：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制

36、作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务； 决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业； 管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序； 提议召开债权人会议；人民法院认为管理人应当履行的其他职责。(2)企业破产法 同时规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者实施企业破产法第 69 条规定的下列行为之一的，应当经人民法院许可：涉及土地、房屋等不动产权益的转让； 探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；全部库存或者营业的转让； 借款；设定财产担保；债权和有价证券的转让； 履行债务人和对方当事人均未

37、履行完毕的合同；放弃权利； 担保物的取回； 对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。【知识模块】 破产管理人17 【正确答案】 (1)破产管理人的含义及确立破产管理人监督机制的必要性破产管理人是传统大陆法中的概念，我国现行破产法称之为“破产清算组“。由于历史条件的局限性和理论准备的薄弱性，现行破产法不可避免地存在诸多缺陷。例如，在破产清算组问题上，不仅名称内涵浅显单一，难以涵盖破产法的多种功能，而且清算组的组成成员极不合理，尤其是在对破产清算组的监督方面，几乎是一片空白。为此，我国新的破产法应借鉴国外的先进经验，建立破产管理人的监督机制。(2)确立破产管理人的监督机制，需要完善以下几点：新的

38、破产法应对破产管理人的义务作一总括原则性的规定，即破产管理人应以“善良管理人的注意执行其职务” 。发挥多层次、多元化主体的监督作用，实行人民法院、债权人会议、破产人、检查委员会多方面监督，以保证破产管理人工作的公正合理性。破产管理人确有法定情形，不宜作为破产管理人执行职务，或者因客观原因而不能继续履行职务时，人民法院应当指定他人为破产管理人。强化破产管理人的责任感，建立破产管理、清算的法律责任制度。破产管理人违反善良管理人的注意，构成故意或过失的，应当承担法律责任。【知识模块】 破产管理人18 【正确答案】 正确认识破产财团存在的地位和作用具有重要的法律意义。(1)企业被宣告破产后，就丧失对其

39、财产的管理处分权，全部财产脱离债务人支配而转置于破产管理人的支配之下。债务人企业的权利能力和行为能力也仅局限在清算的范围以内。(2)破产企业的性质和法律地位实际上，破产法上的许多理论问题能否自圆其说，都和对破产财产(国外将破产财产的集合体称之为破产财团)的认识连在一起。对于破产企业的性质和法律地位，国内外破产法理论界在认识上存在差别，国内学者大多只承认破产财产的权利客体地位，而不承认其权利主体的地位。而承认破产财产的权利主体地位，就可在破产宣告后将破产企业产生的债务，即为全体债权人的共同利益或为破产程序的顺利进行而欠下的债务(国外多称之为财团债务)的消极主体归于破产财团，还可将破产管理人的法律

40、地位确定为破产财团的代表机关等。此外，破产宣告后企业的性质和法律地位问题，还牵涉破产财产的归属、破产宣告前债权债务关系的承接以及破产宣告后新生债权债务关系的承受、牵涉破产撤销权的行使对象、企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在的价值等诸多相互关联的问题。从逻辑角度言之，要想从理论上理顺和圆通前述一系列问题，必须以承认破产财团制度的存在为前提。有学者认为，承认破产财团超脱于破产债务人和债权人之外的独立人格价值，既与大陆法系之权利客体人格化的财团法人制度相合，又与英美法系信托财产依特定目的独立于信托人而交由受托人管理的法理相通，还能较好地解决诸如破产财产的归属、财团债务的消极主体归

41、属等问题，是一种较为理想的制度选择。 【知识模块】 破产财产、破产费用与共益债务制度19 【正确答案】 就自然人破产时破产财团的范围构成，各国破产法中有固定主义和膨胀主义两种立法例。(1)固定主义，是指破产财团的构成范围，以破产宣告时属于破产人的全部财产为限，破产宣告后债务人新取得的财产不作为破产财产。固定主义的理论依据在于：能及早给予破产人全新开始的机会。破产财产的范围容易确定，便于破产财产分配方案和比例的及早确定，有利于破产程序的迅速终结，符合程序迅捷的目标。能使新旧债权人各自得到公平分配。有利于鼓励债务人主动申请破产。债务人可以利用破产宣告后可能取得的财产作为商谈条件，促成债权人与其达成

42、和解协议。符合破产程序进行的目标和旨趣。(2)膨胀主义，是指破产财产并不以破产宣告时破产人所有的财产为限，破产宣告后至破产程序终结之前债务人新取得的财产亦应划归破产财产。膨胀主义的立法理由在于：能够增加破产财团的财产，从而增加破产债权的受偿金额。可以防止债务人第二次破产。总体说来，两种立法例之间互有利弊，多数国家在推行破产制度的过程中多是先采用膨胀主义体例，继而转为固定主义立法体例。膨胀主义容易使已开始的破产程序耗费时日，同时也会消极地影响债务人对破产申请的态度，债务人因为膨胀主义不能使其及早得到获取自由财产的益处而拖延破产申请的提出。我国未来立法适用于自然人时，如采用按破产清算程序终结时债权

43、人实际获得分配的比例，来确定免责期限的做法，相当程度上会淡化固定主义与膨胀主义的划分意义。【知识模块】 破产财产、破产费用与共益债务制度20 【正确答案】 (1)破产费用和共益债务的概念破产费用是指法院在受理破产案件时收取的案件受理费以及破产程序进行中为全体债权人利益和程序进行所必需而支付的各项费用的总称。共益债务则是指在破产程序进行中，为全体债权人利益或为程序进行之必需而对破产财团产生的一切请求权的统称。(2)破产费用与共益债务的范围企业破产法第 41 条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：破产案件的诉讼费用； 管理、变价和分配债务人财产的费用； 管理人执行职务的费用、

44、报酬和聘用工作人员的费用。”第 42 条同时规定：人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；债务人财产受无因管理所产生的债务； 因债务人不当得利所产生的债务； 为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务； 债务人财产致人损害所产生的债务。(3)破产费用和共益债务的支付与清偿应遵循以下规则：优先拨付与清偿；随时拨付和清偿；足额支付和清偿。按照企业破产法的规定，债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿

45、所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起 15 日内裁定终结破产程序，并予以公告。【知识模块】 破产财产、破产费用与共益债务制度21 【正确答案】 (1)债权人会议的含义债权人会议是指在破产程序进行中，为便于全体债权人参与破产程序以实现其破产程序参与权，维护全体债权人的共同利益而由全体登记在册的债权人组成的表达债权人意志和统一债权人行动的议事机构。(2)设立债权人会议的理论依据破产程序最终是为普通债权的公平分配而设的，因而，全体债权人的意志和利益如何得到体现，是关涉破产程序中的机构构造和程序设计的

46、关键性问题。概括起来，设立债权人会议的理由在于：统一债权人意志和行动，保证破产程序的有序化；公平保护全体债权人的利益，给债权人提供参与和过问程序进行的机会； 实现破产案件处理的程序经济目标。 破产程序从某种意义上讲，是在债务人破产的偶然原因下形成的共同诉讼的一种特殊形式，基于程序经济的考虑，债权人不能单独地行使权利，需要设立债权人会议这样一个临时性机构，就破产事项协调意见，并决定采取何种行为。【知识模块】 债权人会议22 【正确答案】 我国企业破产法第 61 条明确规定，债权人会议行使下列职权：(1)核查债权在债权人会议上，所有的债权证明材料都要向全体债权人出示，供所有债权人查阅。(2)申请人

47、民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬对于法院任命的管理人，债权人会议享有申请更换权。对于债权人会议的申请，人民法院如果同意，将解任原管理人，另行指定管理人，但债权人会议不得直接自行选任管理人。债权人有权监督破产费用的支付，以防止因不合理增加的开支而损害债权人的清偿利益。(3)监督管理人债权人会议有权通过以下方式对管理人行使监督权利：有权随时调查债务人财产的状况，并有权随时要求管理人报告其所管理的财产的情况；监督管理人处置债务人财产的行为；管理人应当列席债权人会议，不能拒绝列席债权人会议；债权人会议对管理人的监督，还应当体现在事后救济上。债权人会议认为管理人的行为违背债权人利益的，可以请求人

48、民法院对管理人的行为予以撤销。(4)选任和更换债权人委员会成员债权人会议选任和撤换债权人委员会成员的自主权，必须受到法律和人民法院的一定约束。(5)决定继续或者停止债务人的营业(6)通过重整计划(7)通过和解协议和解协议是清偿债务的协议，一般要求债权人作出适当让步，放弃部分债权，因而和解协议必须由债权人会议决议。(8)通过债务人财产的管理方案管理人接受人民法院的指定，开始履行职责后，应尽快制定出对债务人财产的管理方案。(9)通过破产财产的变价方案破产清算中，要对破产人的财产进行分配，必须实现破产债权的等质化和破产财产的等质化，以保证破产分配的公正和合理，破产财产的等质化。(10)通过破产财产的

49、分配方案破产财产的分配是指按各债权人的应受偿顺序和应受偿比例将破产财产在债权人之间进行分配的程序，是整个破产清算程序的终点。破产分配是与债权人利益最为密切相关的事项，必须经过债权人会议的审议。(11)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权债权人会议应当将所议事项的决议作成会议记录。【知识模块】 债权人会议23 【正确答案】 (1)关于债权人会议的议决规则，理论上分析可有三类划分：以同意的债权人所代表的债权额的多数或者绝对多数可决；以人数和债权额双重多数为标准；以出席会议的人数的多数同意为已足。可以看出，采用人数和债权额双重标准进行表决对保护债权人的全体利益更为周全，因为单采人数标准，虽能保障多数债权人的利益却未必符合少数大额债权人的利益；而单采债权额标准则又反过来可能损害多数小额债权人的利益。(2)我国关于债权人会议决议规则的法律规定企业破产法第 64 条规定，债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额