[考研类试卷]法理学（综合）模拟试卷2及答案与解析.doc

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1、法理学（综合）模拟试卷 2 及答案与解析1 法律行为的分类标准主要有哪些?2 法律关系与一般的社会关系有什么不同之处?3 成为法律关系的主体应具备什么样的条件?4 法律责任与法律义务的关系是什么?5 道义责任论与社会责任论有什么不同之处?6 法律责任的一般构成要件有哪些?7 思考法律规范、法律行为、法律关系与法律责任等范畴之间的逻辑关系。8 法律程序在一般含义上主要包含哪些要点?9 法律程序影响人们行为的方式是怎样的?10 结合我国的法律传统和现实，谈谈你对正当法律程序的工具性价值和内在独立价值的理解。11 法的起源的一般规律是什么?12 思考法与原始习惯的区别。13 如何理解中国社会主义法律

2、制度的本质和特征?14 如何理解法律演进的基本规律?15 为什么说法律继承是法律演进的重要途径?16 法律移植应遵循哪些原则?17 当代中国法制变革包括哪些基本内容?18 如何理解全球化的时代特征?19 法律国际化与法律全球化有何区别?20 法律区域化呈现出哪些特征?21 分析为什么制定村规民约不是立法行为?22 阐释我国立法体制的特殊性及其合理性。23 分析我国立法原则中的科学原则与马克思主义法律观的关系。24 人们为什么要遵守法律?如果法律是邪恶的。是否值得遵守? 理由是什么?25 要提高人们的守法几率。应当采取哪些措施?26 执法与司法的区别有哪些?27 分析司法的原则在我国现实生活中的

3、贯彻情况。28 试分析法律职业的概念与特征。29 法律职业技能主要包括哪些内容?30 怎样理解法律职业伦理的特殊性与意义?31 法律职业制度有哪些主要内容?法理学（综合）模拟试卷 2 答案与解析1 【正确答案】 (1)根据行为主体性质和特点进行的分类(2)根据行为的法律性质进行的分类(3)根据行为的表现形式与相互关系进行的分类(4)根据行为构成要件进行的分类【知识模块】 法律行为2 【正确答案】 作为一类特殊的社会关系，法律关系具有如下三个明显的特征：(1)法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系法律规范的存在是法律关系形成的前提。如果不存在相应的法律规范，就不会出现相应的法律关系。由于法律关

4、系是以法律规范为基础的，因而法律规范的内容将直接影响法律关系能否形成与形成的状态。如果法律规范的内容本身就不合理，或者不具有可行性，这样的法律规范不可能真正地调整社会关系，也就不可能形成事实上的法律关系。相反，如果法律规范的内容合理、可行、清晰，人们根据法律规范就知道可以做什么、必须做什么或不能做什么，这样的法律规范不仅能够推动法律关系形成，而且能够引导法律关系有序运转，避免法律纠纷产生。(2)法律关系是法律主体之间的社会关系法律关系并非一般意义上的人与人之间的关系，而是法律意义上的主体之间的关系。即使是有血有肉的自然人，如果并不是法律意义上的主体，仍不可能与他人形成法律关系。相反，即使不是有

5、血有肉的自然人，但如果是法律意义上的主体，如由众多自然人结合而成的法人，也可以与他人形成法律关系。甚至对于动物来说，只要法律承认其为某种形式的法律主体，也可以产生法律关系。(3)法律关系是以权利和义务为内容的社会关系法律关系的内容是权利和义务，这是法律关系与依据习惯、道德、宗教等行为规范而形成的社会关系的主要区别。习惯是人们在长期共同劳动和生活过程中逐渐形成、世代沿袭并成为内在需要的行为常式。依习惯行事是无所谓权利和义务的，由习惯调整的社会关系当然不是权利义务关系。道德是按照一定的价值观念，通过规定人们在社会生活中的义务，并依靠社会舆论、个人内心信念和良知调控人际关系的行为规则。由于道德主要是

6、一种义务规范，基于道德而形成的社会关系是一种以义务为纽带的社会关系。宗教是以规定人们对“神明” 及其在人间的“代表”的服从义务的各种戒律而控制人的思想和行为，所以宗教关系也主要是一种义务关系。在各种社会关系中，只有法律关系才是一种肯定的、明确的权利义务关系。【知识模块】 法律关系3 【正确答案】 权利能力权利能力，又称权利义务能力，是法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。a公民的权利能力可以从不同角度进行分类。根据享有权利能力的主体范围不同，可以分为一般权利能力和特殊权利能力。按照法律部门的不同，可以分为民事权利能力、政治权利能

7、力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。b法人的权利能力与公民的权利能力不同：一般而言，法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。其内容和范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。行为能力行为能力，是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。认定公民有无行为能力的标准：a能否认识自己行为的性质、意义和后果。b能否控制自己的行为并对自己的行为负责。公民民事行为能力的种类a完全行为能力人，指达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的公民。b限制行为能力人，指行为能力受到一定限制，只具有部分行为能力的公民。c无行为能力人，指完全不能以自己的行为行使权利

8、、履行义务的公民。法人的行为能力与公民的行为能力的区别a公民的行为能力有完全与不完全之分；而法人在成立宗旨和业务范围之内具有完全行为能力，在成立宗旨和业务范围之外无行为能力。b公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的；法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。【知识模块】 法律关系4 【正确答案】 法律责任与法律义务有密切的关联，但又有一定的区别。(1)法律责任与法律义务的联系 法律义务通常是指主体根据法律的规定或合法的约定必须作为或不作为，通常针对一般的社会主体设立。而法律责任是指一种特殊义务，通常是针对特殊主体设定的，具体是指一方由于违反了法定义务或约定的义务从而产生一种新的特定义

9、务。如果将法律义务称为第一性义务，那么可以说，法律责任是一种违反法律义务产生的第二性义务。(2)法律责任与法律义务的区别法律责任针对的是特定的主体，具体是指违反了法定义务或约定义务的主体；法律义务针对的是一切社会主体，具有相当的广泛性。法律责任通常具有惩罚性，即法律责任是针对第一性的义务没有被履行而进行救济、制裁；法律义务是作为与法律权利相对应的法律的重要调控手段，一般不具有制裁性。法律责任的产生是以法律义务为前提，没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。【知识模块】 法律责任5 【正确答案】 道义责任与社会责任都是对法律责任的本质问题所提出的不同理论，但两者有很大差别：(1)道义责任论是以哲

10、学和伦理学上的非决定论亦即自由意志论为理论基础的。它假定人的意志是自由的，人有控制自己行为的能力，有自觉行为和行使自由选择的能力。由此推定，违法者应对自己出于自由意志而做出的违法行为负责，应该受到道义上的责难。对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。(2)社会责任论是以哲学和伦理学上的决定论为理论基础的。它假定一切事物(包括人的行为)都有其规律性、必然性和因果制约性。由此推断，违法行为的发生不是由行为者自由的意志，而是由客观条件决定的。因而只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的有无和轻重。确定和追究法律责任，一方面是为了维护社会秩序和社会存在；另一方面是为了使违法者适应社

11、会生活和再社会化，这就是法律责任的本质。(3)道义责任论正确地揭示了行为的主观因素的作用，却忽视了社会环境对行为的方式的巨大影响；社会责任论正确揭示了行为发生受制于一定的客观条件，却忽视了行为人主观因素的重要作用。(4)从历史哲学和法律哲学的角度上看，道义责任论所理解的个人，是一种脱离了特定社会关系和社会环境的孤立的个人；社会责任论则完全否认了个人在社会整体面前的相对独立性和主观能动性。【知识模块】 法律责任6 【正确答案】 法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。责任的一般构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四方面：(1)责任主体责任主体是指因违反法律、

12、约定或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。违法、违约首先是一种行为，没有行为就没有违法或违约，而行为是由人的意志支配的活动，因此，实施违法或违约必须有行为人。但是，并非任何人都可以成为违法行为或违约行为的实施者，没有行为能力的人就不可能成为实施违法行为或违约行为的人。(2)违法行为或违约行为违法行为或违约行为在法律责任的构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。作为是指人的积极的身体活动，直接做了法律所禁止或合同所不允许的事自然要导致法律责任。不作为是指人的消极的身体活动，行为人在能够履

13、行自己应尽义务的情况下不履行该义务，例如不做法律规定应做的事或不做合同中约定的事，也要承担法律责任。区分作为与不作为，对于确定法律责任的范围、大小具有重要意义。(3)损害结果一般情况下，损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。损害结果可以是对人身的损害、财产的损害、精神的损害，也可以是其他方面的损害。损害结果表明法律所保护的合法权益遭受了侵害，因而具有侵害性。同时，损害结果具有确定性，它是违法行为或违约行为已经实际造成的侵害事实，认定损害结果时一般根据法律、社会普遍认识、公平观念并结合社会影响、环境等因素进行。损害结

14、果是由一定的因果关系所引起的。在这个意义上讲，因果关系是归责的基础和前提，是认定法律责任的基本依据。(4)主观过错主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。主观过错包括故意和过失两类。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态。过失是指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。需要注意的是，某些法律责任的构成仅要求这四个方面中的若干要素而非全部。【知识模块】 法律责任7 【正确答案】 (1)法律规范、法律行为、法律关系与法律责任的含义法律规范是由国家制定

15、或认可的、逻辑上周全的、具有普遍约束力的行为规则，它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，并以国家强制力作为实施的保障。法律行为是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。(2)法律规范、法律行为、法律关系与法律责任等范畴之间的逻辑关系法律行为显著特征就是具有法律性，法律性有两个表现：a法律行为由法律规定、受法律调整，而调整和规定法律行为的就是法律规范。法律规范规定了一定的

16、行为模式，规定人们哪些行为能为、哪些行为不能为，并对法律行为进行肯定性或否定性的评价。b法律行为能够产生法律效力，或产生法律效果，即法律行为往往是交互性的，处在一定的法律关系中，法律行为能够引起人们之间权利义务关系的产生、变更或消灭。结果是法律行为的外在方面，法律行为必须要有结果。判断法律行为结果，要从法律角度进行评价，即由法律规范根据结果确定行为是合法还是违法的，如果是违法的，则行为人要承担一定的法律责任，所以违法的法律行为，包括违约行为(法律对其否定性的评价) 会导致法律责任的产生。法律关系是法律调整的社会关系，法律规范的存在是法律关系形成的前提。任何一种具体的法律关系都是以相应的法律规范

17、的存在为前提的。法律关系形成、变更和消灭的一个原因就是法律行为。法律关系是有国家强制力保障的社会关系。法律关系的任何一方如果无理拒绝或迟延履行义务，另一方有权请求国家有关机关责令对方履行义务或承担由于未履行义务而产生的法律责任。所以，对法律关系的无理的不合法的破坏会导致法律责任的产生。责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用，它的基本要求为：作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定；违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的法律责任。法律规范规定法律关系、并对法律行为作出法律层面的评价，并直接规定法律责任的产生及适用

18、。法律行为存在于法律关系中，并引起法律关系的形成、发展和消灭，受法律规范的评价，如果法律规范对法律行为作出否定性的评价，则导致法律责任的产生。法律关系以法律规范的存在为前提，有时会因法律行为而产生、发展、消灭，对法律关系的无理的不合法的破坏将会导致法律责任的产生。【知识模块】 法律责任8 【正确答案】 在不对法律程序进行价值分析的一般形态上，法律程序概念包含如下要点：(1)法律程序具有法律上的意义。其不像民俗习惯、宗教典礼、社团仪式那样任意、松散，而是由既定法律加以规定的主体做出法律决定的法律依据，与实体性法律规定一样具有规范性、概括性、确定性、稳定性、强制性、普遍约束力和不得违反的属性，特别

19、在公权力行使的领域。(2)法律程序旨在作出法律决定。“ 程序的目的和功能是形成决定” ，其重点不是法律决定的内容、处理的结果，而是这一决定本身经由何种过程和方式被作出，因而，“程序的内容无非是决定的决定而已” 。立法、行政、司法、调解和仲裁程序等都旨在通过一个程序上的选择过程形成一定的法律上的决定。这些经由程序所形成的决定本身也可能是程序性的。因而，把法律程序界定为“实现实体权利义务的手段”是有局限的。(3)法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为。程序在日常解释中常被界定为“按时间先后或依次安排的工作步骤” ，法学界也长时间从步骤、次序的角度界定程序。但法律上的程序并不就单个主体无需与他人

20、交涉互动只需直接由自己做出法律决定而设置步骤、次序，而是针对复数的主体为做出相互关涉或共同性法律决定而设置的交涉性制度。选举、立法、行政、司法程序都指向行为的相互关涉或互动，民商事法律程序也主要及于需要由复数主体互动交涉的行为领域。(4)法律程序是在法定时间和空间中展开的。法定时间要素包括时序和时限：前者是法律行为的先后顺序，后者是法律行为所占时间的长短。法定空间要素包括空间关系和行为方式：前者是主体及其相互行为的确定性和相关性；后者是法律行为的表现方式。(5)法律程序具有形式性和相对独立性。程序本身是形式，就其达到的最后目的而言，它是伴随时间而经过的活动过程和活动方式，一般体现为非人格化的同

21、样情况同样处理。程序的形式性还表现在其本身的时空特点、言行特点、仪式特点和器物特点方面。程序的形式性对于人们建立关于法律和社会生活的理性预期是有益的，即使在实体法不正义的情形下。法律程序不是简单的工具或形式，它还具有相对独立的意义，表现在：法律程序的合理性有其自身的评判标准；在程序制度的发展史上，法律程序的不少方面能保持相对稳定性和延续性；程序传统可自成一派；程序还具有某种仪式性、象征性。(6)法律程序可以进行价值填充。法律程序具有形式性和技术性，相对于其所形成的法律决定的结果说来是中立的。但并不意味着程序不可以进行价值填充。【知识模块】 法律程序9 【正确答案】 法律程序对法律行为的调整方式

22、有以下几种：(1)分工。法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。如在诉讼程序中，法官行使审判权，陪审员、辩护人、公诉人等各司其职，避免越俎代庖。陪审员对于法官既是一种配合、又是一种牵制的角色；辩护人和公诉人对于诉讼当事人来说，则是平等发言、争辩的代表。缺乏分工或者分工不充分的程序在功能实现上是有缺失的。(2)抑制。通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性。如以分级式的审判阶梯来完成审判任务，比只经过一审更可能抑制法官判断的随意性。又如让行政相对人直接参加到行政决定程序中为自己的行为进行申辩，可以在相当程度上限制行政主体的恣意。(3)导向。通过程序的时空要素指引人们的法律行为依照一定

23、的指向和标准在时间上延续、在空间上展开。一方面，程序为人们个别而具体的行为提供统一、标准模式以克服行为的个别化和非规范化；另一方面，程序的导向机制还能指示人们的行为在时间和空间上有秩序地连贯和衔接，避免法律行为的中断。(4)缓解。通过法律程序的时空要素缓解人们原先的行为与心理冲突，消解紧张气氛，为冲突解决提供有条不紊的秩序条件。一方面，程序使当事人不可能发生激烈的外部对抗和冲突，既然选择了程序，也就抛弃了野蛮和无序，选择了文明和有序。另一方面，通过程序形成了一个解决复杂争端的相对隔音的空间，使人们之间复杂的社会关系从进入程序起就与社会相对隔离，简化为单一的程式化关系，既排斥了原有的社会角色，又

24、排斥了其他非程序因素。(5)感染。法律程序的仪式性、象征性和由其带来的神圣性会感染人的心态和情绪，使主体产生心理上的无意识的服从。尽管没有外在压力，但程序能使人的情绪、情感自然地受到影响，不知不觉地遵循相应的行为模式。【知识模块】 法律程序10 【正确答案】 正当程序既具有工具性价值，更具有内在的独立价值。工具性价值往往指其在实现好结果如在形成一项表达民意的立法、合理的行政决定或公正的司法判决方面的有用和有效，这种工具性价值还可细分为功利性的和道义性的：前者如实现效率、增进福利等，后者如发现真实、解决争端、恢复秩序、制约权力、保障权利、实现公正、提升法律权威等。内在的独立价值根本上指的是由马修

25、所阐发的“尊严价值 ”。在统合的意义上，可将正当程序的主要价值概括如下：(1)促进实体目标的实现这包含三层意思：这些实体目标，应是法治社会所追求的，如立法对民意的体现、对社会生活需求的满足、对利益和负担的公平分配；行政决定对行政相对人意见和主张的考虑、对秩序的维护、对效率的促进；司法判决对真实的发现、对纠纷的解决、对违法的惩治、对秩序的恢复、对权利的补救、对正义的实现等。以参与、中立、对等、理性、自治和及时终结性为要素的正当程序对这些目标实现的促进是最大程度的。正当程序是通过其过程本身的正当来实现这些实体目标的，通过过程本身的正当实现结果的正当，是法治重要的品德。(2)增进效益和福利一个能够保

26、证充分参与、对等、中立、理性交涉、自治和及时终结性的正当程序，可在限制恣意的同时提供理性选择的自由和纠错的可能，故而可在最少“直接耗费”的条件下将“ 错误耗费” 降到最低，使得冲突的解决不仅是有效的，而且是有效率和效益的。同时，在经由正当程序产生的决定可以获得较高认同和接受的意义上，正当程序所促进的效益不止是经济的，也是社会的。(3)限制权力恣意以保障权利正当程序内在地具有通过分权限制权力恣意的特性：对立面的设置、角色的分派、程序的分化和中立以及由它们所带来的功能自治，是一种决定权分散的权力牵制结构；程序的公开、理性、当事人在信息对等基础上对程序的充分参与及其对结果的实质性影响，构成对决定者或

27、程序指挥者进行制约的力量。程序对权力恣意的限制并不以对自由选择的排斥为代价，相反，正当程序既限制恣意又不排斥理性自由选择，在保障参与性程序权利实现的同时也使实体权利实现获得最大可能，因应了现代法治控制权力、保障权利的需求，也是程序控权在当代已成实体控权模式之外一种重要模式的缘由。(4)保证决定的正当化正当程序具有说服和证明的力量，其不仅有助于实现实体结果，而且可以使经由程序做出的决定或选择正当化，具有权威性、有效性和可接受性，获得普遍的确信和承认。在正当程序得以实施的前提下，程序确实能够发挥赋予决定结果以正当性的作用。这包括：一方面使蒙受不利结果的当事人不得不接受该结果的作用，这不是来自决定内

28、容的“ 正确”或“没有错误”等实体性理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性中产生出来的；另一方面过程本身的直观公正对社会整体也产生正当化效果，即所谓“ 看得见的正义 ”之意。不仅如此，一个充分参与、理性交涉、公开论辩的程序，一个各方主张或异议都得到充分表达、相互竞争的多种价值或利益都得到综合考虑和平衡的程序，可以在最大程度上吸收不满、缩小事后怀疑和抗议的余地、减少决定者事后被诉追的风险，进而获得由程序正当化带来的决定或选择的正当化。这种由过程的正当证明结果的正当是法治的合理性所在。(5)对尊严的尊重这是正当程序内在的独立价值，是其离开结果甚至离开对结果的正当性证成的独立价值。人的尊严一般可理

29、解为独立、自主、平等和对私域的尊重，尽管程序在促成实体目标及其正当化方面也体现了对人的这种尊严的尊重，但作为独立价值，这里所强调的是离开关于结果的判断，正当程序自身所内蕴的对于人的尊严的尊重：对立面的设置、角色的分化和独立、理性论辩的程序安排以及基于论辩交涉的决定权分散，是对人独立自主地位的承认和确证；利益受决定影响的程序参加者平等地参与决定制作过程，实质性地影响决定，是人作为自主、负责的理性和道德主体被尊严对待的制度性表达；中立的决定者、平等的发言机会、对等的信息武装，是对程序参加者拥有平等人格和尊严的承认和尊重；程序的公开和信息的充分，是不将人视作可随意处置的客体，而将之视为可自主地根据信

30、息进行理性判断和预期的自治主体的制度装置；同样，因为对个人私生活选择、私德空间、私生活安宁和私人信息的尊重，才有了公开原则的例外，以及对公权行使者职业操守的特殊要求。正当程序对尊严的尊重是正当程序内在道德性的根据。【知识模块】 法律程序11 【正确答案】 法起源的一般规律主要有：(1)法的起源的根本原因是社会生产力的发展。法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起整个上层建筑包括调整社会关系的社会规范的变革，以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动所

31、决定的，具有客观的历史必然性。这就是法的起源的根本原因。(2)法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。国家和法是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。随后，在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为对每个氏族成员都有约束力的、并且具有特殊强制力的习惯法。这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生。习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。随着社会的进一步推进，法律科学的进一步发展，习惯法又发展为国家进行的广泛立法，出现了更为完善的法律形式成文法。法的起源的从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展过程，同时也就是一个对人们行为

32、从个别调整到规范性调整的过程，是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。(3)法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。【知识模块】 法的历史12 【正确答案】 (1)产生方式不同原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的。法律是由国家有意识地制定或认可的，是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益，并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。(2)体现本质不同原始社会习惯

33、体现氏族全体成员的共同意志，反映人们之间利益的一致性和平等关系。法反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。(3)适用范围不同原始习惯限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效，与地域无关，遵循“属人主义 ”原则。法按地域划分其适用范围，遵循“属地主义”原则。(4)调整内容不同原始人依习惯而行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。(5)实施方式不同原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施。因此，不具有国家强制性。法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施，具有国家强制性。(6)历史使

34、命不同原始社会习惯调整社会关系的目的，在于维系氏族的血缘关系，维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益。原始习惯具有平等性，无政治色彩。而法调整社会关系的目的，在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。法律带有强烈的政治倾向。【知识模块】 法的历史13 【正确答案】 (1)中国社会主义法律制度的本质当代中国法律制度属于社会主义历史类型，因此，它具有与其他法律制度根本不同的本质规定性。所以以当代中国法律制度为代表的社会主义法的本质主要体现在以下四个层面：从阶级属性的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现。以

35、工农政治联盟为基础，农民阶级同样是国家的主人，因此，当代中国法律制度也必然要体现农民群众的基本要求。此外，由于中国新民主主义革命和社会主义革命与建设的特定历史背景，在我国还存在着广泛的爱国统一战线，工人阶级和农民阶级之外的拥护祖国统一的爱国者，也是人民的一部分，他们的合理要求和愿望，也应在法律上加以肯定和确认。从产生方式和存在方式的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是民主立法程序中形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志。按法治的原则，人民的意志上升为法律的过程，就是在民主立法的程序中寻求共识，最后形成集中的意志即统一的国家意志的过程。在这一过程中，少数必须服从多数，多数也必须尊

36、重少数，任何人都只能按民主立法的程序和原则来行事。国家意志也不全都以法律的形态而存在。国家意志只有存在于各种法律渊源之中的、以行为规范的形式表现出来的国家意志才是法。从生产方式的层面上看，当代中国社会主义法律制度最重要的本质规定性在于它的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务，为最终消灭剥削，消除两极分化和实现共同富裕服务。目前，我国还处于社会主义的初级阶段，生产力水平与发达国家相比有较大差距，综合国力亟待增强，人民物质文化生活水平必须进一步提高。所有这一切，决定了我国法律制度的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务，为最终消灭剥削、消除两极分化，实现共同富裕服务。从社会作用的层面上看，当代中

37、国法律制度最重要的本质规定性在于它是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则。我国法律制度是引导和保障社会主义市场经济建设、民主政治建设、精神文明建设顺利发展的权威性准则，是引导和保障对外开放、维护和促进世界和平与发展的权威性准则。(2)我国社会主义法律制度的特征阶级性与人民性的统一。我国的社会主义法律制度在本质上仍然具有阶级性，它是取得政权的工人阶级及其领导下的农民阶级和其他人民群众意志和利益的体现。但我国法律制度的阶级性和人民性不是对立关系，而是一致关系，它的阶级性正是通过对全体人民的共同意志和利益加以确认而表现出来的。国家意志与客观规律的统一。我国社会主义法律制度反映的

38、不是少数人狭隘的特殊利益，而是全体人民的共同利益，而这种共同利益的具体内容随着社会的发展变化也在相应地发展变化，它与历史发展的基本方向和基本规律是一致的。因此，国家意志和客观规律就能够始终在社会发展过程中保持一种实质的动态性统一。权利确认与权利保障的统一。我国的法律制度是建立在社会主义经济基础之上的，因此，它一方面能够确认每个公民的平等权利，另一方面也能够为实现这种平等权利提供大体平等的保障条件。强制实施与自觉遵守的统一。我国的法律制度在一般情况下多数人民群众都能自觉遵守法律，只是针对少数人的违法行为国家强制力才会出现。一国与两制的统一。目前，以一个社会主义的中华人民共和国政权为统一前提，已经

39、形成以大陆社会主义法律制度为主体，在香港实行具有英美法系传统的资本主义法律制度，在澳门实行具有大陆法系传统的资本主义法律制度的格局。国情与公理的统一。当代中国的法律制度必须反映并适合中国的国情，所谓法律要符合客观规律，首先就体现在这一点上，否则，设计得再完美的法律制度也不能真正发挥作用。同时，中国又是在社会主义制度下实行市场经济和民主政治的国家，而市场经济和民主政治都具有内在的一般规律，这就决定了当代中国法律制度在发展和完善的过程中必须把反映国情和反映现代法制公理统一起来。【知识模块】 法的历史14 【正确答案】 从世界各国法律演进的历史过程来看，法律演进体现出了如下一些基本规律：(1)社会发

40、展引导和促进法律演进，它们是决定和推动法律演进的最终力量。但法律演进与社会的整体发展又是相互适应的。一方面，法律演进由社会发展所驱动，是社会发展的结果。没有经济的发展、政治的发展和文化的发展，法律演进既无必要，也不可能。另一方面，法律演进对社会发展也起着引导、保障和推动作用。(2)从技术的角度来看，法律演进体现为法律规范、法律制度及法律适用程序与技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实质(实体) 公正到特别追求形式(程序) 公正，这样一个长期的、缓慢的发展过程。(3)从法律内容及其价值

41、蕴涵来看，法律演进体现为从特别注重法律义务附加的优先性到在价值蕴涵上以法律权利优先的法律权利义务的平衡配置，或者说，法律演进在内容上体现为从“ 义务本位 ”到“权利本位”的价值观念与法律规范和法律制度的转型过程。(4)综合来看，法律在演进过程中，其根本的动力的确在于一个社会内部需求的增长、进化和发展，但也离不开外部环境因素的推动。法律演进既有社会自然进化的成分，又有社会理性建构的成分；既有本土化的内容，又有国际化的影响。(5)在形式上，法律演进体现为独立法律体系从自我确证的封闭式发展到互有差异的多元法律体系彼此交流与融合的开放式演进、发展过程。(6)在具体途径上，法律演进体现为对于历时性的由本

42、国历史形成的法律传统的自觉与不自觉的继承、对于共时性的其他国家和社会现存法律的借鉴或者移植以及立足于本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。(7)在法律演进的推动力方面，宗教是一个绝对不能忽视的重要因素。在任何一个社会，宗教不仅仅是基督教、伊斯兰教、佛教等世界性的大宗教，而且还有那些在某一个社会甚至该社会的不同区域具有影响的各种小的宗教或者宗教派别对于法律演进既具有宏观的又具有微观的、既具有明显的又具有潜在的、既具有消极的又具有积极的重要影响。【知识模块】 法律演进15 【正确答案】 新法律之所以可以而且必然要批判地继承旧法律中的某些因素，其主要原因在于：(1)社会生活条件的历史延续性决

43、定了法律继承性的客观存在从根本上说，法律继承性的依据在于社会生活条件的延续性与继承性。人类社会每一个新的历史阶段开始时，都不可避免地要从过去的历史阶段中继承下来许多既定的成分。生活于现实社会的一代人只能在历史留给他们的既定条件所允许的范围内重新塑造社会的形象和书写他们的历史。法律是社会生活的反映。尽管这种反映是通过人类的意识做出的，尽管立法者在表现社会生活条件时有一定范围的选择自由，但是，只要那些延续下来的生活条件在现实的社会中具有普遍意义，那么，反映这些生活条件的既有规则就会或多或少地被继承下来并被纳入新的法律体系之中。(2)法律的相对独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性法律作为社会意识

44、或社会上层建筑的组成部分，它的产生和发展决定于社会存在或经济基础。在这个前提下，又必须承认法律的相对独立性。法律的相对独立性是社会意识相对独立性的体现。而所谓社会意识的相对独立性，是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律，这就是，每一历史时期的社会意识及其诸形式都同它以前的成果有着继承关系。每一个社会的特定的意识形态，无论就其内容还是形式来说，都有两个来源：在内容上，主要是反映现实的社会存在、社会经济形态，同时也保留着历史上形成的对过去的社会存在的某些意识和材料；在形式上，主要是从过去继承下来的方式、方法和手段，同时又根据新的内容和条件对它们加以改造、补充和发展，并

45、增添了某些新的具体形式。(3)法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性法律作为社会调整或控制的技术，是人类对自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系及其客观规律的科学认识的结晶。认识成果不管形成于何种社会，有何特定的时代性、阶级性和社会性，都是人类认识的成果和人类文明的标识，具有超越时空的长久而普遍的科学性、真理性和实践价值。(4)法律演进的历史事实也验证了法律的继承性法律继承不只是一个理论上可以说明的问题，也是一个实践上可以验证的问题。不仅私有制即剥削阶级类型的法律之间可以继承，社会主义法律也可以而且必然要批判地借鉴前社会主义社会的法律。【知识模块】 法律演进16 【正确答

46、案】 为了促进法律的健康演进，在法律移植的过程中必须注意以下方面：(1)要注意国外法 (供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性，要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的“组织” 或“器官”变异。(2)要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化”。(3)要注意法律移植的优选性。法律移植如同引进技术和设备，必须采用“优选法”。世界上有许多国家的法律可资借鉴

47、，这就有一个选择移植对象的问题，只有优中选优，移植过来的法律才可能是最成熟、最先进、最实用的法律。但这种“优选法”的适用必须立足于本国、本社会的现实国情。(4)要注意法律移植的超前性，即移植国外法，无论是某一国家的法律，还是国际法和国际惯例，都要面向未来，面向现代化，前瞻世界法律演进和发展的趋势。移植的时候，要对外来法进行必要的改进，这样才能保持本国法的稳定性和进步性。要做到以上诸方面，前提是对外国法和国际法开展比较研究，对被移植的法律有充分了解和深刻理解，有科学的鉴别和真实的评价，有在此基础上的能动设定和理性选择。【知识模块】 法律演进17 【正确答案】 法制改革的内容是非常广泛的，涉及法律

48、制度的硬件成分和软件成分以及法律制度的表层现象、深层结构与实质内涵。但就我国当前的法制改革而言，最重要是政法体制的改革、法律体系的重构和法律精神的转换。(1)政法体制的改革这实际上就是关于社会基本结构的以宪政制度安排为目标的改革，其核心在于真正全面确立法律在一个国家或社会中的至上地位与最高权威，整个社会一体遵循“法律的统治 ”。要真正理顺各级党委与立法机关、执法机关和司法机关的关系，调整党的政策与国家法律的关系。在贯彻党的政治领导和思想领导的前提下，由法律机关独立负责地行使其立法、执法和司法的职能。与此同时，要通过正常的法律程序加快由政策一法律并存并重的二元结构向法律至上的一元结构转变，要加大

49、把党的意志转化为国家意志、把政策上升为法律的力度。要真正理顺立法、执法、司法等法律系统和机构之间的关系，以及各法律系统和机构内部上下左右的关系，大力改革法律机关设置、组织、管理和运行的制度和程序。在政法体制改革中，当前最重要的是司法改革，其核心内容乃是实现司法的真正独立司法权力独立于其他权力、司法机构独立于其他机构，司法权统一但各级司法机构彼此相互独立而不存在上下级关系，司法官员彼此平等独立。(2)法律体系的重构这种法制改革的重心体现在两个方面：调整各法律部门在法律体系中的地位，重新认识它们各自的作用。特别是为了适应建立社会主义市场经济体制和经济秩序的需要，必须重新认识并调整公法与私法的关系。要改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制，即从罪与罚的强制性调整方式转换为权利和义务的协调性调整方式，而且进一步从义务本位转变为权利本位，从治民为主到吏民共治。(3)法律精神的转换这是我国法制改革最深层、最彻底的方面，也是法制改革的重心和难点。法律的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。传统法律的精神是自然经济或计划经济的产物，是与人治体制相适应的。现代法律的精神是与市场经济和民主政治的