【考研类试卷】专业基础课-民法学-16及答案解析.doc

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1、专业基础课-民法学-16 及答案解析(总分：112.02，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：15，分数：15.00)1.根据我国婚姻法的有关规定，下列财产应当认定为在婚姻关系存续期间，属于夫妻共有财产的是 _ 。（分数：1.00）A.夫或妻一方专用的生活用品B.夫或妻一方获得的专利权使用费C.夫或妻一方获得的人身伤害损害赔偿金D.夫或妻一方因接受遗赠获得的财产2.所有权不属于 _ 。（分数：1.00）A.支配权B.绝对权C.身份权D.财产权3.属于从物权的是 _ 。（分数：1.00）A.地上权B.水佃权C.地役权D.典权4.根据合同法的有关规定，下列选项中，属于有效条款的是 _ 。

2、（分数：1.00）A.某商场在销售电视机时声称：由于电视机打折销售，故不包修、包退和包换B.商场门口公告：商场有权对顾客带人商场的皮包进行查看C.出租车司机向乘客表示：乘坐本车，乘客受伤自负其责D.修车店的注意事项：汽车丢失，折价赔偿5.诉讼时效中止的事由是 _ 。（分数：1.00）A.不可抗力B.起诉C.申请仲裁D.请求6.根据商标法的有关规定，商标注册申请人获得商标专用权的起算时间是 _ 。（分数：1.00）A.核准注册之日B.提出申请之日C.首次使用商标之日D.公告之日7.2007 年 10 月 10 日，甲向乙借款 2000 元，同时签订了一份质权合同，约定甲于同年 10 月 13 日

3、将一头受胎的母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。稍后，母牛生下牛犊一头。根据上述情形，下列选项中表述正确的是 _ 。（分数：1.00）A.质权合同生效时间为 2007 年 10 月 10 日B.牛犊应当归乙所有C.质权合同生效时间为 2007 年 10 月 13 日D.牛犊应当归甲所有，乙应当将牛犊还给甲8.可以适用留置权这一担保方式的债权是 _ 。（分数：1.00）A.合同之债B.侵权行为之债C.无因管理之债D.不当得利之债9.可撤销婚姻的法定事由是 _ 而结婚。（分数：1.00）A.受胁迫B.受强制C.因重大误解D.受欺诈10.根据我国著作权法的规定，下列智力创作成果中不属于作品的是 _ 。

4、（分数：1.00）A.讲稿B.魔术C.地图D.杂技11.甲挑唆乙(甲、乙均已成年)去打正在熟睡的狗，狗被激怒后追乙，恰巧丙经过，乙便躲在丙的身后，狗将丙咬伤。根据侵权责任法的有关规定，下列表述错误的是 _ 。（分数：1.00）A.丙有权要求狗的主人承担侵权责任B.丙有权要求乙承担侵权责任C.丙有权要求甲、乙承担连带侵权责任D.丙有权要求甲、乙承担侵权责任，但无权要求狗的主人承担侵权责任12.下列选项中有关主物和从物的表述，错误的是 _ 。（分数：1.00）A.主物所有权转移，从物所有权也随主物的所有权发生转移，除非当事人之间有相反的约定B.标的物的主物不符合合同约定导致合同被解除的，解除合同的

5、效力及于从物，除非当事人之间另有约定C.对主物设定抵押权的，从物也应当一并抵押D.动产质权的效力及于主物的从物，无论从物是否移转占有13.债的主体是指参与债的法律关系的当事人，包括债权人和债务人，在任何情况下 _ 。（分数：1.00）A.债权人是特定的，债务人是不特定的B.债权人和债务人都是特定的C.债权人和债务人都是不特定的D.债权人是不特定的，债务人是特定的14.不动产物权的权利变动，通常以 _ 为公示方法。（分数：1.00）A.交付B.占有C.登记D.合意15.既可以成为大陆法系国家的社团法人，又可以成为我国的社会团体法人的是 _ 。（分数：1.00）A.中国法学会B.残疾儿童基金会C.

6、养老院D.某股份有限公司二、多项选择题(总题数：10，分数：17.00)16.委托合同属于 _ 。（分数：2.00）A.有偿合同B.诺成合同C.双务合同D.要式合同17.法定抵销应当具备的条件是 _ 。（分数：2.00）A.须二人互负债务、互享债权B.须双方债务种类相同C.须双方债务均到履行期D.须双方债务均非不得抵销之债务18.法人的权利能力与自然人的权利能力相比较，下列表述正确的是 _ 。（分数：2.00）A.享有的时间不同B.享有的范围不同C.享有的依据不同D.完全相同19.下列关于探望权的表述正确的是 _ 。（分数：2.00）A.探望权的行使必须以支付必要的抚养费为前提B.子女成年的探

7、望权消灭C.互通电话属于探望全权的行使方式之一D.中止探望权必须经过人民法院判决20.根据合同法的有关规定，下列行为中，应当认定为要约的是 _ 。（分数：1.00）A.甲发布的广告声称：如果有人拾得他丢失的皮包后能物归原主，将获酬金 5000 元B.乘客乙刷卡后乘坐公交车C.商场丙发布广告称：本商场有冰箱出售，欲购从速D.商店丁将商品明码标价后陈列于柜台中21.甲公司获得一项外观设计专利，乙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的所为的下列行为，属于侵犯专利权的是 _ 。（分数：1.00）A.使用乙公司制造的该专利产品B.销售乙公司制造的该专利

8、产品C.许诺销售乙公司制造的该专利产品D.使用甲公司制造的该专利产品22.关于抵押权的特征，下列表述正确的是 _ 。（分数：2.00）A.具有从属性B.具有独立转让性C.具有不可分性D.具有物上代位性23.下列选项所列的情形，可以适用于单务合同的有 _ 。（分数：1.00）A.不安抗辩权B.预期违约C.保证担保D.撤销权24.下列债权请求权适用 1 年期的诉讼时效的是 _ 。（分数：2.00）A.甲从商店购回暖瓶装水爆炸而要求商店赔偿的B.甲从商店购回暖瓶因不保温而向商店主张违约责任的C.甲因乙租房未付租金而要求支付的D.甲因被乙所伤要求乙支付医药费的25.根据我国担保法规定，担保物权包括 _

9、 。（分数：2.00）A.抵押权、质权和典权B.抵押权、质权和留置权C.抵押权、质权、典权和留置权D.抵押权、典权和留置权三、简答题(总题数：5，分数：29.00)26.简述防御商标与联合商标的区别。 （分数：6.00）_27.简述不当得利的概念和成立条件。 （分数：5.00）_28.保证具有哪些法律特征? （分数：6.00）_29.简述无权代理与表见代理的区别。 （分数：6.00）_30.简述租赁合同与融资租赁合同的区别。 （分数：6.00）_四、论述题(总题数：1，分数：8.00)31.张某因出国进修需要离家一段时间，就把宠物狗“豆豆”托付给邻居王某临时照看。后来由于王某不擅长喂养小动物，

10、就把小狗卖给了廉某，张某回国后发现“豆豆”被卖给了廉某，就以“物权具有追及效力”为理由，要求廉某返还小狗“豆豆”。 试分析张某的主张能否成立。 （分数：8.00）_五、案例分析题(总题数：1，分数：10.00)2006 年 10 月，刘某(女)与宋某(男)结婚时签订书面协议，约定婚后所得财产归各自所有，各自对外所欠的债务都由各自清偿。婚后，由于宋某经常赌博、酗酒而欠下债务 7 万余元。刘某为此经常规劝宋某改邪归正，但宋某非但不听，还经常打骂刘某。一日，因宋某酗酒晚归，刘某与宋某再起争执，宋某一记耳光导致刘某右耳失聪。刘某忍无可忍，最终于 2008 年 2 月向法院起诉离婚。经查，刘某和宋某拥有

11、下列财产：住房一套，此房产于 2005 年登记于宋某名义下；汽车一部，该汽车系刘某和宋某共同在 2007 年从经销商处购得；存款 4 万元，存折上的储户名称是刘某。二人共同生活期间欠张某 3 万元钱，对于刘某与宋某结婚期间的约定，张某并不知情。二人婚后还生有一子宋嘉，二人都想争当宋嘉的监护人。问：（分数：10.02）(1).如何认定夫妻拥有财产的归属?（分数：1.67）_(2).法院在调解不成时是否应当判决刘某和宋某离婚?为什么?（分数：1.67）_(3).对于宋某因赌博、酗酒欠下的 7 万元债务应当如何认定和处理?为什么?（分数：1.67）_(4).对于欠张某的 3 万元债务，应当如何认定?

12、为什么?（分数：1.67）_(5).如果法院判决离婚，则如何确定宋嘉的监护人?为什么?（分数：1.67）_(6).如果刘某在离婚诉讼中提起精神损害赔偿?法院能否支持?为什么?（分数：1.67）_六、辨析题(总题数：2，分数：13.00)32.张某某是甲有限责任公司的最大股东，并出任了甲公司的董事长。后来张某某以甲公司的名义与乙公司签订一份购销合同，约定甲公司向乙公司订购 2 万吨化肥，货款为 1600 万元，乙公司在合同签订后 20天内交货，甲公司于交货后 10 天内付清货款。合同成立后，乙公司如期交货，甲公司却未按期付款。待乙公司追偿债务时，发现甲公司已成为一个空壳，账上仅剩下 50 万元。

13、乙公司向法院起诉，要求张某某承担赔偿责任。张某某以股东对有限责任公司的债务仅以出资为限承担有限责任为由，拒不承担赔偿责任。问：张某某的理由能否成立?试运用民法原理并结合我国有关法律规定加以分析。 （分数：8.00）_33.民间有一种说法，所谓“无知者无畏，不知者不怪”。试用物权法和侵权法的原理以及有关知识对该说法加以辨析。 （分数：5.00）_七、法条分析题(总题数：2，分数：20.00)34.中华人民共和国民法通则第 123 条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承

14、担民事责任。” 试分析该条法律规定。 （分数：10.00）_35.中华人民共和国合同法第 48 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”试分析该条法律规定。 （分数：10.00）_专业基础课-民法学-16 答案解析(总分：112.02，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：15，分数：15.00)1.根据我国婚姻法的有关规定，下列财产应当认定为在婚

15、姻关系存续期间，属于夫妻共有财产的是 _ 。（分数：1.00）A.夫或妻一方专用的生活用品B.夫或妻一方获得的专利权使用费 C.夫或妻一方获得的人身伤害损害赔偿金D.夫或妻一方因接受遗赠获得的财产解析：解析 根据婚姻法第 17 条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，这些财产包括：工资、奖金；生产、经营收益；知识产权的收益等。故选 B 项。根据婚姻法第 18 条的规定，A 项、C 项和 D 项属个人财产。注意：第一，婚姻法第 17 条和第 18 条的规定属于常考知识点，考生务必熟悉。第二，一般而言，在婚姻关系存续期间，夫或妻一方因法定继承获得的遗产属于夫妻共有财产，而夫或妻一

16、方因遗嘱或者因接受遗赠获得的财产属于夫或妻一方的个人财产。2.所有权不属于 _ 。（分数：1.00）A.支配权B.绝对权C.身份权 D.财产权解析：解析 所有权属于主物权、完全物权、绝对权、对世权、支配权、财产权。3.属于从物权的是 _ 。（分数：1.00）A.地上权B.水佃权C.地役权 D.典权解析：解析 所有权和除了地役权之外的用益物权为主物权；担保物权和地役权为从物权。4.根据合同法的有关规定，下列选项中，属于有效条款的是 _ 。（分数：1.00）A.某商场在销售电视机时声称：由于电视机打折销售，故不包修、包退和包换B.商场门口公告：商场有权对顾客带人商场的皮包进行查看C.出租车司机向乘

17、客表示：乘坐本车，乘客受伤自负其责D.修车店的注意事项：汽车丢失，折价赔偿 解析：解析 本题考查的是格式条款。A 项违反了消费者权益保护法有关“三包”的规定。B 项违反了人权和人格尊严保护的规定。C 项属于人身伤害的免责条款，对于人身伤害的免责条款，我国合同法认定为无效。D 项符合损害赔偿的基本原则，故选 D 项。5.诉讼时效中止的事由是 _ 。（分数：1.00）A.不可抗力 B.起诉C.申请仲裁D.请求解析：解析 根据我国法律的规定，引起诉讼时效中止的事由都是与当事人的意志无关的客观情况，包括不可抗力和其他障碍。B、C、D 都是诉讼时效中断的事由，因此是错误的，只有 A 是正确答案。6.根据

18、商标法的有关规定，商标注册申请人获得商标专用权的起算时间是 _ 。（分数：1.00）A.核准注册之日 B.提出申请之日C.首次使用商标之日D.公告之日解析：解析 根据商标法的规定，注册商标专用权的保护期限是 10 年，自核准注册之日起计算。7.2007 年 10 月 10 日，甲向乙借款 2000 元，同时签订了一份质权合同，约定甲于同年 10 月 13 日将一头受胎的母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。稍后，母牛生下牛犊一头。根据上述情形，下列选项中表述正确的是 _ 。（分数：1.00）A.质权合同生效时间为 2007 年 10 月 10 日 B.牛犊应当归乙所有C.质权合同生效时间为 200

19、7 年 10 月 13 日D.牛犊应当归甲所有，乙应当将牛犊还给甲解析：解析 物权法第 15 条严格区分了物权效力和合同效力，即物权的变动与合同效力没有任何关系。根据物权法第 23 条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。可见，登记和交付(占有)属于物权的公示方式，与合同效力无关。由于物权法改变了担保法将质押合同和质权的成立混为一谈的立法模式，因此，针对本题，质权合同应当在 10 月 10 日即行生效，但质权只能在移转占有之日(10 月 13 日)生效。故选 A 项，排除 C 项。需要注意的是，根据物权法的有关规定，质权人在占有质物期间有收取孳息的权利，但对质物

20、所生孳息不享有所有权，因此牛犊应该归甲所有；而出质人的所有权受质权的限制，即在甲还款前，乙对小牛犊有权收取和占有。故 B 项和 D 项都不正确。8.可以适用留置权这一担保方式的债权是 _ 。（分数：1.00）A.合同之债 B.侵权行为之债C.无因管理之债D.不当得利之债解析：解析 根据物权法原理和我国法律规定，留置权只能担保合同债权，因此，B、C、D 是错误的，只有 A 是正确答案。9.可撤销婚姻的法定事由是 _ 而结婚。（分数：1.00）A.受胁迫 B.受强制C.因重大误解D.受欺诈解析：解析 根据婚姻法第 11 条的规定，婚姻撤销的事由是因受到胁迫而结婚。10.根据我国著作权法的规定，下列

21、智力创作成果中不属于作品的是 _ 。（分数：1.00）A.讲稿B.魔术 C.地图D.杂技解析：解析 作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，包括文字作品、口述作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品、美术、摄影作品、电影、电视、录像作品、工程设计、产品设计图纸及其说明、地图、示意图等图形作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品。在本题各选项中，讲稿属于文字作品，地图属于图形作品，杂技属于舞蹈作品，而魔术不受我国著作权法保护，因此，A、C、D 是错误的，只有 B 是正确答案。11.甲挑唆乙(甲、乙均已成年)去打正在熟睡的狗，狗被激怒后追乙，恰巧丙经过，乙便躲在

22、丙的身后，狗将丙咬伤。根据侵权责任法的有关规定，下列表述错误的是 _ 。（分数：1.00）A.丙有权要求狗的主人承担侵权责任B.丙有权要求乙承担侵权责任C.丙有权要求甲、乙承担连带侵权责任D.丙有权要求甲、乙承担侵权责任，但无权要求狗的主人承担侵权责任 解析：解析 本题为选非题。根据侵权责任法第 83 条的规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿，动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。据此，D 项表述错误，A 项表述正确。根据侵权责任法第 8 条、第 9条第 1 款的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应

23、当承担连带责任。教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。据此，B、C 项表述都是正确的。注意：侵权责任法修改了民法通则关于因第三人原因导致动物致人损害的，动物饲养人或者管理人免责之规定。12.下列选项中有关主物和从物的表述，错误的是 _ 。（分数：1.00）A.主物所有权转移，从物所有权也随主物的所有权发生转移，除非当事人之间有相反的约定B.标的物的主物不符合合同约定导致合同被解除的，解除合同的效力及于从物，除非当事人之间另有约定C.对主物设定抵押权的，从物也应当一并抵押D.动产质权的效力及于主物的从物，无论从物是否移转占有 解析：解析 主物所有权转移的，从物所有权也应当随着主

24、物所有权的转移而转移，除非当事人之间有例外性规定。故 A 项正确。一般而言，标的物的主物不符合合同的约定，保留从物没有实际意义，故解除合同的效力及于从物，除非当事人之间另有约定，当然，如果标的物的主物符合合同约定，但从物不符合合同约定的，解除从物不及于主物，除非当事人之间另有约定。故 B 项正确。从物从属于主物，故对主物设定抵押权，从物应当一并抵押，除非当事人之间另有约定。故 C 项正确。动产质权的效力及于主物的从物，这容易理解，但需要说明的是，动产质权的成立须以移转标的物的占有为必要，如果仅仅移转主物的占有，而没有移转从物的占有，此时质权的效力不能及于从物，换言之，主物移转占有，从物也必须移

25、转占有。故 D 项错误。13.债的主体是指参与债的法律关系的当事人，包括债权人和债务人，在任何情况下 _ 。（分数：1.00）A.债权人是特定的，债务人是不特定的B.债权人和债务人都是特定的 C.债权人和债务人都是不特定的D.债权人是不特定的，债务人是特定的解析：14.不动产物权的权利变动，通常以 _ 为公示方法。（分数：1.00）A.交付B.占有C.登记 D.合意解析：解析 根据民法原理和法律规定，物权的变动要以法定的方式公示出来，其中不动产物权通常以登记为公示方法，动产物权通常以交付为公示方法。因此，A、B、D 都是错误的，只有 C 是正确答案。15.既可以成为大陆法系国家的社团法人，又可

26、以成为我国的社会团体法人的是 _ 。（分数：1.00）A.中国法学会 B.残疾儿童基金会C.养老院D.某股份有限公司解析：解析 中国法学会既属于社团法人，又属于社会团体法人。故 A 项正确。残疾儿童基金会和养老院属于社会团体法人，但不属于社团法人。股份有限公司属于社团法人，但不属于社会团体法人。二、多项选择题(总题数：10，分数：17.00)16.委托合同属于 _ 。（分数：2.00）A.有偿合同B.诺成合同 C.双务合同 D.要式合同解析：解析 本题考核委托合同的法律性质。17.法定抵销应当具备的条件是 _ 。（分数：2.00）A.须二人互负债务、互享债权 B.须双方债务种类相同 C.须双方

27、债务均到履行期 D.须双方债务均非不得抵销之债务 解析：解析 本题考核法定抵销应当具备的具体条件。18.法人的权利能力与自然人的权利能力相比较，下列表述正确的是 _ 。（分数：2.00）A.享有的时间不同 B.享有的范围不同 C.享有的依据不同D.完全相同解析：19.下列关于探望权的表述正确的是 _ 。（分数：2.00）A.探望权的行使必须以支付必要的抚养费为前提B.子女成年的探望权消灭 C.互通电话属于探望全权的行使方式之一 D.中止探望权必须经过人民法院判决 解析：解析 探望权不以负担费用为前提。探望权可因下列原因而终止：(1)未成年子女死亡。(2)子女成年。(3)探望权的权力人死亡。中止

28、探望权必须经过人民法院的判决，任何单位和个人都无权中止一方享有的探望权。20.根据合同法的有关规定，下列行为中，应当认定为要约的是 _ 。（分数：1.00）A.甲发布的广告声称：如果有人拾得他丢失的皮包后能物归原主，将获酬金 5000 元 B.乘客乙刷卡后乘坐公交车C.商场丙发布广告称：本商场有冰箱出售，欲购从速D.商店丁将商品明码标价后陈列于柜台中 解析：解析 A 项是悬赏广告，而悬赏广告属于要约。D 项属于商店明码标价出售商品，也属于要约。故选 A、D 项。B 项表述的情形属于承诺，运输合同已经合法有效成立。C 项表述的情形是商业广告，因不具有合同主要条款，属于要约邀请。21.甲公司获得一

29、项外观设计专利，乙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的所为的下列行为，属于侵犯专利权的是 _ 。（分数：1.00）A.使用乙公司制造的该专利产品B.销售乙公司制造的该专利产品 C.许诺销售乙公司制造的该专利产品 D.使用甲公司制造的该专利产品解析：解析 根据专利法第 11 条第 2 款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。可见，本题答案为 B、C 项。22.关于抵押权的特征，下列表述正确的是 _ 。（分数：2.00）A.具有从属性

30、 B.具有独立转让性C.具有不可分性 D.具有物上代位性 解析：23.下列选项所列的情形，可以适用于单务合同的有 _ 。（分数：1.00）A.不安抗辩权B.预期违约 C.保证担保 D.撤销权 解析：解析 不安抗辩权仅仅适用于双务合同，而不适用于单务合同。故排除 A 项。预期违约既可以适用于单务合同，也可以适用于双务合同。故选 B 项。保证合同属于单务合同，故保证担保仅存在于单务合同中。故选 C 项。撤销权既可以存在于单务合同中，如赠与的撤销，也可以存在于双务合同中，如买卖合同。故选 D 项。24.下列债权请求权适用 1 年期的诉讼时效的是 _ 。（分数：2.00）A.甲从商店购回暖瓶装水爆炸而

31、要求商店赔偿的 B.甲从商店购回暖瓶因不保温而向商店主张违约责任的 C.甲因乙租房未付租金而要求支付的 D.甲因被乙所伤要求乙支付医药费的 解析：解析 民法通则规定，下列情形适用 1 年的诉讼时效：(1)身体受到伤害要求赔偿的。(2)出售质量不合格的商品未声明的。(3)延付或拒付租金的。(4)寄存财物被丢失或损毁的。此外，有关食品卫生的损害赔偿的诉讼时效为 1 年。25.根据我国担保法规定，担保物权包括 _ 。（分数：2.00）A.抵押权、质权和典权B.抵押权、质权和留置权 C.抵押权、质权、典权和留置权D.抵押权、典权和留置权解析：解析 依据我国目前的法律规定，担保物权只有三种：抵押权、质权

32、和留置权，而典权属于用益物权。三、简答题(总题数：5，分数：29.00)26.简述防御商标与联合商标的区别。 （分数：6.00）_正确答案：()解析：防御商标是指同一商标权人将与其注册商标相同的商标在非类似商品上分别申请注册并经核准的商标。联合商标是指同一商标权人将近似于其主商标并使用于与主商标指定的商品相同或者类似商品上的若干商标申请注册而形成的系列商标。二者的区别是： (1)商标之间的关系不同。防御商标与商标权人原注册的商标相同；联合商标不同于主商标，但与主商标相近似；(2)使用对象不同。防御商标用于与原注册商标指定的商品不相类似商品上；联合商标则用于与主商标指定的商品相同或类似商品上；(

33、3)目的不同。防御商标的目的是防止他人在不同类别的商品上使用其商标；联合商标的目的是保护其主商标不被他人仿冒。27.简述不当得利的概念和成立条件。 （分数：5.00）_正确答案：()解析：不当得利指没有合法根据取得利益而使他人财产受损的事实。不当得利的构成要件包括： (1) 一方获得利益。一方获得利益即指财产的增加，财产的增加包括积极的增加与消极的增加两种情形。前者是指财产或权利范围的增加或扩大；后者是指财产本应减少却因一定事实而未减少。 (2) 他方受有损失。他方所受损失可以是现有财产利益的减少，也可以是财产本应增加而未增加，即应得利益的损失。 (3) 一方获得的利益和他方受损之间有因果关系

34、。此处的因果关系表现为他方的损失是因一方受益造成的，即一方受益是他方受损的原因。 (4) 没有合法根据。没有合法根据指的是一方获益既无法律上的根据，亦无合同上的根据。没有合法根据包括取得利益时即无合法根据或虽有合法根据但嗣后该根据丧失两种情形。28.保证具有哪些法律特征? （分数：6.00）_正确答案：()解析：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的特征是：(1)保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人；(2)保证是以保证人的信用为基础的担保方式，属于人的担保；(3)保证具有从属性和补充性。2

35、9.简述无权代理与表见代理的区别。 （分数：6.00）_正确答案：()解析：无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为。表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。二者的区别是：(1)表见代理中存在使第三人相信代理人有代理权的情形，而无权代中则不存在这种情形；(2)表见代理产生有权代理的法律效力，而无权代理则不能产生有权代理的法律效力。30.简述租赁合同与融资租赁合同的区别。 （分数：6.00）_正确答案：()解析：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

36、融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 二者之间的区别在于：(1)融资租赁合同包括三方当事人：出租人、承租人和出卖人；租赁合同只有两方当事人、出租人和承租人；(2)在融资租赁合同中，承租人交纳的租金并不是使用租赁物的代价，实际上是承租人分期对出租人购买租赁物的价金的本息和出租人应当获取的利润等费用的偿还；在租赁合同中，承租人交纳的租金则是使用租赁物的代价；(3)融资租赁合同的主体具有特殊性，出租人只能是专营融资租赁业务的租赁公司；租赁合同中的主体不具特殊性；(4)在融资租赁合同中，出租人一般不对标的物的瑕疵承担担保责任

37、，除非承租人是依赖出租人的技能确定租赁物或出租人干预了租赁物的选择；在一般的租赁合同中，标的物瑕疵造成的损失应当由出租人承担；(5)融资租赁合同是要式合同；租赁合同是不要式合同； (6)在融资租赁合同中，租赁物的维修义务由承租人承担，租赁物造成第三人损害的赔偿责任亦由承租人承担；在租赁合同中，租赁物的维修义务由出租人承担，租赁物造成第三人损害的赔偿责任则一般由出租人承担。四、论述题(总题数：1，分数：8.00)31.张某因出国进修需要离家一段时间，就把宠物狗“豆豆”托付给邻居王某临时照看。后来由于王某不擅长喂养小动物，就把小狗卖给了廉某，张某回国后发现“豆豆”被卖给了廉某，就以“物权具有追及效

38、力”为理由，要求廉某返还小狗“豆豆”。 试分析张某的主张能否成立。 （分数：8.00）_正确答案：()解析：对张某的主张需进行具体分析。 物权的一个重要特征是具有追及效力，即物权的标的物不管辗转流入什么人的手中，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。但物权的追及效力可能会受到善意取得制度的限制。如果受让人在取得无权处分人不法转让的动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求无权处分人赔偿损失。在本案中，张某是宠物的原所有人，王某是无权处分他人动产的占有人，廉某是受让人。如果廉某从王某处购买小狗“豆豆”时出

39、于善意，即廉某相信王某是“豆豆”的所有人，就可依据善意取得制度取得对“豆豆”的所有权。如果廉某在购买“豆豆”时出于恶意，即廉某知道王某不是“豆豆”的所有人，廉某就不能依据善意取得制度，取得对“豆豆”的所有权，物权的追及效力就能实现。五、案例分析题(总题数：1，分数：10.00)2006 年 10 月，刘某(女)与宋某(男)结婚时签订书面协议，约定婚后所得财产归各自所有，各自对外所欠的债务都由各自清偿。婚后，由于宋某经常赌博、酗酒而欠下债务 7 万余元。刘某为此经常规劝宋某改邪归正，但宋某非但不听，还经常打骂刘某。一日，因宋某酗酒晚归，刘某与宋某再起争执，宋某一记耳光导致刘某右耳失聪。刘某忍无可

40、忍，最终于 2008 年 2 月向法院起诉离婚。经查，刘某和宋某拥有下列财产：住房一套，此房产于 2005 年登记于宋某名义下；汽车一部，该汽车系刘某和宋某共同在 2007 年从经销商处购得；存款 4 万元，存折上的储户名称是刘某。二人共同生活期间欠张某 3 万元钱，对于刘某与宋某结婚期间的约定，张某并不知情。二人婚后还生有一子宋嘉，二人都想争当宋嘉的监护人。问：（分数：10.02）(1).如何认定夫妻拥有财产的归属?（分数：1.67）_正确答案：()解析：1) 刘某和宋某居住的房产属于宋某所有。根据婚姻法的规定，一方的婚前财产属于个人财产，而房产是在婚前登记的，因此，房产属于宋某所有。2)

41、汽车属于刘某和宋某共同所有。尽管二人在婚姻成立之时定有财产协议，但并未指明共同购买的物品是否属于各自所有，因此应当认定为夫妻共有财产。3) 4 万元存款属于刘某所有，因为存款单的账户名称是刘某。(2).法院在调解不成时是否应当判决刘某和宋某离婚?为什么?（分数：1.67）_正确答案：()解析：法院应当判决刘某和宋某离婚。根据婚姻法的有关规定，法院受理离婚案件后应当首先进行调解，调解不成的，应当及时判决。对于赌博屡教不改或存在家庭暴力的，法院应当判决离婚。本案中，宋某经常酗酒、赌博且屡教不改，此外，宋某还经常打骂刘某，并导致刘某右耳失聪，对于存在家庭暴力和因赌博、酗酒屡教不改的，视为“感情确已破裂”，法院应当判决离婚。(3).对于宋某因赌博、酗酒欠下的 7 万元债务应当如何认定和处理?为什么?（分数：1.67）_正确答案：()解析：宋某因赌博、酗酒欠下的 7 万元债务应当认定为个人债务，刘某对此债务不负有清偿义务。根据婚姻法的规定，夫妻可以对财产的归属进行约定，但该约定不能对抗第三人，除非第三人知道该约定。不过，对于夫或