【考研类试卷】法律硕士(专业课)9及答案解析.doc

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1、法律硕士(专业课)9 及答案解析(总分：28.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.被宣告死亡撤销后，如被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系从撤销死亡宣告之日起。（分数：1.00）A.自行恢复B.恢复，但需办理复婚手续C.不能自行恢复D.应重新登记，才能恢复2.下列选项中，乙的哪种行为构成我国合同法规定的承诺（分数：1.00）A.甲向丙发出要约，乙得知后向甲表示接受甲在要约中规定的条件B.甲向乙发出要约，要求乙在接到后七日内给予答复，逾期未答复则视为承诺。乙未按期答复C.甲在报纸上刊登广告称：本公司有圣诞礼物出售，欲购者请速与本公司联系。乙打电话给

2、甲订购若干D.甲在报纸上刊登附有价目表的广告称：本书店新到图书若干，欲购者可在一个月内汇款，款到寄书。乙汇款给申3.担保物权人在其全部债权受清偿前，可以就担保物的全部行使权利，这体现的是担保物权法律属性中的（分数：1.00）A.变价受偿性B.物上代位性C.不可分性D.从属性4.根据合同规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险（分数：1.00）A.由债权人承担B.由债务人承担C.由债权人和债务人共同承担D.由提存机关承担5.依据我国继承法的相关规定，口头遗嘱属于（分数：1.00）A.要式民事法律行为B.不要式民事法律行为C.要物民事法律行为D.附条件民事法律行为6.下列各项中，属于主物和从物关系的是

3、（ ）（分数：1.00）A.房屋和墙B.甲的手表和乙的表带C.甲的拖拉机与拖犁D.丙的钥匙和丁的锁7.抵押人转让已经办理登记的抵押物，没有通知抵押权人，该转让行为（ ）（分数：1.00）A.有效B.无效C.视标的物种类而定D.有的有效，有的无效8.下列行为中属于双方民事法律行为的是（分数：1.00）A.授权行为B.遗嘱行为C.撤销行为D.买卖行为9.可以有偿也可以无偿的合同是（分数：1.00）A.保管合同B.融资租赁合同C.运输合同D.行纪合同10.我国法律规定，债权人领取提存物的权利，自标的物被提存之日起 5 年内不行使而消灭。该 5 年的期间属于（分数：1.00）A.普通诉讼时效期间B.长

4、期诉讼时效期间C.除斥期间D.取得时效期间11.小高的生父及与小高形成了抚养教育关系的继父均于 1997 年死亡，依照我国法律规定，小高（ ）（分数：1.00）A.只能继承生父的遗产B.只能继承继父的遗产C.对生父、继父的遗产均无权继承D.对生父、继父的遗产都有权继承12.在融资租赁合同中，租赁物不符合约定的（分数：1.00）A.出租方应当承担责任B.出租方可以承担责任C.出租方不承担责任13.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人（ ）（分数：1.00）A.可以要求其交付B.不可以要求其交付C.协商支付价金后要求其交付D.以上都不对14.著作权自( )之日起产生，并受法律保护。（

5、分数：1.00）A.作品创作完成B.向版权局提出申请C.办理版权登记D.经版权局核准登记并公告15.下列物权中属于用益物权的是（ ）（分数：1.00）A.抵押权B.典权C.承包经营权D.留置权16.下列属于第一顺序继承人的是（ ）（分数：1.00）A.继子女B.孙子女C.养子女D.儿媳或女婿17.下列合同中，当事人不能行使留置权的是（分数：1.00）A.借款合同B.运输合同C.承揽合同D.行纪合同18.根据我国继承法的规定，下列各项中不能享有继承权的主体是（ ）（分数：1.00）A.未满 18 周岁的人B.患有精神病的人C.被继承人所在的单位D.又聋又哑的人19.下列事实中，属于不当得利的是（

6、 ）（分数：1.00）A.黄某向常某借款，未到还款期限提前偿还本息的行为B.甲公司依照合同约定向乙公司支付货款 20 万元，但因会计的过错实际支付 30 万元C.甲公司依照合同约定向乙公司交付定金的行为D.林某拾得万某的手机交还给万某，为表示感谢万某给林某 100 元20.下列专属于法人的人身权是（ ）（分数：1.00）A.名称权B.名誉权C.荣誉权D.隐私权二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)21.下列事实不能引起不当得利之债的有（分数：1.00）A.养子女给付生父母赡养费用B.明知不欠他人欠款而为给付C.提前偿还所欠他人债务D.为履行合同而支付对方金钱，后该合同被确认为无效22.下

7、列著作权中作者的哪些权利的保护期不受限制（ ）（分数：1.00）A.发表权B.署名权C.修改权D.保护作品完整权23.下列属于附条件的民事法律行为的有（ ）（分数：1.00）A.甲乙两公司在租赁合同中约定，如果 3 个月后甲公司有空闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期 4 个月B.甲立下遗嘱：如果自己的儿子在 2 年之内犯罪，则将自己的遗产遗赠给朋友乙C.丙立下遗嘱：如果自己的儿子不故意杀害自己，就将遗产留给他D.A 矿场与 B 公司约定：如果矿山开采不发生重大事故，则矿石买卖合同生效24.关于合同履行的下列说法中，正确的是（分数：1.00）A.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，但应当

8、给对方必要的准备时间B.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行C.履行费用的负担不明确的，由接受履行一方负担D.价款不明确的，按照卖方确定的价款履行25.关于死亡宣告撤销法律后果的表述，正确的有（ ）（分数：1.00）A.与配偶的婚姻关系自动恢复B.子女被他人收养的，不得仅以未经本人同意而主张无效C.依照继承法取得其财产的人应予返还D.在被宣告死亡期间所实施的民事行为有效三、简析题(总题数：1，分数：1.00)26.赠与与遗赠（分数：1.00）_四、分析题(总题数：2，分数：1.00)27.中华人民共和国合同法第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理

9、人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 试运用民法原理分析该条法律规定(条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值)。 （分数：0.50）_28.中华人民共和国民法通则第 62 条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。” 试分析该条法律规定。 （分数：0.50）_五、分析题(总题数：1，分数：1.00)29.孙长江于 2000 年 9 月 6 日立下一份公证遗嘱，其内容为：个人所有的房屋一套(价值 20 万元)由其妹妹孙长虹继承；个人存款 20 万元中的 10 万元由其弟弟孙长河继承。另外 10 万元给其女友常珊珊。2001年 1

10、2 月 8 日。孙长江又立自书遗嘱一份，改变了原公证遗嘱的内容，指定将其房屋给常珊珊。2002 年 7月 8 日。孙长江因车祸死亡。除已成年并独立生活的妹妹孙长虹和弟弟孙长河外，孙长江没有其他继承人。孙长江的遗产包括个人所有的房屋一套，存款 20 万元，债券 6 万元。另外，孙长江尚欠朋友王玉山借款14 万元。 问：(1)孙长江所立的两份遗嘱中，哪一份是有效的?为什么? (2)对孙长江的遗产应当如何分割?理由是什么? (3)如果孙长江的遗产已被分割，对其所欠王玉山的债务应当如何清偿?根据是什么? （分数：1.00）_法律硕士(专业课)9 答案解析(总分：28.00，做题时间：120 分钟)一、

11、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.被宣告死亡撤销后，如被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系从撤销死亡宣告之日起。（分数：1.00）A.自行恢复 B.恢复，但需办理复婚手续C.不能自行恢复D.应重新登记，才能恢复解析： 本题考查的知识点是撤销死亡宣告的法律后果。为了保护失踪人以及下落不明的人的利害关系的利益，我国法律设计了宣告失踪和宣告死亡制度。两者的本质区别是法律后果不同，前者注重失踪人财产的代管，后者产生与自然死亡相同的后果。法院宣告某人死亡后，其财产作为遗产继承，其婚姻关系解除，配偶可以再婚。但毕竟宣告死亡的人尚未自然死亡不得知。若被宣告死亡者重新出现，可以申请撤销对其进行

12、的死亡宣告。依据宣告死亡的判决所产生的法律后果如何恢复，立法有必要加以明确。根据民法通则意见第 37 条规定，被宣告死亡人在撤销死亡宣告后，其配偶未再婚的，其婚姻关系自行恢复；已再婚的不能自行恢复。依据该规定，只有 A 项正确。既然是自行恢复，无需办理复婚手续，更没有必要重新登记，故其他三项错误。2.下列选项中，乙的哪种行为构成我国合同法规定的承诺（分数：1.00）A.甲向丙发出要约，乙得知后向甲表示接受甲在要约中规定的条件B.甲向乙发出要约，要求乙在接到后七日内给予答复，逾期未答复则视为承诺。乙未按期答复C.甲在报纸上刊登广告称：本公司有圣诞礼物出售，欲购者请速与本公司联系。乙打电话给甲订购

13、若干D.甲在报纸上刊登附有价目表的广告称：本书店新到图书若干，欲购者可在一个月内汇款，款到寄书。乙汇款给申 解析： 本题考查的知识点是承诺的成立。承诺是受要约人对要约的全部接受，承诺成立后意味着合同成立，对要约人和承诺人具有法律约束力。在承诺的成立条件中，必须是：第一，受要约人同意要约，第三人同意要约不构成承诺；第二，承诺必须在要约规定的期限内作出，要约期限届满后，要约将自动失效，逾期答复不构成承诺；第三，承诺是对要约发出完全同意的表示，对要约邀请的答复不构成承诺。本题中，A 项欠缺第一个构成要件；B 项欠缺第二个条件；C 项属于要约邀请。只有 D 项，甲在报纸上刊登广告，虽然是不特定的多数人

14、发出的意思表示，但其内容具体确定，具备要约的一切条件，可以认定为要约，乙完全同意了要约的要求，构成承诺。故本题只有 D 项符合题意。3.担保物权人在其全部债权受清偿前，可以就担保物的全部行使权利，这体现的是担保物权法律属性中的（分数：1.00）A.变价受偿性B.物上代位性C.不可分性 D.从属性解析： 本题考查的知识点是担保物权的特征。担保物权是为了担保债权的实现而设立的，被法定化为物权，因而具有不同于用益物权的从属性、不可分性和物上代位性。A 项变价受偿性是指债务人不能履行债务的，担保物权人可以就标的物变价，担保权人从变价的价款中优先受偿的权利。一般认为，该特性不是担保物权的特征(有的认为也

15、是)，而是担保物权的效力。故排除该项。B 项物上代位性是指因意外原因导致抵押物毁损灭失的，如果该抵押物有赔偿金或保险金，担保物权人可以就该赔偿金或保险金行使抵押权。可见，该项也不符合题意。C 项不可分性是指债权人在全部债权受清偿前，可以对抵押物的全部行使权利。故 C 项符合题意。D 项从属性是指担保物权不能与债权分离，随着债权的转移而转移。可见，D 项离题甚远。4.根据合同规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险（分数：1.00）A.由债权人承担 B.由债务人承担C.由债权人和债务人共同承担D.由提存机关承担解析： 本题考查的知识点是提存的效力。提存是在债务人无法向债权人履行时不得已而采取的消灭债

16、务的行为。债务人提存后，其后果是提存机关和债权人之间成立法定的保管关系。根据合同法第 103 条规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。由此可见，A 项符合题意。之所以由债权人承担风险，是因为提存由债权人原因引起。5.依据我国继承法的相关规定，口头遗嘱属于（分数：1.00）A.要式民事法律行为 B.不要式民事法律行为C.要物民事法律行为D.附条件民事法律行为解析： 本题考查的知识点是遗嘱的特征。因为遗嘱是死后生效的行为，所以，法律规定遗嘱必须采用法定的形式。这意味着遗嘱是要式法律行为，口头遗嘱作为一种遗嘱形式，当然不能例外。因

17、此，A 项符合该题意，B 项不要式民事法律行为排除。C 项要物民事法律行为存在于双方法律行为中，而遗嘱是单方行为，不可能产生要物性；D 项附条件法律行为是约定以将来不确定的事实作为法律行为生效的条件，而遗嘱行为的生效条件是死亡，是法定而不是约定的期限，故应排除。6.下列各项中，属于主物和从物关系的是（ ）（分数：1.00）A.房屋和墙B.甲的手表和乙的表带C.甲的拖拉机与拖犁 D.丙的钥匙和丁的锁解析：7.抵押人转让已经办理登记的抵押物，没有通知抵押权人，该转让行为（ ）（分数：1.00）A.有效B.无效 C.视标的物种类而定D.有的有效，有的无效解析：8.下列行为中属于双方民事法律行为的是（

18、分数：1.00）A.授权行为B.遗嘱行为C.撤销行为D.买卖行为 解析： 本题考查的知识点是双方民事法律行为。双方民事法律行为与单方民事法律行为相对。其区分标准是民事法律行为所需的意思表示构成。前者是基于双方的意思表示达成一致才成立的民事法律行为；后者是指一方当事人的意思表示即可成立的民事法律行为。据此分析，A 项授权行为是指委托授权，无需征得代理人的同意，故为单方民事法律行为。B 项遗嘱行为是立遗嘱人的单方意思表示，无需征得继承人的同意，只要符合法定条件就生效的民事法律行为，故也为单方民事法律行为。C 项撤销行为是指享有撤销权的人所为的单方行为。D 项买卖行为是卖方交付标的物，买方支付价款协

19、议，即是协议，必然有双方的意思表示一致，故只有买卖行为是双方民事法律行为，D 项正确。9.可以有偿也可以无偿的合同是（分数：1.00）A.保管合同 B.融资租赁合同C.运输合同D.行纪合同解析： 本题考查的知识点是有偿合同、无偿合同的范围。有偿合同是指一方当事人履行义务后，对方需要付出相应的对价。如卖方发出货物，买方应支付货款；出借人支付所借款项，借款人支付相应利息等都是有偿合同。相反，就是无偿合同。合同是有偿的还是无偿的，并非完全按照生活中的客观事实，有些是法律为了更好调整相关社会关系作出的特别规定，如运输合同、行纪合同等。合同法第 288 条规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运

20、输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费的合同。第 414 条规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。这就表明，法律规定的这两类合同都属于有偿合同。生活中的“无偿搭顺风车”就不构成合同法的运输合同，属于无名的合同。至于承运人许可搭乘的无票旅客，只是承运人免除了旅客支付票款的义务，并不能因此认定该运输是一种无偿行为。在从事行纪活动中，如果行纪人不要求支付报酬，即可作为委托合同对待。有偿性是行纪合同成立的条件。合同法第 237 条规定的融资租赁合同明确要求承租人支付租金，当然也是有偿合同。只有保管合同，合同法没有要求必须支付保管费。合同法第 36

21、6 条规定，寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。没有约定或约定不明确的，根据法律的其他规定仍不能确定的，保管是无偿的。这就表明，保管合同既可以是有偿的，也可以是无偿的。因此，本题所给的备选答案只有A 项符合题意。10.我国法律规定，债权人领取提存物的权利，自标的物被提存之日起 5 年内不行使而消灭。该 5 年的期间属于（分数：1.00）A.普通诉讼时效期间B.长期诉讼时效期间C.除斥期间 D.取得时效期间解析： 本题考查的知识点是除斥期间和诉讼时效的区别。除斥期间是法律规定某种民事权利存在的期间。诉讼时效期间是消灭胜诉权的期间。本题表明提存物的受领权的法定存在期间是 5 年，过了该期间，受领

22、权这一实体权利将消灭，而不是丧失向法院请求强制执行的权利。因此，只有 C 项符合题意，A、B、D 三项属于诉讼时效期间。应排除。11.小高的生父及与小高形成了抚养教育关系的继父均于 1997 年死亡，依照我国法律规定，小高（ ）（分数：1.00）A.只能继承生父的遗产B.只能继承继父的遗产C.对生父、继父的遗产均无权继承D.对生父、继父的遗产都有权继承 解析：12.在融资租赁合同中，租赁物不符合约定的（分数：1.00）A.出租方应当承担责任B.出租方可以承担责任C.出租方不承担责任 解析： 本题考查的知识点是融资租赁合同中租赁物的瑕疵担保责任。融资租赁合同是指根据承租人对出卖人、租赁物的选择，

23、由出租人向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。这样，融资租赁合同涉及三方当事人，即出租人、承租人和出卖人。融资租赁合同订立的目的在于为承租人“融资”，即所谓借鸡下蛋，它具有完全不同于财产租赁合同的内在权利义务关系。根据合同法第 244 条的规定，融资租赁合同中，租赁物不符合约定或不符合使用目的的，出租人(买方)不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或出租人干预选择租赁的除外。这就意味着，只有出租人通过自己的技能确定租赁物或干预选择租赁物外，出租人不承担租赁物的瑕疵担保责任。因此，答案 C 正确。13.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人（ ）（分数：

24、1.00）A.可以要求其交付 B.不可以要求其交付C.协商支付价金后要求其交付D.以上都不对解析：14.著作权自( )之日起产生，并受法律保护。（分数：1.00）A.作品创作完成 B.向版权局提出申请C.办理版权登记D.经版权局核准登记并公告解析： 本题考查的知识点是著作权的取得。著作权法第 2 条规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。2002 年 9 月 15 日的著作权法实施条例第 6 条也明确：著作权自作品创造完成之日起产生。理论上对此概括为著作权的自动取得原则。所谓自动取得，是指作品创作完成后，不以登记、发表、核准、申请而享有著作权。故此，本题只有

25、A 项正确。根据我国著作权法及相关条例，向版权局申请、办理登记，经版权局核准登记并公告，实行自愿原则，目的是为了更好地利用作品、确定著作权归属，为解决著作权纠纷提供初步证据，并非是著作权产生的根据，对著作权的行使也没有任何影响。15.下列物权中属于用益物权的是（ ）（分数：1.00）A.抵押权B.典权C.承包经营权 D.留置权解析：16.下列属于第一顺序继承人的是（ ）（分数：1.00）A.继子女B.孙子女C.养子女 D.儿媳或女婿解析：17.下列合同中，当事人不能行使留置权的是（分数：1.00）A.借款合同 B.运输合同C.承揽合同D.行纪合同解析： 本题考查的知识点是留置权的适用范围。留置

26、权是通过赋予权利人控制标的物的交换价值以担保债权实现为目的他物权。留置权的法定物权性决定，法律必须明确规定其适用范围。根据担保法第84 条第 1 款、合同法第 395 条、第 422 条规定，只有在保管合同、运输合同、承揽合同、仓储合同、行纪合同中发生留置：权。其他债权关系都不会产生留置权。本题中，A 项借款合同的标的物是货币，内容是转移货币所有权，故欠缺留置权成立的条件。因此，只有 A 项不符合题意。18.根据我国继承法的规定，下列各项中不能享有继承权的主体是（ ）（分数：1.00）A.未满 18 周岁的人B.患有精神病的人C.被继承人所在的单位 D.又聋又哑的人解析：19.下列事实中，属于

27、不当得利的是（ ）（分数：1.00）A.黄某向常某借款，未到还款期限提前偿还本息的行为B.甲公司依照合同约定向乙公司支付货款 20 万元，但因会计的过错实际支付 30 万元 C.甲公司依照合同约定向乙公司交付定金的行为D.林某拾得万某的手机交还给万某，为表示感谢万某给林某 100 元解析：20.下列专属于法人的人身权是（ ）（分数：1.00）A.名称权 B.名誉权C.荣誉权D.隐私权解析：二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)21.下列事实不能引起不当得利之债的有（分数：1.00）A.养子女给付生父母赡养费用 B.明知不欠他人欠款而为给付 C.提前偿还所欠他人债务 D.为履行合同而支付对

28、方金钱，后该合同被确认为无效解析：本题考查的知识点是不当得利之债的认定。根据不当得利的成立条件，本题备选答案中，A 项养子女给付生父母赡养费属于履行道义上的义务，欠缺“不当得利中没有法律根据”这一条件。B 项明知不欠他人欠款而为给付，表明给付一方并未因此而受损失，另一方得利不构成不当得利。C 项提前偿还所欠他人债务，也有合同根据在先，借款合同是允许提前清偿的。D 项为履行合同而支付对方金钱，后该合同被确认为无效，这表明一方得到的金钱便失去了法律根据，没有根据取得利益，另一方受损，故成立不当得利。因此，A、B、C 符合题意要求。22.下列著作权中作者的哪些权利的保护期不受限制（ ）（分数：1.0

29、0）A.发表权B.署名权 C.修改权 D.保护作品完整权 解析：23.下列属于附条件的民事法律行为的有（ ）（分数：1.00）A.甲乙两公司在租赁合同中约定，如果 3 个月后甲公司有空闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期 4 个月 B.甲立下遗嘱：如果自己的儿子在 2 年之内犯罪，则将自己的遗产遗赠给朋友乙 C.丙立下遗嘱：如果自己的儿子不故意杀害自己，就将遗产留给他D.A 矿场与 B 公司约定：如果矿山开采不发生重大事故，则矿石买卖合同生效 解析：24.关于合同履行的下列说法中，正确的是（分数：1.00）A.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，但应当给对方必要的准备时间 B.履行方式不

30、明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行 C.履行费用的负担不明确的，由接受履行一方负担D.价款不明确的，按照卖方确定的价款履行解析：本题考查的知识点是合同履行规则。合同履行是指当事人应当按照约定全面履行自己的义务，同时还要遵循诚实信用原则履行各项附随义务。如果合同约定内容不清楚，或者没有约定，该合同是解除，还是无效?立法本着维护实现交易目的的原则，出现合同漏洞，既不能解除也不能认定为无效，通过制定履行规则用以补充合同漏洞。除了协议补充和按照交易习惯补充之外，合同法第 62 条规定了法定合同漏洞补充规则。其中涉及质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等方面。根据该条第1、2、5、6

31、 项的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法执行政府定价或指导价的，按照规定履行；约定履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。据此分析本题，A、B 两项符合法律规定，是正确的说法。C 项“由接受履行一方负担”与法律规定的“由履行义务一方负担”相矛盾；D 项“按照卖方确定的价款履行”不符合法定的“按照订立合同时履行地的市场价格履行”规则，故后两项说法是错误的。25.关于死亡宣告撤销法律后果的表述，正确的有（ ）（分数：1

32、.00）A.与配偶的婚姻关系自动恢复B.子女被他人收养的，不得仅以未经本人同意而主张无效 C.依照继承法取得其财产的人应予返还 D.在被宣告死亡期间所实施的民事行为有效解析：三、简析题(总题数：1，分数：1.00)26.赠与与遗赠（分数：1.00）_正确答案：(两者都是把财产变动为他人所有的法律行为。赠与是指赠与人把自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受的行为；遗赠是指立遗嘱人用遗嘱方式把财产无偿地赠给国家、集体或法定继承人以外的人，并于立遗嘱人死后开始生效的民事法律行为。两者的区别是：(1)赠与是生前行为，遗赠是死后行为；(2)赠与是双方行为，遗赠是单方行为；(3)赠与是不要式行为，遗赠

33、是要式行为；(4)赠与适用合同法，遗赠适用继承法。)解析：四、分析题(总题数：2，分数：1.00)27.中华人民共和国合同法第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 试运用民法原理分析该条法律规定(条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值)。 （分数：0.50）_正确答案：(1)本条是关于表见代理的规定。(2)表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。(3)该制度起协调本人利益和相对人利益的作用，通

34、过对善意第三人利益的保护而起到维护交易安全的目的。(4)表见代理的构成要件是：第一，代理人无代理权；第二，无权代理人有被授予代理权的外表或假象；第三，相对人有理由相信该代理人有代理权；第四，相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。(5)表见代理成立后，产生有权代理的后果。被代理人承担代理行为所带来的法律后果，享有其权利，承担其义务。被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。)解析：具体分析参见 2004 年简答题第 57 小题。28.中华人民共和国民法通则第 62 条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。” 试分析该条法律规定。 （分数：0.

35、50）_正确答案：(1)该条是关于附条件民事法律行为的规定。 (2)附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定事由作为条件，以该条件的成就与否作为决定该民事法律行为效力产生或者解除根据的民事法律行为。 (3)附条件法律行为是法律为了适应社会成员在生产或生活中的各种特殊需要而设立的一种特殊的民事法律行为。 (4)附条件民事法律行为本身与其他民事法律行为一样，适用民法通则有关民事法律行为的各项规定，但其所附条件应当符合相应的法律要求。即所附条件必须具有未来性、意定性、或然性、合法性以及特定的目的性。 (5)当事人不得为了自己的利益不正当地阻止或者促成条件成就，否则，不正当阻止条件成就

36、的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。 )解析：本题考查的知识点是附条件民事法律行为的概念、所附条件的特点、附条件民事法律行为的效力和意义等。五、分析题(总题数：1，分数：1.00)29.孙长江于 2000 年 9 月 6 日立下一份公证遗嘱，其内容为：个人所有的房屋一套(价值 20 万元)由其妹妹孙长虹继承；个人存款 20 万元中的 10 万元由其弟弟孙长河继承。另外 10 万元给其女友常珊珊。2001年 12 月 8 日。孙长江又立自书遗嘱一份，改变了原公证遗嘱的内容，指定将其房屋给常珊珊。2002 年 7月 8 日。孙长江因车祸死亡。除已成年并独立生活的妹妹孙长虹和弟

37、弟孙长河外，孙长江没有其他继承人。孙长江的遗产包括个人所有的房屋一套，存款 20 万元，债券 6 万元。另外，孙长江尚欠朋友王玉山借款14 万元。 问：(1)孙长江所立的两份遗嘱中，哪一份是有效的?为什么? (2)对孙长江的遗产应当如何分割?理由是什么? (3)如果孙长江的遗产已被分割，对其所欠王玉山的债务应当如何清偿?根据是什么? （分数：1.00）_正确答案：(1)孙长江所立的公证遗嘱有效。因为遗嘱作为单方法律行为，立遗嘱人可以任意撤销、变更自己所立遗嘱。根据继承法的规定，遗嘱人立有的数份遗嘱内容发生抵触的，以最后所立遗嘱为准。但是，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。 (

38、2)孙长江的遗产应当按照限定继承、法定继承、遗嘱继承和遗赠等方式清偿被继承人的遗产债务和分割遗产。首先，应当用尚未处分的遗产清偿债务，不足部分，由遗嘱处分的财产支付。其次，如果没有债务，孙长江未处分的 6 万元债券按照法定继承由孙长虹和孙长河均分。再次，孙长虹和孙长河还可以按照公证遗嘱分别分得一套房屋和 10 万元存款，孙长江的女友接受遗赠后可以获得 10 万元存款。因为，继承法(第 27 条)规定，遗嘱中未处分的遗产按照法定继承办理；继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限(第 33 条)；执行

39、遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务(第 34 条)。在继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。 (3)如果遗产已经被分割，发现被继承人所欠债务尚未偿还的，应当先抽回法定继承的 6 万元债券进行偿还，不足部分，再由遗嘱继承人和遗赠人按照其所分割财产的比例偿还。孙长江欠债 14 万元，先由孙长虹和孙长河法定继承的 6 万元债券中各支付 3 万元；剩余的 8 万元债务，由孙长虹支付 4 万元，孙长河、常珊珊各支付 2 万元。根据是最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见第 62 条的规定，遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承

40、和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。 )解析：本题考查的知识点有三：一是不同形式遗嘱的效力；二是遗产的分割；三是遗产债务的清偿。立遗嘱行为是一种要式法律行为，立法对不同形式的遗嘱以及先后所立的内容有抵触的遗嘱的效力进行规定。公证遗嘱效力高于其他形式的遗嘱，这是我国继承法的规定。因此，立有数份遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准。本案例明确立有两份遗嘱，但应当以公证遗嘱为准。关于遗产的分割，理论上要求首先确定遗产的范围，其次根据继承方式分割死者的遗产。遗产的自然属性不同，分割方法也不同。本案例不存在分割方法的问题，只需要注意分割遗产时，应当首先清偿债务。清偿债务后的分割，应当本着先遗嘱后法定的原则进行。故本案例中，被继承人的遗产债务应当先行清偿。至于遗产分割以后，债务如何清偿，我国司法解释也根据继承法的精神作出规定。本题考查的主要是继承问题，没有什么难度，只要掌握各种不同的继承方式之间的关系以及不同形式遗嘱的效力即可圆满地回答该问题。