【考研类试卷】法律硕士(专业课)13及答案解析.doc

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1、法律硕士(专业课)13 及答案解析(总分：28.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.在要约生效前，要约人可以( )要约，以阻止要约发生法律效力。（分数：1.00）A.撤销B.撤回C.收回D.撤销或者撤回2.在我国，一般而言，有限责任公司的设立采取（分数：1.00）A.准则主义B.特许主义C.自由主义D.行政许可主义3.某甲 15 岁时出于好奇，写下一份自书遗嘱。19 岁时发生车祸去世。依法律规定，其自书的遗嘱（ ）（分数：1.00）A.无效B.有效C.部分有效D.经法定代理人追认可以有效4.甲、乙双方连续几年订有买卖“交流电机”的合同。有一次签订合

2、同时，在“标的物”一栏只写了“电机”两字。当时正值交流电机热销，而甲方供不应求，故甲方就以直流电机交货。就民法的基本原则而言，甲方违反了（分数：1.00）A.自愿原则B.诚实信用原则C.禁止权利滥用原则D.公序良俗原则5.公民参与合伙关系，( )出资。（分数：1.00）A.可以用劳务B.必须用资金C.必须用实物D.必须用资金或实物6.著作权自( )之日起产生，并受法律保护。（分数：1.00）A.作品创作完成B.向版权局提出申请C.办理版权登记D.经版权局核准登记并公告7.甲离开自己的住所下落不明已满 5 年。根据我国法律规定，其配偶乙（分数：1.00）A.只能申请宣告甲失踪B.只能申请宣告甲死

3、亡C.应当先申请宣告甲失踪，再申请宣告甲死亡D.既可以申请宣告甲失踪，也可以申请宣告甲死亡8.姓名权的内容，不包括姓名的（分数：1.00）A.命名B.使用C.变更D.依法转让9.名称权是（分数：1.00）A.公民享有的人格权B.自然人享有的身份权C.法人享有的人格权10.张甲、张乙为亲兄弟，父母双亡。张甲在县城工作，张乙年满 14 岁，弱智。张乙在父母死后暂住叔父张丙家。现张甲、张丙均不愿担任张乙的监护人，依照民法通则，张乙的监护人应是（ ）（分数：1.00）A.张甲B.张丙C.张甲或张丙D.张乙所在的村民委员会11.根据我国合同法的规定，以下合同属于实践性合同的是（分数：1.00）A.买卖合

4、同B.承揽合同C.保管合同D.运输合同12.下列说法中，错误的是（ ）（分数：1.00）A.要约撤回的通知必须先于要约到达受要约人B.承诺撤回的通知必须先于承诺到达要约人C.要约到达对方之后，可以依法撤销D.承诺到达对方之后，可以依法撤销13.甲创作一小说已发表；乙经甲同意，将该小说改编成戏剧剧本，也已发表；丙表演该戏剧并由丁音像公司制作成录像制品出售，丁应（分数：1.00）A.只向甲付酬B.只向乙付酬C.只向丙付酬D.向甲、乙、丙付酬14.下列权利中，不属于民事权利的是（分数：1.00）A.婚姻自由权B.亲属扶养权C.作品修改权D.仲裁请求权15.根据婚姻法的规定，下列符合结婚条件的情形为（

5、 ）（分数：1.00）A.男方已满 21 周岁的B.男女双方为表兄妹关系的C.一方患有严重的突发性心脏病的D.一方离过婚，一方未办理离婚手续的16.下列类项中哪项不属于专利法所称的执行本单位的任务所完成的职务发明创造（ ）（分数：1.00）A.在职人员在本单位所作的发明创造B.在本职工作中所作出的发明创造C.履行本单位交付的工作之外所作的发明创造D.退休后作出的，与其在原单位承担的工作有关的发明创造17.被宣告为限制行为能力人的间歇性精神病人，其所订立的遗嘱（分数：1.00）A.无效B.有效C.部分有效D.效力待定18.除当事人另有约定外，保管合同的成立时间为（分数：1.00）A.当事人意思表

6、示一致时B.保管物交付时C.保管人签字时D.保管费交付时19.依据我国合同法的规定，限制民事行为能力人签订的其依法不能独立订立的合同，在未经其法定代理人追认之前，该合同的效力为（分数：1.00）A.有效B.无效C.部分无效D.效力待定20.下列关于父母是子女的当然法定监护人的说法中正确的有（ ）（分数：1.00）A.父母可以将监护责任依法转移给他人B.父母可以通过协议排除另一方作为监护人C.父母离婚，未与子女共同生活的一方不再是监护人D.父母成为未成年的监护人是基于户口这一法律事实二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)21.融资租赁合同承租人的义务包括（ ）（分数：1.00）A.接受租赁

7、物B.善管、维修租赁物C.支付租金D.返还租赁物22.下列属于附条件的民事法律行为的有（ ）（分数：1.00）A.甲乙两公司在租赁合同中约定，如果 3 个月后甲公司有空闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期 4 个月B.甲立下遗嘱：如果自己的儿子在 2 年之内犯罪，则将自己的遗产遗赠给朋友乙C.丙立下遗嘱：如果自己的儿子不故意杀害自己，就将遗产留给他D.A 矿场与 B 公司约定：如果矿山开采不发生重大事故，则矿石买卖合同生效23.依据我国婚姻法的规定，有下列情形，调解无效，应判决准予离婚的是（分数：1.00）A.因感情不和分居满一年的B.重婚或者有配偶者与他人同居的C.实施家庭暴力或虐待、遗

8、弃家庭成员的D.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的24.某甲 5 岁，父母离异后由其母抚养。某日，某甲在幼儿园午饭时与小朋友某乙发生打斗，在场的带班教师某丙未及时制止。某甲将某乙推倒在地，造成某乙骨折，花去医药费 3000 余元。对某乙的损失（分数：1.00）A.某甲之母应承担赔偿责任B.如果某甲之母独立承担赔偿责任确有困难，某甲之父应承担赔偿责任C.幼儿园应给予适当赔偿D.某丙应承担连带赔偿责任25.下列各项中，属于债的保全制度的权利有（ ）（分数：1.00）A.同时履行抗辩权B.不安抗辩权C.债权人的代位权D.债权人的撤销权三、简析题(总题数：1，分数：1.00)26.赠与与遗赠（分数：1.00

9、）_四、分析题(总题数：2，分数：1.00)27.中华人民共和国合同法第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 试运用民法原理分析该条法律规定(条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值)。 （分数：0.50）_28.中华人民共和国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 试运用民法原理分析该条法律规定。 （分数：0.50）_五、分析题(总题数：1，分数：1.00)29.张山在回家的路上，拾得一只名贵宠物狗，张山将该狗带回家精心照料，同时登报寻找失主。某日

10、，张山牵着该狗外出散步，遇见领着 10 岁的女儿玩耍的李文田。于是，两人聊起天来，未顾及小孩，结果李文田的女儿被该狗咬伤。花去医疗费人民币 500 元，并在脸上留下疤痕。李文田要求张山承担其女儿的500 元医疗费，并要求赔偿其女儿被狗咬伤脸上留下疤痕的精神损害。此时，狗的主人刘卓从报上得知狗的下落，找到张山认领。李文田也向刘卓提出上述赔偿请求。张、刘二人均以李文田自己未照看好女儿为由，拒绝李文田的请求。 问：(1)本案涉及哪些民事法律关系? (2)该案纠纷应如何处理?理由是什么? （分数：1.00）_法律硕士(专业课)13 答案解析(总分：28.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总

11、题数：20，分数：20.00)1.在要约生效前，要约人可以( )要约，以阻止要约发生法律效力。（分数：1.00）A.撤销B.撤回 C.收回D.撤销或者撤回解析： 本题考查的知识点是要约的撤回。要约是当事人向特定人发出的订立合同的意思表示，要约一经到达受要约人，发出要约的一方就必须遵守要约。如果要约没有到达受要约人，要约就不产生效力。因此，法律允许要约人撤回要约。但是，根据合同法第 17 条的规定，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约没有到达受要约人，要约就不生效，要想阻止要约发生效力，要约人可以撤回要约。故 B 项正确。由于 A 项撤销是针对已经生效的要约而

12、言，C 项收回不是规范的法律术语，D 项认为撤销、撤回皆可不符合该题所给条件，故从答案中排除。因此，考生必须掌握要约撤销和撤回的区别。2.在我国，一般而言，有限责任公司的设立采取（分数：1.00）A.准则主义 B.特许主义C.自由主义D.行政许可主义解析： 本题考查的知识点是法人设立的原则。法人设立的原则是设立法人时应当遵循的准则。由于法人的类型不同，各国规定的设立原则也不同。综合起来主要有自由(放任)主义、特许主义、行政许可主义、准则主义(严格准则主义)和强制主义。根据我国公司法的规定，设立有限责任公司，除法律、法规规定须经有关部门审批的以外，仅须向公司登记机关申请设立登记即可。因此，可以说

13、设立有限责任公司采取的是准则主义。自由主义早已为各国所摈弃，特许主义是需要有专门的法令或者国家的特别许可。如事业单位和社会团体法人的设立；行政许可主义是指除了应当符合法律规定的条件外，还必须经过行政主管部门的审批。如中外合资经营企业法人法人的设立、股份有限责任公司和其他非公司法人的设立等。故此，只有选项 A 正确。3.某甲 15 岁时出于好奇，写下一份自书遗嘱。19 岁时发生车祸去世。依法律规定，其自书的遗嘱（ ）（分数：1.00）A.无效 B.有效C.部分有效D.经法定代理人追认可以有效解析：4.甲、乙双方连续几年订有买卖“交流电机”的合同。有一次签订合同时，在“标的物”一栏只写了“电机”两

14、字。当时正值交流电机热销，而甲方供不应求，故甲方就以直流电机交货。就民法的基本原则而言，甲方违反了（分数：1.00）A.自愿原则B.诚实信用原则 C.禁止权利滥用原则D.公序良俗原则解析： 本题考查的知识点是民法的基本原则及其应用。基本原则是指导民事立法、司法和民事活动的基本准则。民法通则明确规定有自愿原则和诚实信用原则。禁止权利滥用原则和公序良俗原则是对民法通则第 7 条的解释。不同的原则有不同的要求。自愿原则要求当事人订立合同不违背真实意思；诚实信用原则要求必须将有关真实情况告诉对方、恪守信用、按照习惯善意、认真履行义务；禁止权利滥用原则要求行使权利不超过权利界限；公序良俗原则要求尊重公共

15、秩序和善良风俗。本题中所给实例表明甲方未按照交易习惯、善意履行义务。根据合同法第 60 条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行义务。因此，本题中甲方违反了 B 项诚实信用原则。5.公民参与合伙关系，( )出资。（分数：1.00）A.可以用劳务 B.必须用资金C.必须用实物D.必须用资金或实物解析： 本题考查的知识点是合伙的投资方式。个人合伙的投资方式比起法人，限制较少。根据民法通则第 30 条的规定，个人合伙可以用资金、实物、技术等投资。一个人拥有技术也就包含了劳务。因此，个人合伙不是必须用资金和实物投资，也可以用劳务投资。故此，A 项正确。6.著作权自( )之

16、日起产生，并受法律保护。（分数：1.00）A.作品创作完成 B.向版权局提出申请C.办理版权登记D.经版权局核准登记并公告解析： 本题考查的知识点是著作权的取得。著作权法第 2 条规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。2002 年 9 月 15 日的著作权法实施条例第 6 条也明确：著作权自作品创造完成之日起产生。理论上对此概括为著作权的自动取得原则。所谓自动取得，是指作品创作完成后，不以登记、发表、核准、申请而享有著作权。故此，本题只有 A 项正确。根据我国著作权法及相关条例，向版权局申请、办理登记，经版权局核准登记并公告，实行自愿原则，目的是为了更好地利

17、用作品、确定著作权归属，为解决著作权纠纷提供初步证据，并非是著作权产生的根据，对著作权的行使也没有任何影响。7.甲离开自己的住所下落不明已满 5 年。根据我国法律规定，其配偶乙（分数：1.00）A.只能申请宣告甲失踪B.只能申请宣告甲死亡C.应当先申请宣告甲失踪，再申请宣告甲死亡D.既可以申请宣告甲失踪，也可以申请宣告甲死亡 解析： 本题考查的知识点是宣告失踪和宣告死亡的关系。民法通则意见第 29 条规定，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪。本题“甲离开自己的住所下落不明达

18、5 年”的条件既符合宣告失踪的条件，也符合宣告死亡的条件，下落不明人的配偶(宣告死亡的第一顺序申请人，宣告失踪的申请人没有顺序限制)当然可以选择两者。可以先申请宣告失踪，然后申请宣告死亡；也可以不申请宣告失踪，直接申请宣告死亡。纵观本题所给选项，只有 D 项符合试题要求，A、B、C 三项都有违我国民法通则的规定。8.姓名权的内容，不包括姓名的（分数：1.00）A.命名B.使用C.变更D.依法转让 解析：本题考查的知识点是姓名权的内容。姓名权是自然人的专属权利，其内容主要是决定、使用、变更并排除他人干涉，其绝对不能转让。故只有 D 项符合题意。9.名称权是（分数：1.00）A.公民享有的人格权B

19、.自然人享有的身份权C.法人享有的人格权 解析： 本题考查的知识点是名称权。名称是法人和其他组织在参与民事活动时用以区别其他法人和组织的一种符号。名称权是法人和其他组织依法享有的决定、使用、改变、转让自己的名称，并排除他人非法干涉、盗用或冒用的其名称的人格权。根据民法通则第 99 条第 2 款的规定，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。因此，名称权的主体是法人、个人工商户和个人合伙。据此，C 项符合题意。A 项公民享有的人格权中，与名称权相近的是自然人的姓名权；B 项自然人享有的身份权是基于特定身份产生的权利，与名称权相去甚远。10.张甲、张乙为亲兄弟，父母双亡。张甲在县城工作，张乙年满 1

20、4 岁，弱智。张乙在父母死后暂住叔父张丙家。现张甲、张丙均不愿担任张乙的监护人，依照民法通则，张乙的监护人应是（ ）（分数：1.00）A.张甲 B.张丙C.张甲或张丙D.张乙所在的村民委员会解析：11.根据我国合同法的规定，以下合同属于实践性合同的是（分数：1.00）A.买卖合同B.承揽合同C.保管合同 D.运输合同解析： 本题考查的知识点是实践性合同的范围。实践性合同与诺成性合同相对，是根据合同成立是否交付实物为标准进行的分类。实践性合同要求合同成立除了当事人意思表示一致外，还必须交付实物；而诺成性合同不要求交付实物，只要当事人意思表示一致，合同即可成立。故实践性合同又称要物合同。根据合同法

21、的规定，A 项买卖合同(第 130 条)是当事人达成的关于转移标的物所有权的协议；B 项承揽合同(第 251 条)是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果，定作人给付报酬的合同两者的定义表明其为典型的诺成性合同。C 项保管合同(第 365 条)是保管人保管寄存人交付的保管物并返还该物的合同。该定义表明合同成立应以交付保管物为要件。D 项运输合同(第 288 条)是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。承运人、托运人一经约定即产生约束力，故运输合同也为诺成性合同。总上分析，只有 C 项符合试题要求，其他三项均为诺成性合同。12.下列说

22、法中，错误的是（ ）（分数：1.00）A.要约撤回的通知必须先于要约到达受要约人B.承诺撤回的通知必须先于承诺到达要约人C.要约到达对方之后，可以依法撤销D.承诺到达对方之后，可以依法撤销 解析：13.甲创作一小说已发表；乙经甲同意，将该小说改编成戏剧剧本，也已发表；丙表演该戏剧并由丁音像公司制作成录像制品出售，丁应（分数：1.00）A.只向甲付酬B.只向乙付酬C.只向丙付酬D.向甲、乙、丙付酬 解析： 本题考查的知识点是著作权和著作邻接权中的获得报酬权。创作作品享有著作权，甲是原作品的著作权人；乙征得同意取得甲作品中的改编权，乙将作为改编成戏剧剧本的作者享有改编剧本的著作权；表演他人作品的，

23、应当征得剧本著作权人的同意，表演者对其所作的表演享有邻接权，邻接权人有许可他人制作录音录像作品并获得报酬的权利。因此，根据著作权法第 39 条规定，录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。第 40 条规定，录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。本题中，甲是原作品著作权人，乙是改编作品著作权人，丙是表演者，丁是录音录像制作者，根据我国著作权法规定，丁音像公司应当向甲、乙、丙支付报酬。故只有 D 项正确。14.下列权利中，不属于民事权利的是（分数：1.00）A.婚姻自由

24、权B.亲属扶养权C.作品修改权D.仲裁请求权 解析： 本题考查的知识点是民事权利的认定。民事权利是法律赋予民事主体享有的、为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。民事权利的性质直接体现为一定利益，但必须是为法律确认和保护的利益，保护的主要途径就是通过法院或仲裁机构。因此，认定民事权利时，就以能否为主体带来直接利益进行判断，主体是否享有该权利是法院或仲裁机构给予保护的依据。本题选项中，A 项婚姻自由权属于自然人人格权的范畴，B 项亲属扶养权属于身份权的范畴，C 项作品修改权属于著作人身权的范畴，由作者享有。这三项权利都能为主体带来实际利益，为法律所确认，故都属于民事权利的范畴。D 项仲

25、裁请求权是请求仲裁机构给予裁决的权利。该请求权非民法上的实体请求权，权利本身不能直接体现为实际利益，必须通过仲裁机构的具体裁决进行。仲裁请求权属于程序上的权利。故只有 D 项符合题意。15.根据婚姻法的规定，下列符合结婚条件的情形为（ ）（分数：1.00）A.男方已满 21 周岁的B.男女双方为表兄妹关系的C.一方患有严重的突发性心脏病的 D.一方离过婚，一方未办理离婚手续的解析：16.下列类项中哪项不属于专利法所称的执行本单位的任务所完成的职务发明创造（ ）（分数：1.00）A.在职人员在本单位所作的发明创造 B.在本职工作中所作出的发明创造C.履行本单位交付的工作之外所作的发明创造D.退休

26、后作出的，与其在原单位承担的工作有关的发明创造解析：17.被宣告为限制行为能力人的间歇性精神病人，其所订立的遗嘱（分数：1.00）A.无效 B.有效C.部分有效D.效力待定解析： 本题考查的知识点是遗嘱人的遗嘱能力。继承法第 22 条规定，只有完全行为能力人有遗嘱能力，无行为能力人和限制行为能力人所立遗嘱无效。本题中，“已经被宣告为限制行为能力的间歇性精神病人”所立遗嘱符合继承法第 22 条的规定，应为无效，A 项符合题意。因为遗嘱是死后生效行为，故不存在效力待定问题，可以是部分有效、部分无效。18.除当事人另有约定外，保管合同的成立时间为（分数：1.00）A.当事人意思表示一致时B.保管物交

27、付时 C.保管人签字时D.保管费交付时解析： 本题考查的知识点是保管合同的成立时间。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。合同法第 367 条规定，保管合同自保管物交付时成立，当事人另有约定的除外。该规定表明，当事人没有特别约定时，保管合同是实践性合同，除了当事人意思表示一致外，其成立必须以交付实物为依据。因此，意思表示一致并不能说明保管合同成立的时间，除非有关于成立的特别约定；保管人签字和保管费的交付，可以作为合同订立的过程，但不是保管合同成立的时间。可见，只有 B 项符合题意。19.依据我国合同法的规定，限制民事行为能力人签订的其依法不能独立订立的合同，在未经其法定代理

28、人追认之前，该合同的效力为（分数：1.00）A.有效B.无效C.部分无效D.效力待定 解析： 本题考查的知识点是行为能力欠缺的人所订立合同的效力问题。行为能力欠缺的人是指行为能力不完全的人，包括无行为能力人和限制行为能力人。一般说来，无民事行为能力人不能独立进行民事活动，限制行为能力人可以从事与其年龄智力状况相适应的民事活动。根据民法通则第 58 条第 2 项的规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为无效。但根据合同法第 47 条的规定，限制行为能力人订立的合同，经法定代理人在追认后，该合同有效。依据该条规定，民法理论上的解释是，法定代理人在追认限制行为能力人所订立的合同之前，该行为的效

29、力不是无效，也不是有效，而是处在待定状态，其效力取决于法定代理人的追认或拒绝。当该行为被法定代理人拒绝时，行为追溯到自始无效；当该行为被法定代理人追认，该行为自始有效。在本题中要求“根据合同法的规定”，而不是民法通则的规定，判断限制行为能力人不能独立订立合同的效力，因此，应当选择 D 项效力待定。A、B、C 三项都不符合试题要求。20.下列关于父母是子女的当然法定监护人的说法中正确的有（ ）（分数：1.00）A.父母可以将监护责任依法转移给他人 B.父母可以通过协议排除另一方作为监护人C.父母离婚，未与子女共同生活的一方不再是监护人D.父母成为未成年的监护人是基于户口这一法律事实解析：二、多项

30、选择题(总题数：5，分数：5.00)21.融资租赁合同承租人的义务包括（ ）（分数：1.00）A.接受租赁物 B.善管、维修租赁物 C.支付租金 D.返还租赁物 解析：22.下列属于附条件的民事法律行为的有（ ）（分数：1.00）A.甲乙两公司在租赁合同中约定，如果 3 个月后甲公司有空闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期 4 个月 B.甲立下遗嘱：如果自己的儿子在 2 年之内犯罪，则将自己的遗产遗赠给朋友乙 C.丙立下遗嘱：如果自己的儿子不故意杀害自己，就将遗产留给他D.A 矿场与 B 公司约定：如果矿山开采不发生重大事故，则矿石买卖合同生效 解析：23.依据我国婚姻法的规定，有下列情形

31、，调解无效，应判决准予离婚的是（分数：1.00）A.因感情不和分居满一年的B.重婚或者有配偶者与他人同居的 C.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的 D.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的 解析： 本题考查的知识点是判决离婚的理由。判决离婚是指男女一方要求离婚，向法院提起诉讼的，法院先行调解，调解无效，应当判决。婚姻法第 32 条规定了准予离婚的情形。包括：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满 2 年的；一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的；其他导致夫妻感情破裂的情形。根据该规定，A项分居满一年不符合法俸规定，应当排除。其他三项

32、属于准予离婚的情形。故答案应为 B、C、D 项。24.某甲 5 岁，父母离异后由其母抚养。某日，某甲在幼儿园午饭时与小朋友某乙发生打斗，在场的带班教师某丙未及时制止。某甲将某乙推倒在地，造成某乙骨折，花去医药费 3000 余元。对某乙的损失（分数：1.00）A.某甲之母应承担赔偿责任 B.如果某甲之母独立承担赔偿责任确有困难，某甲之父应承担赔偿责任 C.幼儿园应给予适当赔偿 D.某丙应承担连带赔偿责任解析： 本题考查的知识点是被监护人致人损害的责任承担、夫妻离婚对监护责任的影响、雇主责任。民法通则第 133 条规定，无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽

33、了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。民法通则意见第 158 条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。第 160 条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者造成他人损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。根据婚姻法的规定，父母离婚后的未成年人致人损害，首先由与该子女共同生活的一方承担责任，确有困难的，由另一方承担。本题中，甲是未成年的无行为能力人，在幼儿园给乙造成伤害，甲的监护人要承担责任，由于甲的父母离婚

34、，与甲共同生活的一方首先应当承担责任。幼儿园的教师丙未及时制止，存在一定过错，因教师与单位之间形成雇佣关系，故教师丙不直接承担责任，而应当由幼儿园承担责任。幼儿园承担的责任与其过错相一致，应当是适当承担责任。因此，本题答案是A、B、C 三项。25.下列各项中，属于债的保全制度的权利有（ ）（分数：1.00）A.同时履行抗辩权B.不安抗辩权C.债权人的代位权 D.债权人的撤销权 解析：三、简析题(总题数：1，分数：1.00)26.赠与与遗赠（分数：1.00）_正确答案：(两者都是把财产变动为他人所有的法律行为。赠与是指赠与人把自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受的行为；遗赠是指立遗嘱人用遗

35、嘱方式把财产无偿地赠给国家、集体或法定继承人以外的人，并于立遗嘱人死后开始生效的民事法律行为。两者的区别是：(1)赠与是生前行为，遗赠是死后行为；(2)赠与是双方行为，遗赠是单方行为；(3)赠与是不要式行为，遗赠是要式行为；(4)赠与适用合同法，遗赠适用继承法。)解析：四、分析题(总题数：2，分数：1.00)27.中华人民共和国合同法第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 试运用民法原理分析该条法律规定(条文所规定制度的概念、制度构成和制度价值)。 （分数：0.50）_正确答案：(1)本条是关

36、于表见代理的规定。(2)表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。(3)该制度起协调本人利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而起到维护交易安全的目的。(4)表见代理的构成要件是：第一，代理人无代理权；第二，无权代理人有被授予代理权的外表或假象；第三，相对人有理由相信该代理人有代理权；第四，相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。(5)表见代理成立后，产生有权代理的后果。被代理人承担代理行为所带来的法律后果，享有其权利，承担其义务。被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损

37、失。)解析：具体分析参见 2004 年简答题第 57 小题。28.中华人民共和国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 试运用民法原理分析该条法律规定。 （分数：0.50）_正确答案：(和【考点分析】 参见 2002 年的法条分析题。)解析：五、分析题(总题数：1，分数：1.00)29.张山在回家的路上，拾得一只名贵宠物狗，张山将该狗带回家精心照料，同时登报寻找失主。某日，张山牵着该狗外出散步，遇见领着 10 岁的女儿玩耍的李文田。于是，两人聊起天来，未顾及小孩，结果李文田的女儿被该狗咬伤。花去医疗费人民币 500 元，并在脸上留下疤痕。李文田要求张

38、山承担其女儿的500 元医疗费，并要求赔偿其女儿被狗咬伤脸上留下疤痕的精神损害。此时，狗的主人刘卓从报上得知狗的下落，找到张山认领。李文田也向刘卓提出上述赔偿请求。张、刘二人均以李文田自己未照看好女儿为由，拒绝李文田的请求。 问：(1)本案涉及哪些民事法律关系? (2)该案纠纷应如何处理?理由是什么? （分数：1.00）_正确答案：(1)本案涉及的民事法律关系包括：张山与刘卓之间成立无因管理关系；动物致人损害的侵权赔偿关系；李文田和受害人之间的监护关系。 (2)对于受害人的损害，应当由刘卓、张山承担侵权责任，其抗辩事由不成立。根据民法通则的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应

39、当承担民事责任。由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。 本案中的宠物狗，属于饲养的动物；刘卓是宠物的所有人，张山是宠物的管理人；宠物给受害人带来了损害，该损害与宠物有因果关系。同时，李文田虽未照看好自己的女儿，但未尽到监护责任与动物致损没有因果关系，不能认定为受害人的过错，不属于动物所有人或管理人的免责事由。第三人过错造成损害时，所有人或管理人也并不当然免责。因此，本案的关系完全具备动物致人损害民事责任的构成要件。动物致人损害民事责任适用无过错责任原则，只要具备饲养的动物伤人的事实、损害事实的存在、动物加害与损害之间

40、有因果关系等三项条件，动物的所有人或管理人就应当承担责任。刘卓或张山作为动物的所有人和管理人，应当对损害承担责任。 )解析：本题考查的知识点无因管理、动物致人损害的民事责任、监护责任。分析本题时，按以下思路：第一，张山拾到狗，积极寻找失主，表明其没有法律上的义务，为了他人利益，而饲养管理该动物，可以认定符合无因管理的构成要件。张山作为管理人，刘卓作为受益人，二人之间成立无因管理之债关系。张山有权请求刘卓支付管理中的必要费用，如登报费、饲料费等。第二，张山牵着狗散步时，与他人聊天没有尽到应有的注意，给他人造成伤害，作为管理人应当承担责任。第三，应当考虑毕竟张山是无因管理人，刘卓作为动物的饲养人，对动物致人损害也不能免除责任。第四，受害人的过错是动物致损的免责事由，但受害人的过错只有作为引起损害的全部或主要原因是，动物的饲养人或管理人才可以免责。如受害人故意投打、挑逗、盗窃动物或给动物喂食等行为引起动物致其损害，方构成受害人过错。本案中未给出这些条件。