[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷170及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 170 及答案与解析一、分析题1 案情：甲省建筑总公司下属的第一分公司与上海某企业集团签订了一项建筑承包合同，由甲省建筑总公司第一分公司在上海浦东新区为该企业集团建厂房共近 2 万平方米，双方在合同中并未订立仲裁条款。后在合同履行中发生纠纷，某企业集团便向某仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会接到申请后，经过审查，7 日后，认为符合受理条件，决定受理，并在 5 日后将申请书副本送达被申诉人。被申诉人收到后，于 15 日内提交答辩状，仲裁委员会在收到被申诉人的答辩状后，即将开庭的时间、地点以书面形式通知了当事人并按期由仲裁委员会主任指定三名仲裁员组成仲裁庭公开审理此案，并

2、做出裁决。建筑总公司第一分公司(被申诉人)对裁决不服，在收到裁决书后 15 天以内向人民法院提起诉讼。问题：1 仲裁委员会是否能受理该案?为什么? 2 仲裁委员会的做法有何违法之处?为什么? 3 本案被申诉人向人民法院起诉，人民法院是否可以受理?为什么?4 案情：2003 年 6 月，周某和冯某共谋到周某工作的单位盗窃职工工资。6 月 26日零时许，周某骑摩托车带冯某窜至其所在公司盗窃，途中周某将一把匕首交给冯某。零时 30 分左右，冯某在周某的帮助下翻墙入院，进入职工宿舍窃取王某、刘某人民币 1500 元，后翻墙出院，与在外等候的周某会合。周某认为窃得的钱太少，遂让冯某再次入室盗窃。凌晨 3

3、 时许，被告人冯某再次翻墙入院，在进入职工宿舍盗窃时，惊醒了睡觉的职工肖某。冯某被肖某抓住后为逃脱抓捕，遂用匕首朝肖某胸腹部连刺数刀后翻墙逃跑。肖某因失血性休克而死亡。后该案案发，周某和冯某均被抓获。案件起诉到法院后，一审法院做出判决。问题：4 对周某和冯某的行为应当如何定性? 5 在上诉期内，周某向一审法院的上级法院提起上诉，但冯某未提起上诉。那么请问二审法院应对案件的哪些事实进行审查? 6 冯某在二审法院的审理过程中享有哪些诉讼权利? 7 二审法院受理该案后，周某因心脏病发死亡。请问二审法院应当如何处理? 8 案情；尔玛超市采取自助式存包，即消费者自行将物品存放在超市提供的密码箱里，然后消

4、费者自行保存密码存条，消费完毕后自行凭密码取出所存物品。一日，甲前往尔玛超市购物，临进入超市前，甲按照超市自助式存包的程序将随身物品保存。之后，甲在超市里购物若干，结账完毕，甲走出超市防盗门时，突然防盗门警报声大作，引来多方侧目，甲在尴尬中随闻讯而来的超市保安进入值班室，经过查证是由于超市收银员疏忽，没有将所有物品消磁所致。甲出来后，到超市存包处取包，发现密码箱中空无一物，甲丢失手机 1 部，现金 3 万，掌上电脑 1 部。经调查，是有一消费者声称丢了密码存条，超市工作人员就用钥匙打开了甲存放物品的密码箱，使此消费者将甲的物品取走。请根据以上情节回答下列问题：8 消费者使用超市的自助式存包密码

5、箱，二者形成什么法律关系?9 对于超市收银员的疏忽所导致的事件，甲是否可要求超市进行赔偿?为什么?10 甲对其所丢失物品要求超市赔偿的范围是什么?是否可以要求其赔偿甲所丢失的手机、现金和掌上电脑的全部?为什么? 11 超市和将顾客甲物品取走的消费者是否构成共同侵权?为什么? 12 将顾客甲所存物品取走的消费者触犯了什么罪名?超市是否可以构成共犯? 为什么? 13 法院在超市调取监控录像时，发现除了个别疑点外，监控录像记录了某消费者将甲的物品取走的整个过程，此监控录像是否可以作为认定侵权行为的证据之一?为什么? 14 公民甲与乙口头达成协议，约定乙租赁甲的两间平房另带一院落，租期为 2 年，租金

6、每月 800 元。3 个月后，乙征得甲同意对两间房屋重新装修使之焕然一新。又过了 3 个月，甲得知丙有意购买自己的两间房屋，二人经过协商签订了一份买卖合同并办理了产权变更登记，约定 2 个月后交房。丙为此支付了 2000 元的定金。随后，甲向乙提出解除租赁合同，请其在 2 个月内付清房租搬走，乙不同意，说甲不能随便解除合同。丙发现此事后要求乙五条件搬走，乙又称甲出卖该房未通知自己，转让行为无效，并拒付当月租金。请根据上述案件事实运用有关法律回答：14 乙可否要求确认甲和丙之间的买卖合同无效?为什么? 15 假设甲和丙之间的买卖合同被确认为无效，甲应向丙承担什么责任?为什么? 16 假设乙未提出

7、确认甲和丙之间的买卖合同的效力，丙是否可以解除该租赁合同? 17 假设甲、乙间的租赁合同被解除，乙的装修费用如何处理?为什么?17 案情:王某与甲公司于 2004 年 2 月签订合同，约定王某以 40 万元向甲公司购买1 辆客车，合同签订之日起 1 个月内支付 30 万元，余款在 2006 年 2 月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款 30 万元，并办理了抵押登记。王某将 30 万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收人的 5%提成，经营中发生的一切风险责任

8、由王某承担。2005 年 6 月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费 3 万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005 年 12 月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。18 王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?19 乙银行能否对王某住房行使抵押权?为什么? 20 丁厂拒绝交车是否合法?为什么?21 王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么？22 法院对客车采取财产保全措施是否合

9、法?为什么?23 唐某应否承担刑事责任?为什么?二、论述题24 近年来，社会中出现了种种违背诚实信用原则的现象。如，2002 年，经人介绍，北京某商贸公司打算购买某企业欲出售的一套房屋，双方商定了价格、签订房屋买卖合同的时间。可过了没多久，售房企业就将该套房屋以更高的价格卖给了别人。为此，商贸公司要求售房企业承担违约责任赔偿损失，但售房企业以双方未签合同为由不予理睬。在 2003 年抗击非典期间，市场上也出现了以预防非典为名的虚假广告，不法商人借机发财。据介绍，北京市消协 2003 年受理全部投诉共 15000 余件，其中，经营者不诚信行为侵害消费者权益的投诉占全部投诉的 85%。这些问题正成

10、为影响消费者消费信心、阻碍市场经济正常发展的桎梏，而由此也引发出关于诚信的讨论，讲诚信、重维权正成为社会各界关注的热点。请分析本文提出的在市场经济中的诚实信用原则。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求不少于 500 字。 三、选答题25 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，黄某驾驶一辆浅绿色湘 AT4758 捷达出租车，在长沙市远大路军凯宾馆附近搭载两名要求到南

11、湖市场的男性乘客姜某和李某，当车行至旺德府建材超市旁时，坐在副驾驶员位置的姜某要求黄某将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，姜某持一把长约 20 公分的水果刀与李某对黄某实施抢劫，两人从黄某身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑。黄某从地上拾回钥匙发动汽车时，两男子已不知去向。黄某随即驾车寻找，在好百年家居建材区 D1 40 号门前的三角坪，发现姜某和李某正要坐徐某的摩托车逃走，黄某趁摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，姜某拿出刀边跑边持刀回头朝黄某挥舞，黄某又继续驾车追赶，将

12、姜某逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后姜某又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去，黄某驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处，姜某倒地当场死亡。案发后，黄某拨打“110“报警，向公安机关如实交代了案件发生的整个过程。经法医鉴定，姜某系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对黄某、姜某、李某、徐某的行为进行全面分折。 乙题：文书写作2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙 (1988 年 9 月 14 日出生)和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门

13、边，当车尚未停稳时，乙持一把长约 20 公分的水果刀与丙对甲实施抢劫，从其身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与丙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶乙与丙，因两人已不知去向，甲便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发现乙与丙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后乙与丙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，丙朝另一方向逃跑乙则跑到旺德府超市西北方向转角处

14、由矮铁柱围成的空坪内，甲追至距离乙 2 米处围栏外停车与其相持，大约十秒钟后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，乙系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。 请根据上述案情撰写一份法律文书。提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。答题要求：1文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；2请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者

15、做出的处理合法有据，定性准确；3文字简练通畅，无语法错误和错别字。 国家司法考试（卷四）模拟试卷 170 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 仲裁委员会对本案没有管辖权。因为依据我国仲裁法第 4 条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。本案中某企业集团在没有仲裁协议的情况下向仲裁委员会申请仲裁而仲裁委员会却予以受理，是没有法律根据的。2 【正确答案】 仲裁委员会在 7 日后才决定受理是错误的。因为根据仲裁法第 24 条的规定，仲裁委员会收到仲裁申请书之日起 5 日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不

16、符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。仲裁委员会在受理该案并予以仲裁时，由仲裁委员会主任指定仲裁员的做法是错误的。依据仲裁法第 31 条的规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。仲裁庭公开审理此案也是错误的。根据仲裁法第 40 条的规定，仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。本案中并无当事人公开审理的协议，仲裁庭不应将其公开审理。3 【正确答案】 本案中人民法院不能受理被诉人的起诉。根据仲裁法第 9 条的

17、规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决做出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。因此本案中人民法院不能受理被诉人的起诉。但是，因为本案仲裁委员会无当事人的仲裁协议而开庭仲裁且程序违法，属于仲裁法第 58 条所规定的可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决的情形，故被诉人不服仲裁裁决，可以以无仲裁协议、程序违法为由申请人民法院撤销该仲裁裁决。法院撤销该仲裁裁决后，其可再向人民法院起诉。4 【正确答案】 周某和冯某成立抢劫罪的共同犯

18、罪。【试题解析】 首先，根据刑法规定，行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁，将转化为抢劫罪。在本案中冯某实施盗窃行为时，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已转化为抢劫行为，而不另外构成故意伤害致人死亡罪。应以抢劫罪认定。其次，所谓实行过限，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。司法实践中，正确认定行为人是否属于实行过限，应考察共同犯罪中的各被告人主观上是否明知其行为的危害结果而希望或放任该结果的发生，也就是说，是否具有共同的犯罪故意。在实行过限的情况下，实行过限的行为人依法应对其实施的过限犯罪行为单独承担相应的刑事责任；其他共同犯罪人，由于主

19、观上不具有实施过限犯罪行为的故意，依法不应承担刑事责任。反之，如果该行为已被其他共同犯罪人明知，采取置之不理或容许、纵容甚至怂恿的态度，希望或放任危害结果的发生，则不属于实行过限，应以共同犯罪相应罪名定罪处罚。在本案中，周某与冯某共谋实施盗窃犯罪活动。在实施盗窃前，周某为冯某提供犯罪凶器匕首，其意图在于一旦盗窃被发现时使用匕首拒捕或劫取财物，表明其已考虑到在盗窃时可能被发现，需使用暴力或暴力威胁的方式抗拒抓捕，主观上至少对持匕首实施暴力可能导致他人伤亡的后果持放任的态度。因此，其主观上具有盗窃以及为逃避抓捕而实施暴力或以暴力相威胁的故意，也就是转化抢劫的犯罪故意。冯某实施盗窃时，接受周某提供的

20、匕首，对于周某的意图是明知的，其携带凶器入室盗窃，也表明主观上有一旦被发现即实施暴力或以暴力相威胁的故意，也具有盗窃转化为抢劫的故意。因此，对于入室盗窃被发现后，为抗拒抓捕而持刀行凶致他人死亡的结果，二人具有共同的认识，主观上具有转化抢劫的共同故意，客观上冯某为拒捕而实施暴力致他人死亡。冯某实施的转化抢劫行为并未超出周某的主观故意范围，不属于实行过限。因此应当认定二人成立抢劫罪的共同犯罪。5 【正确答案】 根据刑事诉讼法的相关规定，二审法院实行全面审查的原则。根据最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第247 条的规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院

21、只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。因此在本案中虽然只有周某一人提起上诉，仍要对全案进行审查。6 【正确答案】 根据有关法律规定，冯某应当参加法庭调查，在二审法院审理的过程中有权委托辩护人为其辩护。如果二审法院决定开庭审理，则冯某还可以参与法庭质证、法庭辩论等。7 【正确答案】 应当终止审理。【试题解析】 关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第248 条规定：“共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布

22、终止审理。对其他同案被告人仍应当做出 判决或者裁定。”因此在本案中应继续对案件进行全面审查，并在审查清楚后宣布对周某终止审理。同时对冯某依法做出 相应的裁定。 8 【正确答案】 消费者与超市形成借用合同的法律关系。(答无偿保管合同的考生酌情给分)【试题解析】 合同法律关系是平等民事主体之间基于意思表示一致所订立的协议。其中，借用合同作为一种无名合同，与租赁合同相类似，即借用人也是以取得标的物的使用、收益权为目的；与租赁合同不同的是，借用人一方的使用收益为无偿，即借用人无需付出对价在本题中，尔玛超市采取的是自助式存包，即消费者自行将物品存放在超市提供的密码箱里，换句话说，即由超市提供一个具有保安

23、系统的存放空间，消费者借用此空间存放物品。因此，将超市和消费者之间的关系看作是借用合同关系比较符合法律的规定。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。如果尔玛超市采取的存包方式为比较传统的存包方式，即消费者将随身物品交由超市工作人员管理，则可以认定二者之间成立无偿保管合同。因此，此题的答案应为借用合同关系，但答无偿保管合同可以酌情给分。9 【正确答案】 可以，因为超市的过错行为侵犯了甲的名誉权。【试题解析】 名誉权是民事主体所享有的就自身属性和价值所获得的社会评价和自我评价进行保有和维护的一种人格权，民法通则第 101 条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，

24、禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。对于名誉权的侵权，民通意见第 140 条规定：以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。在本题中，“甲结账完毕，走出超市防盗门时，突然防盗门警报声大作”，且“引来多方侧目，甲在尴尬中随闻讯而来的超市保安进入值班室”，依照一般常识，防盗门警报声大作意味着甲身上有未结账的物品，且甲还跟随保安进入值班室接受调查后发现，这是“超市收银员疏忽，没有将所有物品消磁所致”，故超市对此有过错。因此，超市主观上的过错导致“捏造事实”的产生，且在超市这样一个人员众多

25、的场所影响到甲的名誉，造成了一定影响，甲可以基于此要求超市承担侵权责任。10 【正确答案】 超市仅按一般物品的价值对甲进行赔偿即可，甲不可要求超市赔偿其所丢失的手机、现金和掌上电脑。因为甲和超市间的合同为无偿的，甲没有事先声明其所存物品的价值，超市对此仅基于故意和重大过失承担责任。【试题解析】 合同法第 124 条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。借用合同作为一种无名合同，其内容虽然与租赁合同相类似，但二者之间最重要的区别就是借用合同一般是无偿的，借用人不用因此付出相应对价。另外，借用合同也可以参考无偿保管合同的相关

26、规定。合同法第 374 条规定；保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明白己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。对于寄存人寄存贵重物品的情况，合同法第 375 条规定：寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。在本题中，一方面，基于借用合同的无偿性，借用人义务应该准用无偿保管合同的规定，即仅在故意、重大过失的情况下负责；另一方面，在题目中，甲并没有事先向超市工作人员声明其寄存物品的价值，因此，根据保管合同的相关规定，超市只

27、按照一般物品予以赔偿即可。11 【正确答案】 超市和将顾客甲物品取走的消费者构成共同侵权，二者的行为属于两个或两个以上的行为人共同侵犯他人合法权益从而造成损害的行为。【试题解析】 共同侵权是指两个或两个以上的行为人共同侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。共同侵权的认定一般须符合下列条件：(1)主体的复数性，即共同侵权行为的主体是两个或两个以上的自然人或法人。(2)行为的关联性，即各共同侵权人各自实施加害行为，但他们之间的加害行为都指向同一对象，各加害行为之间结合起来，共同造成了损害结果，各加害行为均是造成损害结果发生的原因，且具有密切的关联性。(3)结果的单一性，即共同侵权人虽然实施了多个侵

28、权行为，但造成的是同一损害结果，该损害结果是不可分割的。在本题中，超市和取走甲物品的消费者属于两方主体，且超市的擅自开箱行为以及取走甲物品的消费者的诈骗行为指向了同一对象，共同造成了甲的财产遭受损害的事实。虽然二者并没有共同侵犯的主观意图，但依据通说的观点，即共同侵权并不要求侵权人具有共同的侵权心理状态，超市和取走甲物品的消费者已经构成了共同侵权。12 【正确答案】 将顾客甲所存物品取走的消费者成立诈骗罪；超市并不构成共犯，因为超市与犯罪人之间不具有共同犯罪的故意。【试题解析】 诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。首先，诈骗罪侵犯的客体是公私

29、财物所有权，即国家、集体、他人的财物，其次，诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。欺诈行为从形式上说包括两类：一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分；另外，诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。在本题中，某消费者声称丢了密码存条，骗得超市工作人员用钥匙打开了甲存放物品的密码箱，并将甲的物品取走，其在行为上实施的是虚构事实的行为，客观上骗得了甲的财物，主观上具有非法占有的目的，因此，依据刑法第 266 条的规定，成立诈骗罪。依照我国刑法第 2

30、5 条第 1 款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，共同犯罪需要符合以下构成要件：首先，共同犯罪的主体必须是二人以上；其次，是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为；再次，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。在本题中，超市与取走甲物品的消费者实施了共同的行为，但二者并没有共同的犯罪故意，即超市是基于被欺骗而实施侵权行为，它与犯罪人之间不存在意思联络，所以超市和某消费者并不构成共同犯罪。13 【正确答案】 虽然存在疑点，视听资料依然可以作为认定侵权行

31、为的证据之一，但不可以据此单独认定案件事实。【试题解析】 民事诉讼法第 63 条第 1 款规定：证据有下列七种：(1)物证；(2)书证；(3)视听资料； (4)证人证言；(5)当事人的陈述； (6)鉴定结论；(7)勘验笔录。另外，民事诉讼证据规定第 69 条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据(3) 存有疑点的视听资料从以上法律规定可以得出，视听资料作为法定的证据种类之一，如果存在疑点的，将不能单独作为认定案件事实的依据，但只要符合证据的真实性、关联性和证明性就可以作为证据。在本题中，监控录像记录了某消费者将甲的物品取走的整个过程，当然可以作为认定侵权行为的证据之一。14 【正确答案】

32、 可以。因为乙享有优先购买权，甲、丙之间的买卖行为侵犯了乙的优先购买权，乙可依此主张买卖合同无效。【试题解析】 根据民通意见第 118 条，出租人甲出卖出租房屋，应提前 3 个月通知承租人乙，乙在同等条件下，有优先购买权。本案甲未遵从此规定，乙可以请求人民法院宣告甲、丙之间的买卖合同无效。 15 【正确答案】 甲应承担缔约过失责任。因为甲与丙订立合同过程中，故意隐瞒重要事实而使合同归于无效。【试题解析】 甲应承担缔约过失责任。因为甲未尽通知义务，侵犯了乙的优先购买权，而致甲、丙间买卖合同无效，故有过错，根据合同法第 42 条规定，应承担缔约过失责任。 16 【正确答案】 可以。乙、丙之间的租赁

33、合同为不定期租赁合同，当事人可以随时解除合同。【试题解析】 根据合同法第 215、229、232 条，甲、乙间虽约定 2 年房屋租赁期，但由于未签订书面合同，应视为不定期。现甲、丙已办理完房屋产权变更登记，依法成为房屋所有权，也依法成为租赁合同的出租人，即成为原甲、乙之间租赁合同的一方当事人。因此房屋新所有人丙可随时解除合同。 17 【正确答案】 乙的装修费应由新所有权人丙适当返还。【试题解析】 乙的装修费应由丙适当予以返回。因为依据添附制度，乙对房屋装修行为属于添附，添附的费用应由房屋所有权人补偿，而丙已成为房屋的新所有权人，因此丙应返还乙的装修费用。18 【正确答案】 不成立合伙关系，因王

34、某聘请张某属于雇佣关系，张某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。【试题解析】 民法通则第 30 条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在本案中，王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的 5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。”很显然，张某未提供资金、实物等出资，也不承担风险。所以，王张二人之间未形成合伙关系。19 【正确答案】 不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。【试题解析】 抵押，是指债务人或者第三人不转移对标的物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权

35、人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该对产的价款优先受偿。在本案中，“王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款 30 万元，并办理了抵押登记。”根据婚姻法第 17 条第 2 款的规定，夫妻对共同所有的时产，有平等的处理权。再根据担保法解释第 54 条第 2 款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。因此本题中，该抵押行为.无效。20 【正确答案】 合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。【试题解析】 留置，是指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债

36、权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依据担保法第 84 条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。本案中，王某请丁厂修理汽车，两者形成承揽合同法律关系。其根据在于我国合同法第 251 条明确规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检21 【正确答案】 应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。【试题解析】 运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地

37、点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。合同法的第 302 条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。在本案中。李某与王某之间形成了运输合同法律关系，王某作为承运人应当对运输过程中旅客李某的死亡承担损害赔偿责任，且李某的死亡依据案情显然不是其自身原因或其故意、重大过失造成的。鉴于李某已经死亡，王某应对李某的继承人承担支付赔偿金的责任。根据合同22 【正确答案】 合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。【试题解析】 民事诉

38、讼法第 93 条明确规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。第94 条规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。在本案中，王某与甲公司约定:“王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司”:但是，王某支付了大部分价款时该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。依据民事诉讼法第 94 条的规定，法院所采取的财产保全措施是合法的。23 【正确答案】 唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成 l 人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。【试题解析】 最高人民法院关于审

39、理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 2 条第 l 款规定:“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役:(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的;(二)死亡三人以上，负事故同等责任的;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任.无能力赔偿数额在三十万元以上的。”在本案中，货车驾驶员唐某违章驾驶，造成死亡一人的交通事故，并且其应对此事故负全责。所以。唐某的行为构成交通肇事罪，应当承担刑事责任。二、论述题24 【正确答案】 诚实信用作为市场交易中的一种道德要求，是市场经济活动中形成的道德准则，它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实

40、不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“ 诚实商人” 的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。诚实信用原则作为市场经济的基本道德准则，一旦被法律吸收就同时具有了法律的意义，成为一项基本的法律原则。因此，诚实信用原则是道德准则的法律化，是将道德规则和法律规则合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能。诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，随着经济的发展和法学家对于诚实信用的本质的认识，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行。以至于在市场经济活动中，诚实信用原则是我们必须遵循的道德和法律准

41、则。究其本质，诚实信用原则的宗旨在于实现当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系这两个利益关系的平衡。在当事人间的利益关系中，诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。当发生特殊情况使当事人间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使平衡关系得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。在当事人与社会的利益关系中，诚实信用原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。市场经济中，民事主体之间，以及民事主体与社会之间的利益发生冲突是正常的现象，诚实

42、信用原则可以使各方利益得到最大化实现。长期以来诚实信用是作为成文法的补充而对民法关系起着某种调节作用的。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人授权法院可直接依职权适用的强行性规定。诚实信用原则在我国民法基本原则中也具有根本的地位。由于民法调整的社会关系直接源于最一般的社会生活，民法是市场经济社会最基本的法律规范，是人们在社会生活中适用最广泛的行为准则，因而诚实信用原则的适用范围也是非常广泛的，是市场经济社会中的重要准则。三、选答题25 【正确答案】 甲题：1黄某在姜某和李某抢劫行为已经完成以后，驾驶出租车寻找到姜某并将其撞死的行为，不符合正当防卫

43、的适时性原则，不法侵害已经结束，防卫人继续加害的，属于事后防卫，不成立正当防卫。黄某作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为，但所采取的方法必须与自救行为的性质、程度相适应。采取以交通工具高速撞人的严重暴力伤害行为，显然超出了自救行为的范畴，具有社会危害性，应承担刑事责任。黄某在犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应对其减轻处罚。因本案被害人姜某有重大过错，可酌情对黄某从轻处罚。依照刑法第 234 条第 2 款、第 67 条第 1 款，黄某的行为构成故意伤害(致人死亡)罪。2姜某和李某构成抢劫罪的共犯。根据刑法第 263 条的规定，对牵某应当处3 年以上 10 年以下

44、有期徒刑，并处罚金。姜某已经死亡，不存在追究刑事责任的问题。3徐某的行为定性比较复杂，如果徐某与姜某和牵某属于事先通谋的情况，在约定地点接应抢劫后逃逸的姜某和李鹏某，应当成立抢劫罪的共犯：如果徐某是碰巧遇到抢劫后进逸的姜某和李某，在明知姜某和李某是抢劫犯的情况下，仍然帮助其二人逃跑的，应当定窝藏罪；如果徐某不明知姜某和李某是抢劫犯的情况下，提供帮助行为的，不构成犯罪。乙题：X X 市 X X 人民法院刑事判决书(2005)X 刑初字第 X X 号公诉机关：X X 人民检察院。被告人：甲，男，1972 年 10 月 8 日出生于 x x 市，汉族，初中文化，住 X X 市X X 村，因本案于 2

45、004 年 8 月 1 日披抓获，8 月 2 日被刑事拘留，9 月 9 日被逮捕。现羁押于 X X 看守所。辩护人：X X，X X 律师事务所律师。X X 区人民检察院以长 X 检刑诉2004571 号起诉书指控被告人甲犯故意伤害罪，于 2005 年 1 月 21 日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。X X 人民检察院指派检察员 X X、代理检察员 X X 出庭支持公诉。姜再生(被害人的父亲)及其委托代理人 X X，被告人甲及其辩护人 X X 到庭参加诉讼。现已审理终结。X X 人民检察院指控：2004 年 8 月 1 日 X 时 40 分，被告人甲驾驶捷达出租车，在 X

46、 X 宾馆附近搭载两名乘客，当车行至旺德府建材超市旁时，两人持刀逼住甲从其身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑，甲从地上拾回钥匙发动汽车时，两男子已不知去向，甲随即驾车寻找，在 D140 号门前的三角坪发现两人正要坐一辆从事营运的摩托车逃走，甲赴摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，甲又继续驾车追赶，将其中一人逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后这名男子又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去，甲驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处，致其失血性休克死亡。案发后，甲拨打“110”报警，向公安机关如实

47、供述自己的罪行，有自首情节。公诉机关认为甲的行为构成故意伤害罪，并提交了相应证据，提请本院依照中华人民共和国刑法第二百三十四条、第六十七条的规定判处。甲的辩护人提出：甲在遭受抢劫后，为了夺回自己被抢财物而追赶乙，因乙持刀威胁，抗拒抓捕，才开车撞击乙，致乙死亡。其行为属于正当而合法的自救行为，符合正当防卫的法定条件，依法不应负刑事责任。经审理查明：2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，乙持一把水果刀与同伙对甲实施抢劫，从其身上搜走现金 20

48、0 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与同伙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶乙与其同伙，因两人已不知去向，甲便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发现乙与其同伙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后乙与同伙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，乙的同伙朝另一方向逃跑，乙则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，甲追至距离乙 2 米远的围栏外停车与其相持，大约十

49、秒钟后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，乙系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。上述事实，有公诉机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据证明：1出警经过、接警记录和 X X 市公安局“110” 接誓登记单证实，甲在将乙撞死后拨打“110”报警；2证人 X X 的证言证实，案发当晚 23 时，乙及另一男子由北往南从布艺城方向跑来要求搭载摩托车，当其正欲发动摩托车时，甲驾驶捷达出租车将摩托车撞倒后又调头追赶两人，并听到布艺城内汽车碰撞的声响，后发现乙被撞倒在布艺城旁的楼梯台阶上。被告人甲辩称其是在乙拿刀向自己冲过来时才有意识去撞他的。在法庭审理中公诉人提交的甲在侦查阶段的多次供述中均供认：乙一边逃跑一边向其挥舞刀，意思是要其不要追赶，其为追回被抢财物将其撞倒。其当庭辩解与事实不符，本院不予采纳。本院认为：被告人甲为追回被抢财物，以驾车撞人的手段故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。针对辩护人提出的前述辩护意见。经审