[司法类试卷]国家司法考试(卷四)模拟试卷166及答案与解析.doc
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1、国家司法考试(卷四)模拟试卷 166 及答案与解析一、分析题1 案情:江苏省宇通电器公司决定临时购进一批冷轧卷板,该公司于是同时向邻市的天源轧钢厂和华东轧钢厂分别发函,函件中称:“我厂现急需 50 吨冷轧卷板,如贵厂有现货,且价格在每吨 2000 元左右,请在接到函件后一星期内发货,货到付款。运费由货方自行承担。”天源轧钢厂在接到函件的当天回信,表示愿以吨价 2400 元发货 50 吨,并在第三天发货 50 吨至该公司,该公司随即验收并接收了货物。在接收货物后,该公司于是再次发函至华东轧钢厂,函中称:“因我公司已于别处购得冷轧卷板,原要约撤销,请予谅解。” 其时,华东轧钢厂已积极准备好货源,并
2、将 50 吨冷轧卷板装车准备第二天运往该公司。华东轧钢厂遂和该公司进行交流,然该公司以要约已撤销为由拒绝再接受这批货物,华东轧钢厂不服,遂向人民法院提出诉讼,要求依法处理。问题:1 华东轧钢厂和江苏省宇通电器公司之间是否存在生效的合同关系?2 宇通公司对要约的撤销是否有效?3 华东轧钢厂能否请求宇通公司支付违约金?4 天源轧钢厂的发货行为如何定性?他与字通公司的合同何时成立? 合同内容如何确定?5 假设天源轧钢厂在回信中表示愿以 2050 元每吨的价格发货并于其后发货 50 吨至江苏省宇通公司,且该公司接受了这批货物,则问该发货行为如何定性?二者之间的合同何时成立? 合同内容如何确定 ?5 甲
3、、乙、丙、丁、戊五人拟成立宏发有限责任公司,公司注册资本 100 万元人民币。其中,甲、乙、丙三人各出资 25 万元,丁用一间门脸房作价 10 万元出资,戊以一辆汽车作价 15 万元出资。公司经营范围为家电销售。根据题设,请回答下列问题。6 设公司成立后,发现丁、戊作为出资的门脸房与汽车的实际价额显著低于章程约定的出资价额的,应如何处理?7 设公司章程规定,甲为董事长,乙、丙为董事,丙、丁为监事,戊为公司经理,且戊为公司法定代表人。公司章程的这些规定,是否符合我国法律规定?为什么?8 设公司章程规定,甲、乙、丙为公司董事,甲为董事长,但甲对外签订合同标的额超过 20 万元的,应由甲、乙、丙三人
4、协商确定。甲一次擅自与不知情之己签订买卖合同,标的额为 50 万元。该合同效力如何?为什么?9 设甲乙丙为公司董事,丙在公司之外另外与辛开设了一家家电营销部,在其任职宏发公司董事期间,共获利润 20 万元。对该 20 万元,应如何处理?为什么?10 设公司经营期间,乙欲将其所持有的出资份额转让赵某,甲、丙、丁不愿购买,但同意转让,戊既不购买,也不同意转让。则乙能否将其出资份额转让给赵某?为什么?10 案情:2007 年 10 月,A 市北方文化艺术公司与 B 市江南出版公司在 C 市签订合同,双方商定联合出版一本书。由北方文化艺术中心收集内容,并解决有关版权的问题,由江南出版公司制作发行。后北
5、方文化艺术中心收集文章 12 篇。江南出版公司因设备发生故障,便请 D 市文化馆协助,江南出版公司黄伟等人去 D 市文化馆利用其设备印刷,文化馆还派职工李某等人参与制作工作,事后,江南出版公司付给 D 市文化馆 2 万元设备磨损费和劳务费。该本书名称为 “人应自强”,在 E 市、F 市发行销售。此后,白云出版社认为该书中第 1、2 篇文章的版权应归其所有,红土地出版社认为该书中第五、六、七篇文章的版权应归其所有,两单位发现“人应自强”署名单位为北方文化艺术公司和江南出版公司,提出交涉,未能解决争议,便提起诉讼。一审法院将白云出版社和红土地出版社列为原告,将北方文化艺术公司和江南出版公司列为被告
6、,经审理,判决确认被告行为构成侵权。法院于 2009 年 4 月 25 日将判决书送达双方当事人。此后连降暴雨,交通不便,直到 5 月 20 日两被告才以“事先曾与白云出版社和红土地出版社打过招呼” 为由,不服判决,到邮局向法院寄发了上诉状。本案经二审法院调解,双方达成协议,被告当即按协议对原告进行了赔偿,并口头表示道歉。法院在此情况下制作了调解书,法院送达调解书时,原告对调解书中的措词提出异议,拒绝在送达回证上签字。在这种情况下,法院采取了留置送达的方式。事后双方当事人未提出任何意见,法院就此结案。11 哪些地方的法院对本案有管辖权?为什么? 12 如果本案几家法院都有管辖权,原告向其中一家
7、法院起诉,立案受理后,被告要求将此案移送另一家有管辖权的法院,先立案的法院是否有权移送?为什么?13 D 市文化馆的李某应当作为何种诉讼参与人?为什么?14 白云出版社和红土地出版社可否分别单独起诉?为什么?15 如果二审中,江南出版公司提出反诉,声称红土地出版社也曾侵犯其版权,二审法院应如何处理? 16 本案中的诉讼主体的行为有何不当?应当怎么做?17 案情:楚某系原浙江省顺民县人大常委会委员。2006 年 4 月 25 日,楚某到温州市龙湾区参加龙湾区人大常委会召开的“横向联系会议” 。26 日晚 9 时许,楚某独自一人来到温州市金江路,在大榕树下石凳处遇到了暗娼李某。楚某主动与李某搭讪,
8、问明其身份和嫖宿价格后,将李某带到了他们商量好的嫖宿地点万隆饭店,被治安联防队员抓获,并扭送至温州市公安局龙湾区分局。在龙湾区分局接受讯问时,楚某化名为“ 常键” ,谎称自己是顺民县个体户,态度十分恶劣,拒不承认自己的错误,并与讯问其的分局治安民警王某、向某发生口角。王某、向某对楚某进行了殴打,造成楚某多处淤伤。4 月 27 日,温州市公安局龙湾区分局认定常键(楚某)“嫖宿暗娼”,根据治安管理处罚法 第 66 条的规定: “卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款”,给予
9、其行政拘留 10 天的处罚并于当日将其送交行政拘留所执行。温州市龙湾区及顺民县人大常委会因楚某下落不明,四处寻找,4 月 28 日,发现楚某被押在温州市公安局行政拘留所,4 月 29 日将其保释。问题:17 如果楚某对行政拘留的处罚决定不服,他可以向哪个机关申请复议?18 楚某在行政拘留期间提出暂缓执行的申请并获批准,是否符合治安管理处罚法的规定,是否不用再执行龙湾区分局的行政裁决?19 如果复议机关维持了龙湾区分局的行政裁决,楚某对复议机关的复议决定不服,向法院提起行政诉讼,楚某应以谁为被告?20 在一审期间,龙湾区分局又找到了万隆饭店的服务员,对他们进行了询问并制作了笔录,龙湾分局的行为是
10、否合法?法院能否以此新收集的证据作为认定被诉具体行政行为合法的依据?21 楚某由于被治安民警王某和向某殴打,身体多处淤伤无法正常工作,他可否要求行政赔偿?22 楚某如何要求行政赔偿?公安分局应按何赔偿标准对其进行赔偿?22 张某一日在路上行走,一辆面包车紧急刹车将张某刮伤,张某因此花去医疗费若干。伤愈后张某向人民法院起诉面包车主陈某,赔偿医疗费 5 万元。一审法院适用简易程序审理了此案。案件中,主审法官认为该案事实清楚,权利义务关系明确,未经调解,直接判决陈某赔偿医疗费 5 万元。陈某不服,提出上诉。二审中,陈某提出一审庭审结束后新发现的证据,证明张某有伪造医疗费用单据的行为。后二审法院对该案
11、进行调解,当事人达成协议,陈某赔偿张某医疗费 3 万元,案外人杨某同意为陈某提供担保。人民法院制作调解书时列明杨某为担保人,并将调解书送交杨某,但杨某拒绝签收。问题:23 一审中主审法官未经调解,直接判决的作法是否正确?为什么?24 二审中陈某提出的证据,是否会发生证据失权的效果?为什么?25 二审的调解协议中,案外人杨某同意为陈某提供担保,人民法院是否应当准许?为什么?26 杨某拒绝签收调解书,调解书是否生效?为什么?杨某的担保于何时生效?二、论述题27 据中央电视台报道:位于淮河之滨的某市公安局、气象局等机关,向淮河上的过往船舶收取治安费和气象服务费等费用。该行为直接违反国务院关于禁止“乱
12、收费”的规定,引起航运企业的不满,损坏了政府的形象及行政行为的公信力,已被勒令取缔,将其所收费款没收归于财政。然而,上述措施虽然剥夺了乱收费机关不该取得的利益,救济了社会秩序,却未予受害当事人以民事救济,引起人们的质疑。请用民法学知识分析上述乱收费行为究竟属侵权行为还是不当得利试人法律要件入手说明理由。答题要求:1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由;2、说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表达准确;3、字数不少于 500 字。三、选答题27 本题为选作题,分甲、乙两题。请选择一题作答;答题时请务必标明甲题或乙题;甲、乙两题均作答的,仅对书写在前的进行评阅。28 甲题:案情:2007 年
13、10 月 28 日全国人大常委会通过中华人民共和国律师法修正案,其中为解决近年来律师会见难的问题,新增加了第 33 条的规定,即“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。” 试对律师会见当事人不被监听展开论述。答题要求:1在分析、比较、评价的基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;2说理清楚,逻辑严谨,评议流畅,表达准确;3字数不少于 500 字。 29 乙题:案情:2008 年,网上充斥着各种有关“艳照门” 的消息,并且在社会上造
14、成的负面影响越来越大。“ 艳照门”事件直接波及的当事人不断增加,人们对其关注度也有增无减。人们的兴趣点从开始的对“艳照门” 的关注,转向涉及艺人的个人生活和精神层面。现在看来“ 艳照门”事件已经不再仅仅是一个娱乐界的新闻,同时也是必须直面的法律问题。 请结合本事件,谈谈你对隐私权的理解。答题要求:1在分析、比较、评价的基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;2说理清楚,逻辑严谨,评议流畅,表达准确;3字数不少于 500 字。 国家司法考试(卷四)模拟试卷 166 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 华东轧钢厂与宇通公司之间不存在生效的合同关系。本案中江苏省宇通电器公司在发给华东轧钢厂的函电中
15、明确规定了标的数量、价款、履行期限地点等事项,应认为符合内容确定的条件,而且从函件中可以看出,一经华东轧钢厂承诺,该公司即受其意思表示约束。所以该函件已构成有效的要约,在要约有效期内,该公司应受其要约的约束,由于函件要求受要约人在一星期内发货,所以可以认为华东轧钢厂在接到函件后一星期内发货即为承诺。但是在本案中,江苏省宇通公司撤销要约,发生纠纷时华东轧钢厂尚未发货,因而二者之间不存在生效的合同关系。2 【正确答案】 宇通公司对华东轧钢厂的要约的撤销是无效的。宇通电器公司的要约中规定了承诺期限即一星期内,根据合同法第 19 条规定,这种要约是不得撤销的,因此该公司第二封函件虽然是在华东轧钢厂承诺
16、之前到达的,但属于不得撤销的要约,因此其撤销是无效的。3 【正确答案】 华东轧钢厂不可以请求宇通公司支付违约金,但可以请求其赔偿因其无效撤销要约的行为给华东轧钢厂所造成的损失。由于二者之间不存在生效的合同关系,因而亦没有违约金责任的问题,但是如果宇通公司无效的撤销行为给华东轧钢厂造成了损失,则华东轧钢厂可请求赔偿。4 【正确答案】 天源轧钢厂的发货行为是反要约行为,天源轧钢厂与宇通公司之间的合同在后者接收货物时成立,合同以天源轧钢厂的反要约内容为准,即价款按每吨 2400 元,其余内容与宇通公司所发第一封函件内容相同。5 【正确答案】 天源轧钢厂发货行为即为承诺行为,二者之间的合同在发货时成立
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