[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷8及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷 8 及答案与解析一、论述题1 论述民事法律判决的效力。(清华大学 2007 年考研真题)2 论述既判力的主观范围。(武汉大学 2007 年考研真题)二、名词解释3 简易程序4 小额诉讼程序5 变更之诉6 民事判决7 给付判决8 确认判决9 形成判决10 对席判决11 缺席判决12 判决的效力13 判决的既判力14 民事裁定15 民事决定16 上诉的撤回17 上诉案件的调解三、简答题18 哪些案件适用简易程序审理? 19 民事简易程序有哪些特点?20 简述判决、裁定、决定、命令的区别。(复旦大学 2012 年考研真题)21 终审裁判的法律效力表现在哪些方面

2、?22 简述第二审人民法院对民事上诉案件的处理方法。国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷 8 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 人民法院审理民事案件，根据查明和认定的案件事实，正确适用法律，以国家审判机关的名义，对案件中的民事实体权利义务争议，作出权威性的判定，称为判决。判决的效力是指法院的生效判决在法律上的效力。法院的生效判决在法律上具有拘束力、既判力，有给付内容的还具有执行力。(一)拘束力判决的拘束力是指判决对人的支配力，即应当为一定行为或不为一定行为的效力。判决的拘束力包括对当事人的拘束力、对法院的拘束力和对社会的拘束力。对当事人的拘束力主要表现在：判决一经生效，当事人必须遵守和履

3、行，否则就要承担相应的法律后果。对法院的拘束力，主要表现在：判决一经生效，人民法院不能随意改变，除非经过法定程序例如监督与再审程序，不得改变，否则就是违法的。对社会的拘束力主要表现在：判决一经生效，任何人都不得无视法院判决的存在，任何企业、事业、机关、团体和个人，都有责任尊重和维护法院判决，有关单位和个人有义务协助法院判决的执行。同时，法院对当事人的权利义务予以确认后，任何单位和个人都无权变更和干涉。(二)既判力判决的既判力是指判决在法律上的确定力，它分为实质意义上的既判力和形式意义上的既判力。实质意义上的既判力，就当事人而言，是指判决确定的实体权利义务问题已成定局，只能依判决确认的民事权利义

4、务关系行事，不得再行争议，要求改变。就法院而言，当事人如果以生效判决确认的民事权利义务关系为诉讼标的而提起新诉，法院应驳回其起诉。同时，如果其他诉讼涉及生效判决确认的民事权利义务关系，不得作出与生效判决内容相反的判决。形式意义上的既判力，就当事人而言，是指判决一经生效，当事人就不得对判决认定的事实提起诉讼或上诉；就法院而言，非经法定程序，法院不得对生效判决自行改变。(三)执行力执行力是指以判决为执行根据，可以通过法院司法执行权予以强制执行的效力。判决发生法律效力后，义务人不履行义务的，权利人可以判决为根据，向法院申请强制执行，法院依照强制执行程序，以国家强制力保证判决的内容付诸实现。并非法院作

5、出的所有判决都具有执行力，执行力只是对有给付内容的判决，在法律上赋予其效力，没有给付内容的判决，不具有执行力。【知识模块】 民事诉讼法2 【正确答案】 既判力是指判决确定后，在实体内容上对于当事人和法院具有的约束效力，即当事人受到判决的约束，不得就已判决的内容再行提出争议，法院也受到判决的约束，不得就同一事项作出矛盾的判断。民事诉讼法第 155 条规定：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”第 175 条规定：“ 第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”这两个法条虽然没有明确规定既判力，但却规定了类似的内容。既判

6、力的范围包括三个方面，即既判力的主观范围、时间范围和客观范围。既判力的主观范围，是指确定判决对哪些主体产生既判力。民事诉讼判决的目的是为了解决当事人间的民事实体法律关系的争议，判决是基于当事人之间言词辩论的结果作出的，而且诉讼的胜败是根据当事人的诉讼行为来确定的，因而既判力原则上只能在诉讼当事人间产生，不宜将既判力的范围扩张到没有参加诉讼的案外人。但是在某些特定情况下，判决的既判力也例处地扩张至第三人，否则民事诉讼法所追求的纠纷的合理、高效解决的目标将难以实现。既判力扩大的主观范围可及于以下主体：(1)诉讼系属后当事人的承继人。所谓诉讼系属后当事人的继受人，就是指在脱离诉讼系属以后，继受作为诉

7、讼标的的法律关系的第三人，(2)诉讼系属后为当事人或其承继人占有诉讼标的物的人。所谓为当事人或其继受人的利益占有标的物的人，是指专门为了当事人或其继受人的利益而直接占有诉讼标的物的人，当事人或其继受人则处于间接占有人的地位。(3)一般第三人。既判力向一般第三人的扩张一般发生在以下几种情形：有关身份关系的诉讼如离婚诉讼、监护权的诉讼、抚养子女的诉讼及认领子女的诉讼等。对于有关法人或其他组织之诉 (如代表人诉讼)所做出的形成判决，因其有对世效力，故形成判决对当事人以外的一般第三人都有既判力。【知识模块】 民事诉讼法二、名词解释3 【正确答案】 所谓简易程序，是指专供基层人民法院和它派出的法庭审理简

8、单的民事案件所适用的审判程序，简易程序不是普通程序的附属程序，也不是其分支程序，而是一种与普通程序相对而言、并列而存的独立的第一审程序。简易程序的特点是：(1)起诉方式简便；(2) 受理案件的程序简便；(3)传唤当事人和通知其他诉讼参与人的方式简便；(4)实行独任审判；(5) 对部分民事案件设立了调解前置程序；(6)开庭审理的程序简便；(7) 审结案件的期限较短。【知识模块】 民事诉讼法4 【正确答案】 小额诉讼程序有广义和狭义两种理解，前者与传统的简易程序并无严格区别，狭义的小额诉讼程序是近几十年来发展起来的新型程序，所以称作当代小额诉讼程序，民事诉讼法第 162 条对此进行了规定。它是指基

9、层法院的小额诉讼法庭或专门的小额法院审理数额甚小的案件所适用的一种比普通简易程序更加简易化的诉讼程序。与普通的简易程序比较而言，小额诉讼程序具有以下特征：(1)小额诉讼程序是一种比传统简易程序更加简易化的诉讼程序；(2)审理形式的非正式化；(3)职权裁量法理的适用；(4) 支持当事人本人诉讼；(5)注重调解；(6) 标的额小；(7)一审终审。【知识模块】 民事诉讼法5 【正确答案】 变更之诉是指当事人要求改变或者消灭某种民事法律关系的诉讼。双方当事人之间现存的某种法律关系，可以基于一定的事实和行为而变更或者消灭，如果双方当事人对某种法律关系是否保持存续发生争议，诉诸法院，要求予以变更，就是变更

10、之诉。【知识模块】 民事诉讼法6 【正确答案】 民事判决是人民法院在诉讼中所作出的裁判的一种类型，在我国，是指人民法院在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。判决是人民法院代表国家对争议的民事实体问题所作出的判定。其他任何机关都无权审理和做出判决，也不能干涉法院进行审理和作出判决。判决是人民法院对案件审理之后作出的终局性判定。判决是以事实为根据，以法律为准绳，因此，只有在经过法庭调查、法庭辩论等阶段后才能做出最后的判定。判决是人民法院具体行使国家审判权的体现，具有法律的权威性，对社会具有普遍的约束力，任何人都不得推翻判决所认定的事实和法律关系。判决是对当事人之间争议

11、的最终裁决，一旦人民法院对争议的权利义务关系作出裁判，当事人便不能再对已经确定的权利义务进行争议。【知识模块】 民事诉讼法7 【正确答案】 给付判决是在认定了原告请求权存在的基础上，判令对方履行义务的判决。【知识模块】 民事诉讼法8 【正确答案】 确认判决是单纯确认当事人之间法律关系存在或不存在的判决。【知识模块】 民事诉讼法9 【正确答案】 形成判决是指变动现存法律关系的判决。形成判决确定时，不需要通过强制执行便自动发生法律状态的效果，一般情况下形成判决的效果使已经存在的法律关系不再存在。例如解除或撤销合同，解除婚姻关系、收养关系等等。形成判决的法律效力方面具有形成力，这种形成力与给付判决、

12、确认判决相比较，具有绝对效力，即不仅及于当事人，也及于一般第三人。【知识模块】 民事诉讼法10 【正确答案】 对席判决是在当事人双方出庭进行诉讼后所作出的判决。这里所指的当事人出庭进行诉讼，也包括当事人未到庭而由其诉讼代理人出庭代为进行诉讼的情形。大多数情况下，人民法院作出的判决都是对席判决。【知识模块】 民事诉讼法11 【正确答案】 缺席判决是一方当事人没有出庭进行诉讼所作出的判决。民事诉讼以双方当事人对席进行诉讼为原则，因此，人民法院在当事人一方缺席时作出的判决就是一种例外情况。只有在法律明确规定的情况下，法院才能做出缺席判决。民事诉讼法第 143 条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不

13、到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第144 条规定：“ 被告经传票传唤，无正当理由不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。” 第 145 条规定：“ 人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”【知识模块】 民事诉讼法12 【正确答案】 我国以往的判决效力学说通常将民事判决发生法律效力的后果概括为三性：民事判决的排除性、不可争议性和执行性。所谓“排除性” ，是指民事判决发生法律效力后，彻底解决了当事人之间争议的法律关系，排除了同一当事人重新起诉的可能，排除了人民法院对同一案件重新审理的可能。更具体地讲，

14、就是判决一经发生法律效力，同一当事人不得对同一诉讼标的、同一事实和理由，再行起诉。所谓“不可争议性 ”，是指对发生法律效力的判决，不得提起上诉，不得争议。所谓“执行性 ”，是指判决一经发生法律效力，负有履行义务的当事人，就自动履行；如果不自动履行，人民法院的执行组织可以根据债权人的申请或者审判组织的移送，按照执行程序强制执行，也称执行力。【知识模块】 民事诉讼法13 【正确答案】 判决实质上的确定力即既判力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。既判力的这种拘束作用主

15、要是针对以后的诉讼。对后诉的作用包括两个方面：其一，当事人不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相反的主张；其二，后诉法院的裁判必须以前诉法院判决的内容作为前提。【知识模块】 民事诉讼法14 【正确答案】 民事裁定是指人民法院对民事诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题作出的权威性判定。程序问题是指不直接涉及实体权利义务的问题，例如，中止诉讼或终结诉讼的裁定等等。民事裁定主要用于解决程序问题。裁定在个别情况下也可用于对实体问题的处理，例如，关于财产保全的裁定。对程序问题的裁定不仅在审判程序中使用，在执行程序中也要使用，例如，中止或终结执行的裁定。【知识模块】 民事诉讼法15 【正确答案】 民

16、事决定是指人民法院对诉讼中某些特殊的事项作出的权威性判定。民事决定所解决的事项不涉及案件的实体问题。这一点民事决定和民事判决区别的根本点。民事决定所解决的事项一般不直接涉及诉讼程序的变化。但又与诉讼程序的发展相关，是具有一定紧迫性的事项，主要与诉讼程序中发生的障碍或者阻却诉讼活动正常进行的事项有关。以下事项的处理应当使用民事决定：(1)是否回避的问题处理使用民事决定；(2)对妨碍民事诉讼的人采取强制措施的，使用决定；(3)对当事人申请诉讼费用的减、免、缓的问题，使用决定；(4)对某些重大疑难问题的处理使用决定；(5)对当事人提出顺延诉讼期限申请的处理，使用决定。【知识模块】 民事诉讼法16 【

17、正确答案】 上诉人在上诉之后，第二审判决宣告前，向第二审人民法院申请撤回上诉的诉讼行为。撤回上诉与撤回起诉一样，是当事人的一项诉讼权利，当事人可以依法行使。在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。【知识模块】 民事诉讼法17 【正确答案】 第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。调解贯穿于民事审判的全过程，第二审人民法院审理上诉案件也可以进行调解。【知识模块】 民事诉讼法

18、三、简答题18 【正确答案】 基层人民法院审理简单的民事案件和简单的经济案件，适用简易程序。简单的案件，是指事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的案件。第一，事实清楚，是指法院根据当事人提供的证据，无需做大量的调查研究，即可判明事实，分清是非，明确责任。第二，权利义务关系明确是指双方各自享有什么权利、承担什么义务，是具体的、明确的，可以直接确认的。第三，争议不大，是指双方当事人对案件事实和诉讼争执无重大原则分歧。此外，民事诉讼法(2012)新增规定：基层法院及其派出法庭审理的以上三类案件以外的案件，当事人双方可以约定适用简易程序。【知识模块】 民事诉讼法19 【正确答案】 简易程序是基层人民法

19、院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的一种简便易行的诉讼程序。简易程序是普通程序的简化，适用简易程序审理案件时，简易程序未作规定的，适用普通程序的规定。简易程序是与普通程序并存的独立的第一审程序，有自己的特点：(1)起诉方式简便。根据民事诉讼法第 158 条第 1 款的规定，对简单的民事案件，原告可以口头起诉，不附加任何条件和限制。而按普通程序审理的案件，则必须是在书写起诉状确有困难时，才允许口头起诉。(2)受理程序简便。根据民事诉讼法第 158 条第 2 款的规定，适用简易程序审理的案件，双方当事人可以同时到基层法院或者派出法庭提起诉讼。审判人员经过审查，如果符合起诉条件的可以当即立案受理，

20、也可另定日期审理。(3)传唤诉讼参与人方式简便。根据民事诉讼法第 159 条规定，基层人民法院和它的派出法庭审理简单民事案件，可以根据情况用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书。(4)审判组织实行独任制。根据民事诉讼法第 160 条的规定，按照简易程序审理简单的民事案件，由审判员一人独任审理，书记员担任记录。(5)审理程序简便。根据民事诉讼法第 160 条的规定，适用简易程序审理简单民事案件时，审理前的准备阶段可视实际情况予以简化或省略。此外，法庭调查和法庭辩论根据实际情况灵活掌握，可以结合进行，不受普通程序中法庭调查、法庭辩论先后顺序的限制。(6)审结期限较短。根据民事诉讼法第 161 条

21、规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起 3 个月内审结。【知识模块】 民事诉讼法20 【正确答案】 法院的裁判行为总是以某种形式体现的，有的形式是法定的，有的形式则是法院按照审判习惯适用的。前者如民事诉讼法规定的判决、裁定和决定等。 裁判的形式在我国民事诉讼法中实际存在着四种形式：民事诉讼法中规定的法院在督促程序中向债务人发出的支付令应当属于一种命令形式。支付令是法院发出的要求债务人在一定条件下必须支付债务的命令。支付令在作为执行根据这一点上与具有执行内容的判决书和裁定书具有相同的性质，但不具有一般裁判形式对争议事项进行裁决的特点，这是命令与判决、裁定之间的主要区别。【知识模块】

22、 民事诉讼法21 【正确答案】 终审裁判的法律效力表现在三个方面：(1)终审裁判是以最终审理程序审理终结后作出的裁判。裁判一经送达，即发生法律效力。(2)终审裁判是对当事人之间实体权利义务关系的最终确认，当事人不得以此为诉讼标的重新起诉。(3)有给付内容的终审判决，一方当事人如果拒不履行义务，对方当事人有权请求人民法院强制执行。【知识模块】 民事诉讼法22 【正确答案】 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一 )原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。【知识模块】 民事诉讼法