[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷5及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷 5 及答案与解析一、论述题1 论述书证和物证的区别和联系。2 试述诉讼证据在民事诉讼中的作用。3 请根据我国现行民事诉讼法及相关司法解释的规定，就当事人陈述的性质与功能谈谈自己的看法。(武汉大学 2005 年考研真题)4 请根据民事诉讼法和有关司法解释的规定，结合有关民事诉讼理论，谈谈你对证据随时提出主义与证据适时提出主义的看法。 (武汉大学 2006 年考研真题)5 结合我国相关法律规定，试论民事证据的证明力与证据能力。二、名词解释6 证据7 证据的证据能力8 证据的证明力9 书证和物证(复旦大学 2009 年考研真题)10 视听资料11 证据保全12

2、 鉴定人与专家辅助人(武汉大学 2007 年考研真题)13 自认14 证明责任15 证明责任分配16 质证17 认证18 举证时限(中国人民大学 2009 年考研真题)三、简答题19 简述证据的理论分类。国家司法考试卷四（民事诉讼法）模拟试卷 5 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 书证与物证的联系：在某些情况下，同一物品根据与案件的联系和所证明的案件事实，它既可以作为书证，同时又可以作为物证。【知识模块】 民事诉讼法2 【正确答案】 诉讼证据在民事诉讼中的作用主要有：(1)证明作用。即当事人通过诉讼证据来支持自己的主张，反对对方的主张，证明自己的诉讼请求成立，诉讼理由符合客观事实。(2)查

3、明案件事实的作用。即法院通过对当事人提供的证据和自己收集的依据来查明案件真实情况。(3)对作出判决的作用。即法院作出判决，得以事实为根据，而事实的认定，则以法院对相关证据的判断、确定为依托，没有证据，法院就无法作出判决。总之，诉讼证据是民事案件得以处理的立足点和根本点，可以说，没有民事诉讼证据，诉讼就无法进行，纠纷也就无法解决。【知识模块】 民事诉讼法3 【正确答案】 当事人陈述是民事诉讼证据的一种，是指当事人在诉讼中就与本案有关的是事实，尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实，向法院所作的陈述。在诉讼中，当事人向法院所作的陈述往往包括多方面的内容，如关于诉讼请求的陈述，关于诉讼请求或

4、反驳诉讼请求所依据的事实的陈述，关于与案件有关的其他事实的陈述，关于证据来源的陈述，关于案件的性质和法律问题的陈述等等。在上述内容中，可能成为诉讼证据的，只是当事人关于案件事实的陈述。当事人通常是发生争议的权利或法律关系的承担者，亲身经历了引起法律关系发生、变更或消灭的事实，对案件事实了解得最清楚。但是另一方面，当事人与诉讼结果有直接利害关系，受利害关系的驱使，当事人很有可能做出不真实的、对自已有利的陈述。例如，为了获得胜诉，当事人可能故意夸大或缩小事实，甚至主张根本不存在的事实。正是当事人在诉讼中所处的特殊地位和当事人与事实关系的两面性，决定了当事人陈述具有真实性与虚假并存的特点。当事人对案

5、件事实陈述的情况不同，证据效力也有所不同，具体而言，可以分为以下三种情况：1具有免除对方当事人证明的效力。当事人如果在诉讼中以承认对方当事人所主张的事实的方式做出了不利于己的陈述，该陈述一般具有免除对方当事人证明的效力。2具有证据效力。当事人所作的对自己有利的陈述，经其他证据证明为真实后，法院可以把当事人的陈述作为认定案件事实的根据之一。3不具有证据效力。当事人所作的有利于己的陈述，如果未得到其他证据证实，法院不得将该陈述作为认定案件事实的根据，该陈述也就无任何证据效力。关于这一点，最高人民法院在司法解释中反复强调。如人民法院审查借贷案件的起诉时，根据民事诉讼法第 119 条的规定，应要求原告

6、提供书面借据；无书面借据的，应提供必要的事实证据。对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。【知识模块】 民事诉讼法4 【正确答案】 证据随时提出主义是指当事人在诉讼的各个阶段，包括一审、二审和再审均可以提出新证据。证据随时提出主义是我国传统民事诉讼追求“客观真实”的结果。在这种主义的指导下，当事人可以根据审理的进度调整辩论的焦点，适时地提供诉讼资料和证据，这就使得诉讼程序的进行既集中关键，又自由活泼，并且对追求案件客观真实的目的而言，也具有合理性。但证据随时提出主义在司法实践中带来的操作弊端也是不容忽

7、视的。首先是影响举证责任制度的落实。由于在立法上对当事人提供证据的期间以及期限经过后证据失权的后果没有作出明确规定，从而导致司法实践中，当一方当事人一审不提供任何证据而在二审提交有关证据的时候，无论一审的结果对其如何不利，二审根据新提交的证据都可以重新认定事实重新处理，这就导致了当事人在一审中的举证责任的虚置，阻碍了举证行为价值效力的实现。二是降低了诉讼效率，提高了诉讼成本。因为当事人有权随时提出证据，致使许多案件为了对新的证据履行质证程序而不得不无期限地延期开庭或多次开庭，大大增加了诉讼成本，降低了诉讼效率。三是证据采用的突袭性。如果证据可以随时提出，较容易出现证据突袭。这种突然袭击不仅使对

8、方当事人措手不及，而且使法官亦无从准备，案件审判的公正结果就很难得以保证。四是危及司法权威。在证据随时提出主义下，当事人可不断提出新证据而要求终局判决被撤销，程序就总是被反复地启动，这样就会使程序没有稳定性，司法必然丧失其权威性。证据适时提出主义是相对证据随时提出主义而言的，是规范当事人适时举证的一项原则。它是对证据随时提出主义的限制，并积极倡导了证据一次提出主义。我国最高人民法院关于民事诉讼证据的规定也对证据随时提出主义进行了必要的限制，并积极倡导了证据一次提出主义。如民诉证据规定第三部分专门规定了“举证时限和证据交换” 。我国民事诉讼法被公认为是奉行证据随时提出主义的立法原则的，当事人在全

9、部诉讼过程中都可以根据诉讼的需要而随时提出其认为有必要提出的证据，法院也可以根据职权要求当事人随时提供证据。我国民事诉讼的举证是由举证期限制度规范下的举证和“ 新的证据” 的举证构成，前者是民事诉讼举证的基本内容，后者是民事诉讼举证的补充内容。因此，证据适时提出主义作为我国民事诉讼程序中举证制度的一项指导原则，是通过举证期限制度规范下的举证和“新的证据” 的举证共同实现的。可见，举证期限制度并不等同于证据适时提出主义，而是作为实现证据适时提出主义的一项基本制度，与“新的证据” 补充举证的规范共同实现证据适时提出主义目标。但是，这样一种立法基本准则被民诉证据规定中所实行的举证时限制度所取代了，并

10、由此形成了所谓证据适时提出主义的立法原则。但值得注意的是，这种证据制度上的对立性安排在以当事人对立性为基本特征的民事诉讼中，势必发生冲突。【知识模块】 民事诉讼法5 【正确答案】 证据能力是证据资料在法律上允许其作为证据的资格，在英美法系国家称之为证据的可采性，而在我国则称之为证据的合法性：它主要是指证据必须具有法律规定的形式和由法定人员依照法定程序收集、运用。而英美法上的证据可采性是指证据必须符合关联性、真实性以及其他规则，还要满足关于认定可采性的程序保障。可见，证据可采性与我国理论界关于证据三个属性的解释是近似的，包括但不限于合法性。将证据能力等同于证据合法性，应该是对英美法上证据可采性的

11、一种误解。英美法上针对证据的可采性都设定了大量的证据规则，所以说符合证据规则的证据才具有可采性。但是，我国证据法上的合法性却有特定含义，一般是指证据必须具有法定形式和由法定主体依法定程序收集、运用。证据能力是证据之所以成为证据的资格，具体包括证据的三个属性，即真实性、关联性、合法性。证据的属性“ 是证据赖以构成的诸要素，同时也是判断某物是否为证据的标准” ，所以，可认为它与证据能力是同一事物从不同角度的不同说法。证据证明力是指证据事实对案件事实是否具有证明作用和作用的程度，即包括证明作用的有无和程度两个方面。证明力仅指证明作用的大小程度，而证明作用的有无则属于证据能力的范畴。前已述及，证据能力

12、表现为证据的真实性、关联性和合法性。其中，关联性是指证据具有某种倾向，即能使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。对真实性的判断“所依据的是证据法的一般原理和有关规则，并不要求裁判者相信其内容必须属实”，具有真实性并不代表证据必是毫无差误的。正是基于以上考虑。证据能力在大陆法理论中又被称为“抽象证据力 ”。因此，证明作用的有无是证据能力有无的问题，而与证明力的概念本身无关。证据能力是证明力的前提，有了证据能力才会有证明力。可以说，证明力问题研究的就是在有证据能力的基础上证据的真实性和关联性大小的程度，即证明作用的程度。证据证明力应当是指证据事实对案件事实所具

13、有的证明作用的程度大小。证据能力和证明力之间的联系表现在：一个证据是否具有证据能力和证明力，最终都取决于证据与待证事实之间的关联性。一个明显没有证明力的证据，在诉讼中不会产生证据能力的问题；同样，依法没有证据能力的证据，也必然没有证明力。证据能力从形式上解决证据资格问题，证明力则从实质上解决证据有无价值以及有多大价值的问题。但二者也存在着区别：其一，判断证据能力是以证据材料的取舍为目的，而判断证明力则是以证据事实能否证明案件事实为目的。其二，对证据能力的判断可能会受到法律的诸多制约，如英美法中就设立了大量的证据规则；而对证明力的判断法律却不宜过多约束，应视个案具体情况而定。其三，对于证据能力的

14、判断，不同国家的立法可能赋予了不同的判断标准，但对证明力的充分判断却是各国证据法的共同追求。【知识模块】 民事诉讼法二、名词解释6 【正确答案】 证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。证据是内容和形式的统一体，其内容是与案件事实相关联、对案件事实具有证明作用的各种事实，其形式表现为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。证据是个多面体，须从不同的角度进行观察和认识才能把握。从本体上看，证据是客观存在的一些事实，是与案件事实有客观联系的事实；从形式上看，证据又是法律规定的诉讼材料；从作用上看，证据一方面是当事人向法院展示案件事实的

15、各种方法，另一方面也是法院借以确定案件事实的真实情况，获得裁判事实依据的手段。【知识模块】 民事诉讼法7 【正确答案】 证据的证据能力又称证据资格或者证据的适格性，是指以一定的事实材料作为证据资料在法律上允许其作为证据的资格。证据的证据能力是大陆法系国家的概念。具备证据能力是作为民事诉讼证据的先决条件。大陆法系国家一般不对证据的证据能力作出积极的规定，而是对没有证据能力或者限制证据能力的情形作出规定。在英美法系国家，与证据的证据能力相对应的概念是证据的可采性。证据的可采性是指证据必须为法律所允许，可用于证明诉讼中的待证事实。证据的可采性以证据的关联性为前提，即证据是否可以采纳，首先取决于它同诉

16、讼中的待证事实有无关联。凡是可以采纳的证据，都必须具有关联性。但是，具有关联性的证据却不一定都可以采纳，仍有可能出于各种利益考虑，或者由于某种特殊规则，而不具备可采性。在我国学术界，证据的证据能力也称之为证据的合法性。【知识模块】 民事诉讼法8 【正确答案】 证据的证明力是指证据事实对案件事实是否具有证明作用以及作用的程度如何。证据的证明力是证据本身固有的属性，是客观存在的。这表现在以下两个方面：一方面，证据是客观存在的事实，而不是主观想象、猜测或者捏造的产物；另一方面，证据对案件事实有无证明力以及证明力的大小，取决于证据与案件事实有无联系，以及联系的紧密、强弱程度。一般来说，证据与案件事实之

17、间的联系越紧密或者越强证据的证明力就越大。在现代诉讼制度中，对于证据的证明力问题，法律一般没有也不适宜预先作出明确的规定，而是由司法人员依照法定的程序予以审查判断。在我国学术界，常常用证据的关联性和证据的客观性来说明证据的证明力问题。【知识模块】 民事诉讼法9 【正确答案】 物证是指能够证明案件的真实情况的物品或物质痕迹。是以其存在、外部特征和性能等对案件起证明作用的。它是客观存在的物品或物质痕迹，具有稳定性。书证是指以其记载或表达的思想内容证明案件真实情况的文字材料和其他栽体。并不是所有的书面材料都是书证，有些书面材料不是以其记载或表达的思想内容而是以其存放地点或外部特征等对案件起证明作用的

18、，这样的书面文件就不是书证，而是狭义的物证。【知识模块】 民事诉讼法10 【正确答案】 视听资料是指采用现代化技术手段，将可以反映案件原始声响、形象的录音录像资料和储存于电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息，用来作为证明案件真实情况的资料。根据当前的科技水平和视听资料的应用，按照不同的形式表现，可以把视听资料划为以下几种：录音、录像资料、电子计算机储存资料、电子监视信息资料。视听资料具有以下特点：(1)视听资料属于高科技证据。(2)视听资料具有较强的直观性生动逼真。将视听资料在法庭上播放可以，生动逼真地再现当时的情况，有力地证明案件事实。(3)视听资料具有高度的准确性和稳定性。(4)视

19、听资料具有便利、高效的特点。视听资料体积小、重量轻，易于保管，不易变质。(5)视听资料容易被伪造、复制、篡改等。【知识模块】 民事诉讼法11 【正确答案】 证据保全是指法院在起诉前或在对证据调查前，依申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和、固定保存的行为。证据只要具备下列情形之一的，诉讼参加人即可申请法院采取证据保全措施，法院也可以主动进行证据保全：(1)证据可能灭失或者在以后难以取得。灭失是指如不及时收集证据，不对其采取证据保全措施，就会丧失证据；将来难以取得证据指证据将来虽不至于灭失，但要获取它们要遇到相当大的困难。(2)在开庭前进行。这是证据保全时间

20、方面的条件。之所以将时间定在开庭之前，是因为开庭后已经进入证据调查的程序，已无进行证据保全的必要。当事人起诉后申请证据保全的，提出申请的时间不得迟于举证期限届满前 7 日。【知识模块】 民事诉讼法12 【正确答案】 鉴定人是指运用专门的知识和技能，对案件中的专门性问题进行鉴别和判定，并接受法院的指派、委任或聘请的人。专家辅助人，是指接受当事人的聘请或法院的委任，扰案件中的专门性问题进行说明和阐述，并接受询问或者对质的人。专家辅助人制度的创立不仅可以增强当事人的质证能力，保障当事人的诉讼权利，也有助于法官居中裁判和准确认定案件事实。二者的区别在于：(1)来源不同。鉴定人必须由法院指派、委任或聘请

21、，而专家辅助人不是必须由法院指派，也可以由当事人聘请。(2)地位不同。鉴定人出具的鉴定结论是法定的证据形式，而专家辅助人对诉讼中专门性问题的阐述不具有法定证据的效力。【知识模块】 民事诉讼法13 【正确答案】 自认是一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人主张的不利于自己的案件主要事实。诉讼上自认的对象必须是案件事实，对方当事人关于适用法律或解释法律的陈述不能成为自认的对象。构成诉讼上的自认应当具备以下几个条件：(1)自认是当事人对事实的陈述，并且是对能够直接引起法律关系发生的主要事实的陈述；(2)自认须在诉讼过程中提出，一般是在证据交换和法庭审理的过程中做出；(3)与对方当事人对事实的陈述相一

22、致；(4)当事人所作的是对自己不利的陈述。【知识模块】 民事诉讼法14 【正确答案】 证明责任又称举证责任。关于举证责任的概念，理论界存在较大争议。其争论的焦点主要在于如何认识证明责任与举证责任这两个概念之间的关系上面。其代表性的观点有：第一，同一说，认为证明责任就是举证责任，也就是指谁负有提出证据主动证明案件事实的义务。第二，并列说，认为证明责任和举证责任是两个完全不同的概念。第三，大小说，认为不应将证明责任等同于举证责任，而是证明责责任包含了举证责任。证明责任是指司法机关或者某些当事人应当收集或提供证据证明案件事实或者有利于自己的主张的责任，不履行证明责任将承担其认定或主张不得成立的后果。

23、举证责任仅指当事人提供证据证明有利于自己主张的责任。第四，包容说。认为举证是证明的目的，而证明是举证的结果，因此两者之间存在互相包容的关系。第五，前后说，认为证明责任和举证责任是两个独立的概念，但两者之间存在着一种前后关系。举证责任主要是指提出和收集证据，证明责任主要是指判断和适用证据。从认识论的角度讲，前者属于感性认识，后者属于理性认识。目前，越来越多的学者认为，举证责任与证明责任实际上是同一个概念，只不过人们的使用习惯或者翻译不同罢了。【知识模块】 民事诉讼法15 【正确答案】 证明责任的分配，是指按照一定的标准，将事实真伪不明的败诉风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些

24、事实真伪不明的风险。与刑事诉讼和行政诉讼不同的是，民事诉讼中不仅双方当事人均负担证明责任，而且尽可能地在双方当事人之间合理地、均衡地分配证明责任。证明责任分配的核心问题是应当按照什么样的标准来分配证明责任。如何分配证明责任才能既符合公平、正义的要求，又能使诉讼较为迅速地完成。研究证明责任分配，需注意：(1)证明责任分配属于实体法问题；(2)证明责任与当事人所处的诉讼地位无关，是按照主张权利还是否认权利的标准分配；(3)证明责任是脱离每一具体诉讼而抽象分配的。证明责任分配关心的是抽象的法律要件事实的证明责任如何在当事人之间分配的问题，如侵权诉讼中的过失、因果关系这样的事实。【知识模块】 民事诉讼

25、法16 【正确答案】 质证是学术界颇具争议的一个概念。具有代表性的观点认为，质证是指诉讼当事人、诉讼代理人在法庭审判过程中，针对对方举出的证据进行的质疑和质问等诉讼活动。质证既是一方当事人反驳或者攻击对方当事人所提证据的重要手段，也是帮助和影响法官认证的重要途径。质证的基本构成要素包括：质证的主体、质证的对象、质证的内容、质证的方法以及质证的规则等。质证的程序一般包括以下三个方面：(1)出示证据，(2) 辨认证据，(3) 对证据进行质询和辩驳。【知识模块】 民事诉讼法17 【正确答案】 认证是指法官在法庭审判过程中，对诉讼双方当事人提供的证据，或者法官自行收集的证据，进行审查判断，确认其证据能

26、力和证明力的诉讼活动。其主要特点是：(1)认证的主体是法官；(2) 认证的客体是双方当事人向法庭提交的证据；(3)认证的内容是证据的证据能力和证明力。根据认证的时间和地点不同，认证可以分为当庭认证和庭后认证两种。所谓当庭认证是指在法庭审判过程中，主持审判的法官对于一方诉讼当事人举出并经过对方质证的证据，在法庭上当即作出的认证。庭后认证是指在法庭审判过程中，主持审判的法官对于一方诉讼当事人举出并经过对方质证的证据，不在法庭上当即进行认证，而是在庭审完毕以后，再进行认证。【知识模块】 民事诉讼法18 【正确答案】 举证时限，是指法律规定或法院、仲裁委员会指定的当事人能够有效举证的期限。举证时限是一

27、种限制当事人申诉与诉讼的条件。如果当事人没有在法律规定或仲裁委员会、法院指定的期限内提交证据的，视为放弃举证权利。逾期举证的仲裁委、法院将不予组织质证。因此，不予质证实际上是否定了逾期证据作为裁判的依据。另外，民诉证据规定还明确了举证时限届满后，当事人所提交的证据如果不是新的证据的话，将不予采纳。【知识模块】 民事诉讼法三、简答题19 【正确答案】 (1)本证和反证按照证据与证明责任的关系，可以把证据分为本证和反证。本证是指对待证事实负有证明责任一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据。反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。区分本证与反证的标准是

28、举证人与证明责任的关系，它与举证人在诉讼中处于原告还是被告的诉讼地位无关。区分本证与反证的实践意义在于：说明这两种证据在证明标准上存在重大区别。本证是负有证明责任的一方当事人提出的，为了使所主张的待证事实被法院确认，本证一般必须达到使法官确信该事实很可能存在的程度。反证则不同，只要能动摇法官对待证事实的确信，使待证事实陷于真伪不明的状态，就可以达到目的。明确调查证据的顺序。在本证与反证都已提出的情况下，法官应先调查本证，如果本证的证明力很弱。明显达不到证明标准，就没有必要再对反证进行调查。(2)直接证据和间接证据根据证据与待证事实之间联系的不同，可以把证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指与

29、待证的案件事实具有直接联系，能够单独证明案件事实的证据。间接证据是指与待证的案件事实之间具有间接联系，不能单独证明案件事实，因而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。直接证据能够单独证明案件事实，其证明力一般强于间接证据，运用它来认定案件事实也较为便捷。间接证据虽然不能单独用来证明案件事实，但也具有重要的证明作用，一方面可以用来补充直接证据的效力，对案件事实起辅助性的证明作用；另一方面可以在缺乏直接证据的情况下，运用多个间接证据，形成证据链条、证明案件事实。运用间接证据认定案件事实须遵循如下的证明规则：各个间接证据本身必须真实可靠；间接证据须具备一定的数量，并构成完整的证据链条； 间接

30、证据本身须具有一致性，相互之间不存在矛盾。区分直接证据与间接证据的实践意义在于：使各诉讼主体认识证据与案件事实之间存在不同的联系及直接证据所具有的直接的证明作用，以便尽量收集和运用直接证据，用直接证据来证明或认定案件事实。在无法获得直接证据必须借助间接证据认定案件事实时，应当遵守有关间接证据的证明规则。(3)原始证据和传来证据按照证据来源的不同，即按照是否来自原始出处，可以把证据分为原始证据和传来证据。原始证据是直接来源于案件原始事实的证据，是第一手证据材料。当事人建立合同关系时制作的合同书、立遗嘱人亲笔所书的遗嘱、证人亲眼所见的侵权事实等，都属于原始证据。传来证据又称派生证据，是指由原始证据衍生出来的证据，是经过复制、转述等中间环节而形成的证据。相对于原始证据而言，是第二手证据材料。合同的抄本、物证的复制品、证人转述他人所见的案件事实等，都属于传来证据。区分原始证据与传来证据的实践意义主要在于：确立原始证据的证明力优于传来证据的证据规则，使人们尽可能收集和提供原始证据。确立使用传来证据须极为谨慎的证据规则。传来证据在经过中间环节时可能出现信息失真，因此对传来证据应格外慎重，须将它与原始证据核对无误后才能使用。【知识模块】 民事诉讼法