[司法类试卷]国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷4及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 4 及答案与解析一、分析题0 青海省某县某农村的王某(男)与李某(女) 系夫妻关系。因生活需要，1997 年 6 月，王某与同村的张某、胡某等人一起去广州打工，去后一直未有音讯。1 年后，张某、胡某等人相继回到村里，而王某却没有回来。李某向张、胡二人打听，二人告诉他王某到广州后就和他们分头找工作去了，一直也没有联系过。转眼到了 2002 年 4月，王某仍然音讯皆无。同村去打工的人都传说王某出车祸死了。2002 年 8 月，李某向该县人民法院申请宣告王某死亡。法院查明情况后，发出了寻找王某的公告，公告期满后，王某仍未出现。法院遂宣告王某死亡。4

2、年后，王某突然回到村里，他听说自己已被宣告死亡之后，向该县人民法院申请撤销原判决。法院受理后，裁定撤销了原判决。问题：1 根据现有条件李某是否可以申请宣告王某死亡?2 法院公告期应该多长?3 法院受理王某撤销原判决的申请后是否可以裁定撤销原判决?3 甲与乙离婚后，双方共有的房产归甲所有，价值 100 万元，二人共育一子，现年22 岁。离婚后，甲将离婚分得房产以 20 万元的明显低价出售但尚未交付，现买主向法院起诉请求交付房屋。其前妻和儿子得知后，向法院起诉要求确认甲的卖房行为无效，理由是多年来甲一直精神不正常，同时申请宣告甲为无民事行为能力人。法院受理了甲的前妻及其儿子的申请，并在同一诉讼中一

3、并审理。经审理，法院认定甲患有偏执性精神病，判决甲为无民事行为能力人，其子为监护人。1 个月后，甲在其监护人不知晓的情况下，向法院申请撤销宣告他为无民事行为能力人的判决，他认为法院的判决是错误的，自己根本没有精神病。法院受理其申请。其前妻和儿子提出异议，认为法院既然已经判决甲为无民事行为能力人，又受理他的申请，自相矛盾；无民事行为能力人的民事行为应通过其监护人来行使，要申请撤销也应由其儿子代其申请，所以法院受理甲的申请是错误的。问题：4 本案程序中存在哪些问题?5 甲前妻及其儿子的异议是否有道理?为什么?5 2000 年 4 月，甲厂在某地施工时发现一个价值不菲的财宝箱，箱子背面刻有刘家福的名

4、字。昕年长的村人说，刘家福是早些年此地的大财主，1974 年死后，其子孙已经陆续迁出，再也没有消息了。甲厂厂长乙于 2001 年 4 月 3 日向县人民法院提出认定财产无主的申请。县人民法院于 2001 年 4 月 7 日受理此案后，认为此案毫无线索，系疑难案件，于是指派审判员丙一人独任审判。丙经过调查后，于2001 年 10 月 6 日直接作出认定该财产无主的判决。2002 年，路过此地的丁(系刘家福的孙子)听说此事后，向县人民法院请求保护自己对刘家福遗产的合法继承权。问题：6 此案应适用何种程序审理?7 根据民事诉讼法的规定，县人民法院在审理此案的过程中存在哪些错误?8 县人民法院应当如何

5、处理丁的请求?8 李龙系某厂销售人员，1999 年 5 月李龙外出跑业务失去联系。2001 年 11 月，李龙所在的工厂以李龙失踪两年多毫无音信、生死不明为由申请法院宣告李龙失踪。人民法院于 2002 年 5 月判决宣告李龙失踪。2004 年 6 月，李龙的妻子孙丽以李龙失踪长达 5 年之久毫无音信，夫妻关系名存实亡为由，向法院起诉请求离婚。人民法院认为李龙失踪多年，不能出庭应诉，但已符合宣告死亡的条件，遂将本案依特别程序进行审理，发布公告，寻找失踪人李龙。公告期间 3 个月届满后李龙仍无下落，人民法院遂于 2004 年 10 月 19 日作出判决，宣告李龙死亡，本判决宣告之日即为其死亡之日，

6、并且李龙和孙丽的婚姻关系自判决之日起解除。2005 年春节，失踪多年的李龙回到家中。问题：9 李龙所在的工厂是否有权利申请宣告李龙失踪?10 人民法院可否主动适用宣告死亡程序?其所适用的宣告死亡程序有无错误?11 在宣告死亡判决中，能否对婚姻关系问题作出判决?12 李龙回到家中后可以以何种手段寻求救济?12 永安运输公司负责为振邦物资公司运输货物。从 2003 年 5 月到 2004 年 4 月，产生运杂费 35 万余元，振邦公司已支付 28 万元，尚欠 78 万元。永安运输公司多次向振邦公司催要一直无果，于 2004 年 9 月向某县人民法院提起诉讼，请求法院振邦公司支付剩余运杂费。受诉法院

7、经审理，判决被告清偿原告运杂费 3.5 万元。原告永安运输公司不服该县人民法院的判决，向二审法院提起上诉。二审法院依法组成合议庭审理了本案。经审理，二审人民法院认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。永安公司仍不服，向省高级人民法院申请再审。高级人民法院经过复查认为原一审、二审判决确有错误，于是裁定撤销原判决，将案件发回原一审人民法院重审。原一审人民法院决定仍由原合议庭组成人员审理本案。问题：13 本案中再审人民法院能否指令原一审人民法院再审?14 高级人民法院决定再审时能否同时撤销原判决?15 再审程序中原一审人民法院的合议庭组成是否合法?16 如果一审判决后，原告永

8、安运输公司没有上诉，而是等到上诉期满以后申请再审，在此种情况下中级人民法院受理后应当依何种程序处理?16 小张是某公司的会计，2010 年 12 月的一天，公司要取 5 万元现金，小张便到公司附近的储蓄所取款。填了单子，储蓄员将 5 万元交给了小张，她清点完后确定准确无误。这 5 万元钱中，其中 4 万元是扎好的，1 万元没扎好，小张便将 1 万元又交给了营业员，要她帮忙扎好，包扎好的 4 万元就放在小张的旁边。正在此时，一个人把钱抢走，并立即跳上门口没有熄火的摩托车跑掉了。银行马上打“110”报了警，几个月过后，仍然没有任何线索。公司认为被抢的钱应该是银行的钱，因为所有权没有转移，4 万元在

9、柜台上，1 万元在营业员手里。而银行却认为被抢的钱应该是储户的，所有权已经转移。为此公司将银行告上法院。法院判决认定：钱被抢时，整个取款过程及银行提供的服务尚未结束，原告支取的存款，还未离开被告柜台及营业厅，因此该款的风险由银行承担。银行不服一审判决，向上级法院提起上诉，二审法院维持原判。银行找到一审法院的同级人民检察院反映情况，他们认为风险的转移随交付而转移，而当钱被抢时，银行已经履行_r 合同的存款交付义务，所以风险已经转移至公司。银行固然有义务保护顾客的人身和财产安全，但根据有关规定，银行的安全措施是完全达标的，所以对顾客的损失，银行不负法律责任。一审法院的同级人民检察院答复说对于二审法

10、院的生效判决他们没有权力抗诉。银行又找到二审法院的同级人民检察院，二审法院的同级人民检察院制作了抗诉书，向该案的二审法院提出了抗诉。问题：17 一审法院的同级人民检察院的回答是否正确?为什么?18 二审法院的同级人民检察院的做法是否正确?为什么?19 青青书画社所在地为 A 区，向阳文具商店所在地为 B 区。2002 年 7 月 7 日，青青书画社向 A 区所在地的中级人民法院提出申请启动督促程序。青青书画社在申请中声称，其与向阳文具商店在 2001 年曾签订过一份买卖合同，合同中约定，青青书画社向向阳文具商店提供一批版画，向阳文具商店必须在 2002 年 6 月 23 日前支付货款。结果青青

11、书画社至今未收到那笔货款。人民法院于 2002 年 7 月 9 日受理此案后，决定派由审判员组成的合议庭进行审理，合议庭经过两次开庭审理，于 2002 年 7 月 26 日发出支付令，并公告送达。7 月 27 日，向阳文具商店的负责人向 A 区所在地的基层人民法院另行起诉，称青青书画社提供的版画存在质量问题。A 区中级人民法院得知此情况即裁定终结督促程序。问题：根据我国 民事诉讼法的规定及相关司法解释，本案的审理在程序上存在什么问题?19 李力与杨光是关系很好的朋友。2004 年 5 月，杨光想买一辆卡车跑运输，因资金不够向李力借 8 万元钱。两人因此签订了借款协议，约定杨光一年后还钱，最迟不

12、得超过 5 月底。除此之外，两人再无其他债务纠纷。到 2005 年 6 月 10 日，李力来到杨光跑运输的地方，当着众人的面对杨光讲，自己的公司资金周转不灵，间杨光为什么还不还钱。杨光觉得很是下不了台，于是赌气说：“我没有借你的钱，不要胡说八道!”李力于是准备向人民法院申请支付令。问题：20 李力可以向人民法院申请支付令吗?如果可以应当向哪个人民法院申请支付令?21 如果杨光收到人民法院发出的支付令后，拒不还钱，并提出理由：本来是要还钱的，由于李力太不给面子了，所以“他不仁，我不义” ，就是不还钱。在这种情况下，法院应当如何处理?22 如果杨光及其家人拒不接受人民法院送达的支付令，人民法院应当

13、如何处理?23 2007 年 1 月，苏州园区某塑料制品公司遗失一张可背书转让的汇票。该公司会计未经领导同意便于 2007 年 2 月 2 日以个人名义向票据支付地的某市中级人民法院以口头方式申请公示催告。该中级人民法院于 2007 年 2 月 15 日裁定予以受理，2 月 17 日通知支付人停止支付并发布公告，公告期确定为 45 天。经公示催告，无人申报权利。后该法院未经甲公司申请便依职权直接作出除权判决，宣告该汇票无效。问题：根据以上情况，请指出程序上的错误之处。24 王某在家洗衣服时不慎将一张银行汇票毁损。由于该汇票是姚某质押给王某的，于是王某急忙告知姚某该事情，并让其协助防范。姚某得知

14、此事后，立即以申请人的身份向人民法院申请公示催告。人民法院受理后立即发布了公告，催促利害关系人申报权利。鉴于申请人的汇票是在家里毁损而非丢失，所以人民法院将申报权利的期间定为 30 日，并于受理后的 3 日后向银行发出止付通知。公告期不到 1 个月。人民法院决定由公示催告阶段的独任审判员赵某独任审理，作出除权判决，终结了公示催告程序。问题：本案件在程序上的错误有哪些?二、论述题25 张某和王某是在同一单位工作的同事。一日，二人因工作问题发生争吵，争执过程中，张某一拳将王某打倒，后经鉴定属于轻微伤。事后张某多次向王某表示歉意，希望能够协商解决。但王某一心要通过法院出口恶气，遂向法院起诉，要求张某

15、赔礼道歉并赔偿损失。法院考虑到二人是同事关系，倾向于调解结案，并在审理过程中邀请二人所在单位的领导一起参加调解。最终，二人达成调解协议，法院为二人制作了调解书并送达。请结合有关法学理论和社会知识，谈谈你对此事的看法。国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 4 答案与解析一、分析题【知识模块】 特别程序1 【正确答案】 李某可以申请宣告王某死亡。本案中，王某自 1997 年 6 月外出打工，至 2002 年 8 月一直音讯皆无，其下落不明已满 4 年，其妻李某作为王某的配偶可以申请宣告王某死亡。【知识模块】 特别程序2 【正确答案】 法院公告期应为 1 年。【知识模块】 特别程序3 【

16、正确答案】 在本案中，法院受理王某申请后撤销原判正确，但程序是不对的，法院不能用裁定撤销原判决，应该用新判决撤销原判决。依据民事诉讼法第186 条的规定。本案中，法院受理王某申请后撤销原判正确，但应该用新判决撤销原判决，而不能用裁定。因为这是对实体权利的处分。【知识模块】 特别程序【知识模块】 特别程序4 【正确答案】 本案程序中存在的问题有二：法院受理甲前妻的申请是错误的，因为她与甲没有了婚姻关系，配偶身份已经不存在，不属于法律规定的利害关系入的范围，所以不能作为申请人；法院在同一诉讼中直接审理宣告甲为无民事能力人的申请是错误的，法院应裁定中止原诉讼，按照特别程序立案审理。【知识模块】 特别

17、程序5 【正确答案】 无道理。因为民事诉讼法规定，如果被宣告的公民恢复行为能力的，利害关系人或其本人都可以申请撤销宣告公民为无民事行为能力、限制民事行为能力的判决；况且本案中甲不是认为自己恢复了行为能力，而是认为法院判决有误，作为被宣告者本人，是可以申请撤销判决的。【知识模块】 特别程序【知识模块】 特别程序6 【正确答案】 应适用特别程序关于认定财产无主案件的审理程序。【知识模块】 特别程序7 【正确答案】 根据民事诉讼法特别程序的规定，县人民法院存在如下错误：第一，不应当由丙一人独任审判。民事诉讼法第 178 条规定，重大、疑难的非讼案件应当由审判员组成合议庭审理。本案是疑难的非讼案件。所

18、以丙一人独任审判是错误的。第二，本案在受理之后，至判决作出之前，未发出寻找无主财产所有人的公告。民事诉讼法第 192 条规定。人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满 1 年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。第三审限违法。民事诉讼法第 180 条规定。人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起 30 目内或者公告期满后 30 日内审结。【知识模块】 特别程序8 【正确答案】 县人民法院接到丁的请求后，首先应审查是否超过诉讼时效及丁是否是刘家福的孙子。如果丁是合法继承人且未超过诉讼时效的，县人民法院应作出新判决，认定丁为财产所有人，并撤销原判决；否则，

19、应依法驳回丁的诉讼请求。【知识模块】 特别程序【知识模块】 特别程序9 【正确答案】 李龙所在的工厂有权利申请宣告李龙失踪。民事诉讼法第 183条规定的申请宣告失踪的主体是利害关系人。根据民通意见第 24 条的规定，利害关系人是在法律上与失踪人有民事权利、义务关系的人且这些利害关系人在宣告失踪案件中其权利的行使不具有顺序性。因此任何利害关系人均可以提起该种申请。本案中李龙所在的工厂与李龙之间存在民事权利义务关系，属于利害关系人的范围，因此，李龙所在的工厂有权利申请宣告李龙失踪。【知识模块】 特别程序10 【正确答案】 人民法院不能主动适用宣告死亡程序。其所适用的宣告死亡程序在公告期限上存在错误

20、。民事诉讼法第 184 条规定适用宣告死亡程序应符合一定的条件，公民下落不明这一事实状态影响其利害关系人的权益，因而应由利害关系入主动提出申请，人民法院不得依职权主动适用该程序。这是特别程序的独立性和特殊性决定的。在本案中，孙丽向人民法院提起的是离婚诉讼，而非申请宣告李龙死亡，虽然李龙失踪已满法定期限，但因无申请人申请，人民法院不能主动适用宣告死亡程序。民事诉讼法第 185 条规定，宣告死亡程序的公告期限为 1 年，本案中人民法院只公告了 3 个月显然违反法律规定。【知识模块】 特别程序11 【正确答案】 在宣告死亡判决中，不能对婚姻关系问题作出判决。原因有以下两方面：一方面，本案中，如李龙经

21、利害关系人申请，人民法院作出宣告其死亡的判决，其民事权利能力也随之终结，婚姻关系自行消灭人民法院没有必要再以判决方式解除其与孙丽的婚姻关系。另一方面，根据我国民事诉讼法的规定，有诉讼权利能力的人才能成为民事诉讼的当事人。李龙如已被宣告死亡，其诉讼权利能力也随之终结，其不能成为诉讼当事人，人民法院也就不能将其作为一方当事人作出有关实体问题的判决。【知识模块】 特别程序12 【正确答案】 李龙回到家中后可以自己或由其他利害关系人申请人民法院作出新判决，撤销原判决。我国民事诉讼法第 186 条规定，被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。须注

22、意依照特别程序审理的案件为非讼案件，不存在对立的双方当事人，如果实体裁判有错误，申请人或起诉人不得提起上诉，也不得申请再审。而应当向法院申请按照特别程序作出新判决，撤销原判决。【知识模块】 特别程序【知识模块】 审判监督程序13 【正确答案】 本案中再审人民法院不能指定原一审人民法院再审。民诉意见第 202 条规定，由第二审人民法院判决、裁定的案件，上级人民法院需要指令再审的，应当指令第二审人民法院再审。本案中当事人对一审判决不服提起了上诉，二审判决是最终的生效判决，这一判决是由中级人民法院作出的，因此，高级人民法院指令再审的，应当指令中级人民法院再审。【知识模块】 审判监督程序14 【正确答

23、案】 高级人民法院决定再审时不能同时撤销原判决。本案中生效的判决不是高级人民法院作出的，而且高级人民法院在决定再审时未对案件进行审理，其无法确定原判决是否确有错误，因此裁定撤销原判是不合理也不合法的。根据民诉意见第 199 条的规定，正确的做法是高级人民法院在指定二审人民法院再审的同时裁定中止原判决的执行。只有经过再审发现原生效判决确有错误，才能撤销原判决，作出新的裁判。【知识模块】 审判监督程序15 【正确答案】 再审中原一审人民法院的合议庭组成不合法。民事诉讼法第40 条第 3 款规定，审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照

24、第二审程序另行组成合议庭。【知识模块】 审判监督程序16 【正确答案】 中级人民法院可以指令原审人民法院再审也可以提审。指定原一审人民法院再审的，按照一审程序审理。根据民事诉讼法第 207 条的规定，上级人民法院按照审判监督程序提审的按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生效力的判决、裁定，当事人不能提起上诉。【知识模块】 审判监督程序【知识模块】 审判监督程序17 【正确答案】 正确。因为下级人民检察院对上一级人民法院没有检察监督权。关于人民检察院抗诉弓 l 起再审。按照我国民事诉讼法 的规定，人民检察院对人民法院的错误的生效裁判的检察监督权，原则上是自上而下的，即最高人民检察院对各级人

25、民法院已经发生法律效力的判决、裁定上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的应当按照再审程序提出抗诉。【知识模块】 审判监督程序18 【正确答案】 不正确。基于与(1)同样的理由，地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定发现有法律所规定的应当抗诉情形的不能直接向同级人民法院提出抗诉，而是可以提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉，或者向同级法院提出检察建议并报上级检察院备案。【知识模块】 审判监督程序19 【正确答案】 根据我国民事诉讼法的规定，本案的审理在程序上存在以下错误：(1)青青书画社向 A 区所在地的中级人民法院提出申请启动督促程

26、序是错误的。根据民事诉讼法的规定督促程序的受理人民法院应为基层人民法院。且根据“原告就被告 ”的原则本案应由向阳文具商店所在地的 B 区基层人民法院管辖。(2)人民法院派由审判员组成的合议庭进行审理是错误的。根据民事诉讼法的规定，督促案件的审理实行独任制。(3)合议庭通过开庭审理的形式是错误的。根据民事诉讼法的规定，督促程序受理后的审查是非实质性的，仅限于书面审查。(4)2002 年 7 月 25 日发出支付令是错误的。根据民事诉讼法的规定。人民法院必须在受理后 15 日内发出支付令。(5)公告送达是错误的。因为公告送达是一种推定送达难以保障债务人的异议权的实现。(6)人民法院得知向阳文具商店

27、向其他法院提起相关诉讼就作出终结督促程序的裁定是错误的。根据民事诉讼法的规定，债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。【知识模块】 督促程序【知识模块】 督促程序20 【正确答案】 李力可以向人民法院申请支付令。因为其符合申请支付令的条件：债权人与债务人没有其他债务纠纷；债权已经到期且数额确定，支付令能够送达债务人；而且是属于给付金钱的申请。李力可以向杨光住所地的基层人民法院申请支付令。【知识模块】 督促程序21 【正确答案】 杨光的异议不能成立，因为其提出的异议不是针对债务本身，人民法院应当裁定驳回异议。【知识模块】 督促程序22 【正确答

28、案】 法院的送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，并在送达回证上写明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，视为送达。如果见证人不愿签字或者盖章，送达人可以在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所。【知识模块】 督促程序23 【正确答案】 (1)申请人应为该塑料制品公司，根据民事诉讼法第 218 条的规定，公示催告首先应由汇票持有人申请，公司会计并不能代表该公司。(2)审理人民法院应为票据支付地的基层人民法院而非中级人民法院。参见民事诉讼法第 218 条。(3)公示催告程序的申请需书面作出，本案中口头作出的方式不正确。参见民事诉讼法第 218 条。(4)人民法

29、院超过了受理期限。根据民诉意见第 227 条的规定，受理期限为 7天。(5)人民法院应通知予以受理而非使用裁定。参见民诉意见第 227 条。(6)人民法院应在决定受理的同时，通知支付人停止支付，并在 3 日内发布公告。参见民事诉讼法第 219 条。(7)公告期间不应少于 60 天。参见民事诉讼法第 219 条。(8)除权判决须以申请人的申请为前提。人民法院不能依职权作出。参见民事诉讼法第 222 条和民诉意见第 232 条。【知识模块】 公示催告程序24 【正确答案】 （1）姚某不是票据的最后持有人，无权申请公示催告程序。根据担保法第 76 条的规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提

30、单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效，即权利质押须转移权利凭证的占有，姚某将银行汇票质押给债权人王某，则该汇票的持有人为其债权人而不是姚某本人。民诉意见第 226 条规定，民事诉讼法规定的“ 票据持有人 ”，是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。所以，姚某不是汇票的最后持有人，无杈申请公示催告。(2)人民法院于受理后的 3 日以后向银行发出止付通知是错误的。根据法律规定，人民法院受理申请后，应当同时通知支付人停止支付。(3)人民法院将催促利害关系人申报权利的期限定为 30 日是错误的。根据法律规定，公告期间不得少于 60 日。(4)人民法院

31、直接依职权作出除权判决是错误的，应当根据申请人的申请作出除权判决。如果申请人未在公示催告期间届满后的 1 个月内提出该申请的，人民法院应当裁定终结公示催告程序。(5)本案由独任审判员作出除权判决是错误的。除权判决应由合议庭作出。【知识模块】 公示催告程序二、论述题25 【正确答案】 (1)民事纠纷的解决方式多样。例如，和解、调解、仲裁、诉讼均能够有效解决民事纠纷。当事人选择民事纠纷的解决办法，应当着眼干民事纠纷与民事纠纷解决方式的适应性。(2)法院调解是诉讼过程中重要的诉讼活动，有利于纠纷的迅速解决，有利于当事人之间权利义务的实现，有利于促进双方当事人的团结。(3)法院调解要按照合法自愿的原则进行，当事人有权决定是否进行调解活动，有权决定调解开始的时间、调解的方式、是否达成调解协议以及调解书的形式。(4)根据民事诉讼法 第 95 条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。【知识模块】 法院调解