[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷38及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 38 及答案与解析一、分析题1 甲为搞运输，决定购买一辆汽车，但需资金 10 万元。甲向乙借款 5 万元，并以自己所有的一幅价值 5 万元的古代名画抵押，双方签订了抵押合同，但未办理抵押物登记。乙仍担心甲不能近期还款，于是甲父又以其所在的中学校舍为其设定抵押，并办理了抵押登记。甲又向丙借款 5 万元，并以该套古代名画质押，双方签订质押合同后，甲即将古代名画交付丙。甲得款后购买了汽车。汽车在运输过程中肇事，致使甲无力偿还借款，产生纠纷。诉讼到人民法院后，人民法院经审理查明，丙在保管过程中，不慎将名画损坏，送到丁处修理修复，因无力支付修复费 5000 元，该名画被丁留置，

2、丁有一次拿出该画让朋友戊欣赏，被戊看中，遂出价 40000 元买下了该画。问题：1 甲、乙之间的抵押是否有效? 2 甲父与乙之间的抵押是否有效?3 甲、丙之间是什么法律关系?是否有效?4 丙、丁之间是什么法律关系?5 乙、丙、丁对该幅名画的权利谁可以优先行使?6 该幅名画的所有权最后属于谁?7 北京广发有限责任公司注册资本 8 千万元。2005 年，其为了从英国引进一条生产线，决定向社会发行公司债券 3 千万元。广发公司与乙证券公司为首的承销团(由甲、乙、丙三家证券公司构成)签订了承销协议，承销期 60 天。乙证券公司认为该项债券利润丰厚，因而在代销开始前，便自行决定留存 1500 万元。甲证

3、券公司一直接受大客户丁的全权委托，为其买进 10 万元债券。丙公司为了促进自己业务的发展，竭力鼓动其客户购买广发公司的债券。客户戊提出，他想买进 30 万元，但其自有资金只能买 15 万元，丙证券公司向他许诺，帮助他凑足其余资金。证券发行中，乙证券公司发现，广发公司的募集文件中有重大遗漏：其资产负债表中，未列明其对瑞祥公司的债务 2100 万元。证券公司发现后遂停止了销售活动。因发行证券造成损失 8 万元。股民赵某在该证券停止发行时，已购买了该公司债券 20万元。问题：7 广发有限公司发行债券的行为有哪些不符合法律的规定? 8 由承销团发行该债券是否合适?由证券公司承销可采取哪几种承销方式?

4、9 甲、乙、丙三个证券公司在承销过程中有哪些做法是不符合证券法规定的? 10 对于文件虚假记载造成的证券公司损失的承担如何分配? 11 若赵某因购买了该公司的证券而蒙受损失，能否对广发公司向人民法院起诉要求发行人和证券公司赔偿损失?由哪级人民法院管辖? 12 若赵某起诉，他需要提交哪些证据? 13 土城早报记者刘云在该报上发表了一篇评论性文章，针对甲市法院新近审理的一起明星性骚扰案件谈到：“有的大腕虽然在诉讼中胜诉，但其实他已不是第一次对崇拜他的女性进行性骚扰，当然，作为小辈的新人为了出名而小题大做，况且平时作风也很不好，真是一起荒唐的官司。”该报社在甲市所辖的 A、B、C、D四个区发行。该起

5、诉讼的当事人甲男、乙女读了文章，认为该报道已严重地损害了他们的名誉，两人共同向甲市 A 区人民法院提起诉讼，要求 土城早报和记者刘云赔礼道歉，赔偿损失。A 区人民法院受理案件后得知报社位于 B 区，故将本案移送至 B 区人民法院。B 区人民法院列甲男、乙女为原告，列报社和刘云为被告，对本案进行审理。诉讼过程中报社和刘云提出，甲男、乙女起诉前曾在各区张贴所谓的“辟谣声明 ”，指责、谩骂 土城早报刘云所发文章不实，已构成名誉侵权，故反诉甲男、乙女两人赔礼道歉，赔偿损失。B 区人民法院受理该反诉，并与本诉合并审理，认定本诉请求不成立，反诉请求成立，判决甲男、乙女向报社和刘云赔礼道歉，赔偿损失若干。甲

6、男对反诉部分的判决没有异议，但认为自己的本诉请求同样成立，遂就该本诉部分提起上诉。乙女没有提起上诉。问题：13 假设本案诉讼双方在纠纷发生后自愿达成了仲裁协议，然而甲男、乙女却向人民法院起诉，人民法院是否应当受理?为什么?14 本案一审中人民法院在诉讼程序上有何错误?为什么? 15 假设一审中乙女撤诉，甲男的诉讼是否还继续进行?为什么? 16 假设本案被告人在一审中没提出反诉，而是在上诉后二审中提出反诉的，二审人民法院应如何处理?17 二审人民法院对审判决审查的范围是什么?本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，能否纠正?18 乙女未提起上诉，上诉期间已过，报社是否可以不等二审判决结果

7、而向法院申请对她单独执行一审判决?为什么?19 赵某 1995 年因非法持有毒品罪被判 3 年有期徒刑。1998 年赵某刑满释放。之后，赵某染上毒瘾。因一直没有正当工作，赵某总是处于吃了上顿没下顿的状况。2004 年的某日，赵某听说毒贩洪某新进了一批海洛因，便起了“黑吃黑” 的念头。当晚，赵携带其购买的仿真枪一支，潜入洪某的住处。入夜后，洪某回家。一进门，赵某即用仿真枪抵住洪某脑袋，对洪某说：“听说你新吃进了一批白粉。见者有份，也给我分点。” 洪某一听赶忙说： “有事好商量。如果大哥喜欢那东西，小弟我悉数奉上，孝敬大哥就是。” 后洪某打开保险柜，从里边拿出一包“ 白粉”(约有 250 克重)交

8、给赵某。见“ 白粉” 顺利到手，赵某便离去，未进一步加害洪某。回到住处后，赵某打开抢来的“白粉” 一尝，即大呼上当，原来洪某早就担心有一天被同道抢劫，一直用一包头痛粉冒充海洛因备用，他交给赵某的只不过是一包头痛粉而已。赵某眼见发财梦将破，心又不甘，遂又生一计。他连夜将其手下马仔王某(15 岁) 叫来，对王某说：“ 你不是一直想发大财吗? 现在机会来了。这玩意是白色黄金，值大钱了，你帮我出去卖，卖到钱分你三成。”王某一听大喜，满口答应。二人遂将“海洛因 ”分成若干小包。接下来的几天，王某天天出去推销。到案发时，已卖出“海洛因 ”近 20 克。问题：19 赵某抢劫洪某假毒品的行为是否构成犯罪?构成

9、何罪?20 如赵某的上述行为构成犯罪，则问其持仿真枪抢劫的事实，能否作为加重其法定刑的情节考虑?21 王某帮赵某贩卖假毒品的行为是否构成犯罪?构成何罪?22 赵某与王某是否构成共同犯罪?23 赵某是否构成毒品犯罪的再犯?24 赵某是否构成累犯?25 陈某、李某、王某 3 人系同一单位的职工。2004 年 9 月 23 日晚，陈某、李某看完电影后在大街上闲逛。陈某被过路行人张某无意中踩了一脚，尽管张某对陈某连连赔礼道歉，但陈某仍不依不饶，借着酒劲，揪住张某的衣领对其拳打脚踢，李某也加入其中，引来许多围观的群众。王某正巧路过现场，见状不分青红皂白上去帮忙。陈某、李某将张某按倒在地，掐住张某喉部，并

10、用随身所带的匕首连刺张某腿部及背部，致张某重伤，后张某经送往医院抢救后脱险，住院 3 个月。陈某、李某、王某被公安机关依法逮捕后，张某向区人民检察院提出要求赔偿其住院期间所花的全部费用、所经营的店铺在停业期间所受的损失以及精神方面所承受的巨大痛苦。经区人民检察院审查后，认为王某犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，于是，区人民检察院决定对王某不起诉，只将陈某、李某两人作为刑事附带民事诉讼被告人移送法院起诉。问题：25 人民检察院对王某做出不起诉决定是否正确? 26 人民检察院只将陈某、李某二人作为刑事附带民事诉讼的被告人做法是否正确?王某是否有责任赔偿张某所遭受的各种损失? 27 被害人张

11、某的要求，法院是否都应予以支持? 28 假设王某也应参加附带民事诉讼的审理，试问在检察机关未将王某作为附带民事诉讼被告人的情况下，法院应如何处理?29 假设区人民检察院以故意伤害罪向区人民法院提起公诉，区法院经审查，认为被告人应当判处无期徒刑以上刑罚，此案应由中级人民法院审判，遂将案件退回区人民检察院。区人民检察院便将案件移送市检察分院审查。分院经审查，也认为对被告人刘某应当判处无期徒刑以上刑罚，便向市中级人民法院提起公诉。中级人民法院对此案进行审查后，认为根据被告人的犯罪动机和情节等，尚不够判处无期徒刑以上刑罚，不应由中级人民法院管辖而将案件退回检察分院。问：中级人民法院的做法是否正确? 3

12、0 2004 年 8 月，经营烟酒的个体户韩某先后从未成年人张某、马某处购进“万宝路”牌、“红塔山”牌等到香烟七条零七包，并付给对方人民币 380 元，在购买过程中，韩某曾问过张、马香烟来源，张、马声明不是赃物。同年 10 月 25 日晚，某市公安局干事民警吴某等到驾摩托车到韩某住所，未声明理由，即用摩托车将韩某带到市公安局进行讯问，同时将韩某营业执照及酒类专卖许可证扣缴一直未还。对此，韩某不服，向法院起诉，要求归还执照及许可证。而市公安局则认为，暂扣韩某证照是追赃手段，属于刑事侦查行为。问题：根据行政行为理论，评某市公安局的行为。二、论述题31 某报不久前曾刊登了这样一则新闻：一位长得人高马

13、大的小伙子来到当地一家医院，向医生表达了一个令人吃惊的意愿：谁愿出资帮他渡过难关，他愿捐出身体的任何器官作为回报!但由于国家早有明文规定，活体器官不能捐赠，院方拒绝了他的要求。另有一则相关报道：在某市医院，一名患脑出血救治无效的打工妹，因拖欠医院医疗费两万多元，无力偿还，其家属决定将该打工妹的眼角膜无偿捐献给该市眼科医院，希望以此抵销拖欠的医疗费。现其家属已经在无偿捐献眼角膜志愿书上签字，但医疗费用是否一笔勾销，至今尚未有结果。还有一则报道：某市外来青年阿泉因负债累累，便在该市小镇上粘贴广告，称不接受社会援助，但坚持出售自身各种器官。1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻

14、辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。32 办假证，和制造销售假冒伪劣产品一样，让人深恶痛绝。然而，近年来，这一疯行全国大大小小城市街头、天桥的涂鸦广告，非但没有减少，却大有不断扩张之势。起初在城市的墙头、天桥涂鸦，之后到中小城市发展，而现如今，城郊甚至是县城的墙头，这种龙飞凤舞的涂画也并不鲜见。如今更有甚者，堂而皇之地站在闹市的路旁问过往的行人，直接询问他们将制造的假证件流入社会，使很多人利用假文凭、假学历来求职晋升。问题：1运用掌握的法学和社会知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 38

15、答案与解析一、分析题1 【正确答案】 甲乙之间的抵押关系有效。【试题解析】 担保法第 33 条规定，本法所称抵押是指债务人或第三人不转移对本法第 34 条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，甲乙之间订有抵押合同，且抵押物不是担保法第 42 条规定的必须登记的财产。担保法第 43 条规定，当事人以其他财产的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。故甲乙之间的抵押合同合法有效。2 【正确答

16、案】 甲父与乙之间的抵押关系无效。【试题解析】 担保法第 37 条规定，下列财产不得抵押：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第 34 条第 5 项、第 36 条第 3 款规定的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用，权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。中学校舍是教育设施，依法不得抵押，所以甲父与乙之间的抵押关系无效。 3 【正确答案】 甲丙之间是质押法律关系。有效。【试题解析】 担保法第 62 条规定，本法

17、所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。第 64 条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。本案中，甲丙之间订有质押合同，并且甲已将名画移交于丙占有，故甲丙之间的质押法律关系合法有效。 4 【正确答案】 丙丁之间是加工承担合同法律关系，因丙拖欠修复费，丙丁之间形成留置法律关系。【试题解析】 丙委托丁修复名画，丙是定作人，丁是承揽人，两者之间形成加工承揽法律关系。根据担保法第 82 条的规定，本法所称留置，是指邻里本

18、法第84 条的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖记该财产的价款优先受偿。该法第 84 条规定，因保管、运输、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务时，债权人有权留置。本案中，丁是留置权人，丙是债务人，丙丁之间的留置关系合法有效。5 【正确答案】 丁可以优先行使留置权。【试题解析】 担保法解释第 79 条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。本条表明，在抵押权、质权和留置权同时存在同一抵押标的物上

19、时，留置权优先于已登记的抵押权，已登记的抵押权又优先于质权，因而留置权当然优先于质权。本案中，丁享有合法的留置权，因而丁可以优先受偿。注意，在担保物权竞合的情况下，留置权最优先，其次是已登记质权，再次是已登记的抵押权。在抵押权和质权都未已登记时，质权优先于抵押权。6 【正确答案】 该幅名画的所有权最后属于戊。【试题解析】 戊因为善意取得而享有该幅名画的所有权。所谓善意取得，是指原物由合法占有人有偿转让给善意第三人(即不知占有人为非法转让而取得原物的人)时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。本案涉及三种担保物权法律关系，解答的关键是要理解担保物权的竞合问题。所

20、谓担保物权竞合，是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时何种担保物权的效力优先的问题。考生应当深刻理解各类担保物权，抓住各类担保物权的本质，才能正确解决此类问题。 7 【正确答案】 广发公司发行债券，存在以下问题：(1)净资产额不足人民币 6000万元(注册资金 8000 万元减去对瑞祥公司的债务 2100 万元，其净资产额为 5900 万元)；(2)累计债券总额大约占公司净资产额的 508%(30005900)，超过了公司净资产额的 40%。【试题解析】 公司法第 161 条第 1 款规定：“发行公司债券，必须符合下列条件：(一) 股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公

21、司的净资产额不低于人民币六千万元；(二)累积债券总额不超过公司净资产额的百分之四十；(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五) 债券的利率不得超过国家限定的利率水平；(六)国务院规定的其他条件。” 8 【正确答案】 不合适。只有债券票面总值超过 5000 万元的，才由承销团承销。证券公司对证券的承销可采用包销和代销的方式。【试题解析】 证券法第 25 条规定：“向社会公开发行的证券面值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。”第 26 条第 1 款规定：“证券的代销、包销期限最长不超过九十日。

22、”可见，承销的方式有代销和包销两种。 9 【正确答案】 乙公司在承销证券时，不应提前预留所代销的证券；甲公司不能接受客户丁的全权委托，而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格；丙不得为客户戊融资。【试题解析】 证券法第 26 条第 2 款规定：“证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司事先预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。”所以，本案中，乙公司认为有利可图，便预留 1500 万元债券，是错误的。其应当保证优先出售给认购人。证券法第 142 条规定：“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券的买卖、选择证

23、券的种类、决定买卖数量或者买卖价格。”证券法第 141 条规定：“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。证券公司接受委托人买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”10 【正确答案】 应该由广发公司负主要责任，证券公司负次要责任。【试题解析】 证券法第 13 条第 1 款规定：“发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。”本案中广发股份有限公司在发行债券的过程中，隐瞒了负债的事实，属于虚假陈述，因而应负主要责任。证券法第 24 条规定：“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的

24、真实性、准确性、完整性进行核查，发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。”本案中，在发行过程中，证券公司才发现文件有重大遗漏。可见，证券公司在审核时未尽注意义务，也存在一定的过失，因而其对发行费用应负次要责任。 11 【正确答案】 赵某能向人民法院提起诉讼。应由北京市辖区内的中级人民法院管辖。【试题解析】 对证券市场民事赔偿诉讼，我国经历了从暂不受理到有条件的受理。最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定第 8 条规定：“虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所有地的市、计划单列市

25、和经济特区中级人民法院管辖。” 12 【正确答案】 赵某需提交以下文件：行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书，身份证明文件以及进行交易的凭证等投资损失证据材料。【试题解析】 根据最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件的若干规定第 6 条第 2 款规定：“投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：(一 )自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；(二)进行交易的凭证等投资损失证据材料。” 13 【正确答案】 人民法院不应受理，因为他们之间的仲裁协议有效，有

26、效的仲裁协议排除了法院的管辖权。【试题解析】 中华人民共和国仲裁法(以下简称仲裁法)第 2 条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第 5 条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。本案中，如果双方当事人在纠纷发生后自愿达成了仲裁协议，该协议是在自愿的基础上达成的，且是在可仲裁的范围内，所以仲裁协议有效。有效的仲裁协议排除了法院的管辖权，所以甲男、乙女向人民法院起诉，人民法院不应受理。14 【正确答案】 错误有：(1)A 区人民法院受理案件后，不应当移送 B 区人民法院。 因为移送管辖仅限于受理法院对

27、自己没有管辖权的案件裁定移送给有管辖权的法院的情形，法院无权将自己有管辖权的案件移送给其他法院。(2)B 区人民法院不应将土城早报和记者刘云列为被告。 因为本案中，记者刘云与土城早报是隶属关系，他所撰写的报道是履行职务的行为，所以人民法院只能列土城早报为被告，而不能将刘云也列为共同被告。【试题解析】 (1)民事诉讼法第 29 条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。民诉意见第 28 条规定，民事诉讼法第 29 条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答中第四问：名誉权案件如何确定管辖?答：名誉权案件，适用民

28、事诉讼法第 29 条的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。本案中，土城早报在甲市所辖的 A、B、C、D 四个区发行，A 、B、C、D 四个区均为侵权行为地，该四区的人民法院均对本案有管辖权。人民法院只有对本院没有管辖权的案件才应当裁定移送，所以，甲市 A 区人民法院将本院有管辖权的案件移送B 区人民法院的做法是错误的。(2)最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第六问：因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷，如何确定被告? 答：因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的

29、，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。本案中，刘云为土城早报的记者，与报社有隶属关系，其作品系履行职务所形成，所以，人民法院应当只列报社为被告。15 【正确答案】 乙女在一审程序中撤诉不影响甲男进行诉讼。因为甲男与乙女在本诉中是普通的共同诉讼人。对诉讼标的没有共同的权利义务，一人的诉讼行为对另一人不发生效力。【试题解析】 民事诉讼法第 53 条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共

30、同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。本案中，虽然甲男和乙女同时起诉报社，但他们的诉讼标的是各自的名誉权，所以该案中当事人对诉讼标的没有共同权利义务，乙女撤诉不影响甲男的诉讼。 16 【正确答案】 本案二审法院对原审被告的反诉请求，首先应当基于当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知原审被告人另行起诉。【试题解析】 民诉意见第 184 条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人

31、自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中在自愿的前提下调解，调解不成的告知另行起诉，而不能由二审法院直接审判。这是由我国民事诉讼两审终审制度决定的，因为如果二审法院直接审判，则做出的判决就是终审判决，这就剥夺了当事人上诉的权利。17 【正确答案】 二审法院既要进行实体审查，也要进行程序审查，但限于当事人上诉请求的范围。本案二审法院对一审本诉部分的判决如认为不当也应当纠正。【试题解析】 民事诉讼法第 151 条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。所以二审法院应对实体和程序都进行审查，但应限于当事人上诉的范围。但民事诉讼法第

32、153 条又规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；(2)原判决适用法律错误的，依法改判；(3) 原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。同时民诉意见第 180 条规定，第二审人民法院依照民事诉讼法第 151 条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，

33、也应予以纠正。所以对于上诉外的判决有错误的应当纠正。18 【正确答案】 报社可以不等二审判决结果而向法院申请对乙女单独执行一审判决。因为在一审中，乙女与甲男是普通共同诉讼人，二人均能独立行使自己的诉讼权利，并且对他人不产生影响。本案中，乙女在上诉期内没有提起上诉，上诉期满后，一审判决就对她发生了法律效力，所以，报社当然可以依据已经生效的判决向法院申请执行。【试题解析】 乙女与甲男在一审中处于普通共同诉讼人的地位。根据民事诉讼法第 53 条对普通共同诉讼人的规定，可知任何一个共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人都没有约束力，而是各自对自己的诉讼行为负责。所以，诉讼结果的承担也是相互独立的。由于

34、普通共同诉讼人具有诉讼行为独立性的特点，人民法院的裁判也不一定同时做出，可以就共同诉讼人分别出具法律文书，以便执行。那么根据法律规定，各共同诉讼人的裁判也可能分别生效、分别执行。需要注意的是，民事诉讼法第 151 条规定了；审案件的审理范围，即第二审人民法院审理上诉案件，应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。这一点严格体现了民事诉讼中的“不告不理”的原则，体现了对当事人意思自治的尊重。虽然，根据民诉意见第 180 条的规定，第二审人民法院依法对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。但这只是例外的情况，并且只能针对同一个上诉

35、人而言，不适用于共同诉讼中存在的一个或者部分共同诉讼人没有上诉的情况，并不能动摇；审审理范围的原则性规定。所以，本案中，由于乙女在上诉期内没有上诉，期满后，一审判决针对乙女的部分就发生了法律效力。报社也就可以依此判决申请对乙女的单独执行。本案属于名誉权纠纷诉讼，对于这类型的诉讼，法律有特别规定，主要体现在最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答，要注意对侵权行为地的认定，由于名誉侵权很多是通过报刊的形式出现的，所以在报刊所辖的区域内均是侵权地；被告的确定也是需要注意的，被告的确定主要视原告的起诉为准，但如果作者与单位有隶属关系，则作者的行为是职务行为，只应列单位为被告。 19 【正确答案】

36、 构成犯罪，构成抢劫罪(未遂)。【试题解析】 所谓抢劫罪，是指以暴力、威胁或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。本案中，赵某在听说毒贩洪某新进了一批海洛因后，便起了“黑吃黑”的念头，并于当晚携带其购买的仿真枪潜入洪某的住处进行抢劫。主观上存在抢劫他人财物(毒品 )的故章，客观上存在以暴力威胁的方法抢劫他人财物的行为，因此，赵某抢劫洪某的行为构成抢劫罪(未遂)。注意，行为人所抢劫财物是否处于被抢劫者合法占有状态，并不影响抢劫行为性质。20 【正确答案】 不能。【试题解析】 根据刑法规定，有下列情形之一的，属于抢劫罪的结果加重犯(情节加重犯)：(1)入户抢劫的；(2) 在公共交通工具上抢劫的； (

37、3)抢劫银行或者其他金融机构的；(4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(5) 抢劫致人重伤、死亡的；(6)冒充军警人员抢劫的；(7)持枪抢劫的；(8) 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。本案中，赵某是持仿真枪进行抢劫，不属于刑法所规定的持枪抢劫的情形，因而不能作为加重其法定刑的情节考虑。21 【正确答案】 构成犯罪，构成贩卖毒品罪(未遂)。【试题解析】 因为：其一，王某主观上具有贩卖毒品的故意；其二，王某客观上实施了贩卖毒品的行为；其三，根据刑法第 17 条第 2 款的规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人犯贩卖毒品罪的，应当负刑事责任。王某已满 14 周岁，已符合贩卖毒品罪的主体条件。

38、此外，王某因受赵某欺骗，错将头痛粉当作海洛因贩卖，并不影响其贩卖毒品罪的成立，只不过由于其对贩卖对象的认识错误，成立犯罪未遂而已。22 【正确答案】 不构成共同犯罪。【试题解析】 因为共同犯罪的成立在主观上要求各犯罪人之间有共同犯罪故意；而在本案中，赵某与王某的主观犯意完全不同。其中，赵某的犯意是诈骗，王某的犯意是贩毒。23 【正确答案】 不构成毒品犯罪的再犯。【试题解析】 因为，根据刑法规定，毒品犯罪的再犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的犯罪分子。在本案中，赵某虽曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，但是他后来所犯两罪均非毒品犯罪，因此不符合毒品犯罪再犯的构成条件

39、，不属于毒品犯罪的再犯。24 【正确答案】 不构成累犯。【试题解析】 因为其抢劫罪、诈骗罪是在其前罪刑罚已经执行完毕后第 6 年实施的，而根据刑法规定，累犯成立的时间条件是后罪必须在前罪刑法执行完毕或者赦免后 5 年以内。25 【正确答案】 区人民检察院对王某做出不起诉决定是正确的。【试题解析】 刑事诉讼法第 142 条规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当做出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”不起诉，是指人民检察院对于侦查终结移送起诉的案件，经审查认为不应或不必对犯罪嫌疑人定罪，从而决定不向人民法

40、院起诉的一种诉讼活动。不起诉，是人民检察院对犯罪嫌疑人进行实体处理的一种方法。不起诉决定是确认犯罪嫌疑人无罪或者依法不应追究刑事责任或者可以不继续追究其刑事责任的决定。正确决定不起诉有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益，有利于分化、打击犯罪，也有利于防止放纵犯罪。我国的不起诉有三种：法定不起诉，即刑事诉讼法第 15 条规定的六种情形，酌量不起诉，即刑事诉讼法第 142 条第 2 款所规定的情形；疑案不起诉，即刑事诉讼法第 140 条第 4 款规定的情形。本案中人民检察院审查后，认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，符合刑事诉讼法第 142 条第 2 款所规定的情形，属于酌量不起诉，人民检察院

41、有权决定。所以对王某所做出不起诉决定是正确的，符合法律规定。 26 【正确答案】 区人民检察院只将陈某、李某二人作为刑事附带民事诉讼的被告人不正确。王某也有责任赔偿张某所遭受的各种损失。【试题解析】 刑事诉讼法第 77 条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的被害人或者人民检察院所提起的由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而进行的诉讼。本案中，王某参与

42、殴打张某，虽然由检察机关认定对王某不起诉，但王某的行为仍然属于民事侵权行为。刑诉解释第86 条规定：“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：(一)刑事被告人(公民、法人和其他组织)及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；(二)未成年刑事被告人的监护人；(三) 已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；(四)共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；(五)其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”王某属于第一项中所列的未被追究刑事责任的其他共同致害人，他应对自己的侵权行为造成的后果负责，应把他列为附带民事诉讼的共同被告，向张某承担赔偿损失的责任。27 【正确答案】 对被

43、害人张某的要求，法院不能都予以支持，如对张某提出的精神赔偿损失，不应支持。【试题解析】 根据民法通则所规定的精神和司法实践的具体情况，只要被害人的物质损失与被告人的犯罪行为之间存在刑法上所要求的因果关系，亦即二者之间具有内在、必然的联系，就应予以赔偿，因此，对于张某所要求的前两项损害赔偿，人民法院应予以支持。但刑事诉讼法第 77 条第 1 款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”可见，附带民事诉讼的赔偿请求范围仍限于因被告人犯罪行为造成的物质损失，而不包括精神损害赔偿。另外，根据民法上的有关规定，医药治疗费的赔偿，一般以所在地治疗医院的诊

44、断证明和医药费、住院费的单据为凭，人民法院在做出判决前，应查明有关单据的真实性、有效性。所以对于王某提出的赔偿损失的要求，如果是物质损失，应予支持，但对于精神损害赔偿则不予支持。28 【正确答案】 人民法院应直接将王某与陈某、李某列为附带民事诉讼的共同被告人。【试题解析】 根据民诉意见第 57 条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当串人提出的申请，应当进行审查”在本题所述情况下，人民法院应当直接将王某与陈某、李某列为附带民事诉讼的共同被告人，无需再通过人民检察院。 29 【正确答

45、案】 中级人民法院的做法不正确，当人民检察院认为某案件应当判处无期徒刑或者死刑向中级人民法院起诉时，中级人民法院即应受理，不得以不够判处无期徒刑以上刑罚为由拒绝受理审判。【试题解析】 刑事诉讼法第 20 条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(一) 反革命案件、危害国家安全案件；(二) 可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；(三) 外国人犯罪的刑事案件。”既然法律赋予人民检察院提起公诉的权力，对于第二类案件当检察院与法院就量刑幅度产生分歧而引发管辖权争议时人民检察院应当具有依法确定管辖法院的权利。 因为如果以法院的意见作为确定管辖权的标准，检察机关实际上等于失去了起诉权。人民法院必须在

46、对案件进行全面审理并予以定罪之后才能对被告人量刑，在案件未经审判之前，检察院和法院对案件能否判处无期徒刑或者死刑的意见都只是一种判断而已。人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定第 5 条规定：“人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。”所以人民检察院在审查案件后，认为对案件犯罪嫌疑人可能判处无期徒刑或死刑的，应依法向中级法院提起公诉，中级法院也应受理。30 【正确答案】 首先，本案中某市公安局暂扣营业执照和许可证的行为属于行政行为，而不属于刑事行为。因为根据刑事诉讼法之

47、相关规定，公安机关办理刑事案件中的刑事侦查行为并不包括暂扣证照的行为，而且本案中韩某的行为在实体上并未触犯到刑法，因而，本案中某市公安局的辩解是没有根据的，其行为属于行政行为。其次，本案中某市公安局暂扣证照的行为属于无效行政行为，其行为自始无效。根据行政行为理论，行政主体明显超越其职权的行政行为无效。而国务院城乡个体工商户管理暂行条例则明确规定了公安局没有权力扣缴营业执照。因此，本案中，某市公安局没有权力扣缴营业执照。因此本案中，某市公安局扣缴执照的行为显然超越其职权范围属无效行政行为。无效行政行为从一开始就不具行政行为的拘束力，行政相对人韩某可在任何时候请求有权国家机关宣布该行为无效。因无效

48、行为而给韩某造成的一切损失，均由某市公安局承担。二、论述题31 【正确答案】 上面几则新闻报道从不同侧面反映出了活体器官捐献中存在的各种问题，由于立法上的空白，引起了不少法律上的争议：活体器官是否能成为法律上的物?活体器官能否以还债为目的进行捐赠? 又或者以其进行买卖呢 ?民法原理认为，活体器官在一般情况下不构成法律意义上的物，但在某些特殊情况下，是允许将其作为物来看待的。物权法中的作为物权标的的物，通常是指人们能够支配和利用的物质实体和自然力，其应具有非人格及非社会的属性。而对于活体器官来说，由于属于身体的组成部分，即成为了人格利益的载体，是具有人格属性和社会属性的。因此，如再将其作为现代社

49、会中物权的标的，无异于奴隶主义的复活。但是，现代社会中随着器官移植技术的发展与普及，为了鼓励治病救人及出于人道主义的关怀，活体器官是可以被作为物来看待的。例如，输出的血液、捐献的器官，但这种作为物来处分的行为，必须对其条件、范围进行严格的限制，。并以不违反公序良俗为前提。因此，以还债为目的捐献活体器官或买卖活体器官的行为是不具有合法性的。首先，根据民法通则及合同法的规定，可以用于买卖的标的物必须是法律允许的可流通的“ 物” ，也包括能为人类所支配的自然力如电力等，但绝对不包括人的活体器官。因此，买卖标的不存在合法性，就使整个买卖行为失去了其合法存在的基础。其次，如果并未直接表现为买卖关系，而是表现为以捐献器官来抵偿债务，这似乎存在合法性，但从法理上讲，却是一种规避法律的行为，即当事人以貌似合法的行为掩盖了目的违法的行为。因此，以还债为目的来捐献活体器官的行为也不具有合法性。最后，对于处分活体器官的行为，其主体应是活体器官的权利人本身，他人无权处分。即使权利人已经丧失了行为能力，也不能代为捐献器官。这是因为，并非所有法律行为都能代理，具有人身性的行为，须本