[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷139及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 139 及答案与解析一、分析题1 试述公平正义对社会主义法治工作的意义。2 案情：肖某为了骗取保险金，花 1 万元买来一辆二手名牌轿车，通过在某国有保险公司担任业务员的好友杨某经办，向该保险公司谎报轿车价值为 20 万元，投保车辆盗抢、毁损险之后。肖某找来赵某(男，15 岁)，给赵某 5000 元报酬，请赵某将停在肖某自家平房前的轿车烧毁。赵某问为什么，肖某说那是邻居的车，要烧掉报复邻居。赵某说没问题，10 天以内解决。赵某拿钱后带上同学吴某(男，15 岁)一起吃喝、上网吧。吴某问赵某哪来的这么多钱，赵某告以实情，并请吴某帮忙，吴某答应，并搞来一大瓶汽油放在赵某家

2、，准备点火用。此间，肖某担心轿车离自己家太近，烧车会烧到自家和邻居的房屋，就打电话告诉赵某放弃烧车，并让赵某将 5000 元钱退回。赵某已将钱花去大半，无法偿还，听后十分着急，一边答应停止行动，过几天退钱，一边通知吴某就在当晚行动。吴某答应，约定当晚在烧车地点会合。晚上，赵某带上汽油瓶到烧车地点，吴某因害怕未去。赵某久等吴某未果，遂决定单独行动。赵某将汽油泼到车上，点火烧车，然后躲在一边察看动静。赵某见火越烧越大，十分害怕，急忙打电话报火警，并急叫附近四邻灭火。由于赵某报警、喊人救火及时，仅烧毁轿车、烤糊了临近该轿车的几间房屋的门窗和屋檐，未造成其他严重后果。事后，肖某向保险公司索赔，保险公司

3、派杨某核定险损事故。杨某明知肖某虚报保险标的价值、恶意制造了这起保险事故，但考虑是朋友关系，还是给其出具了保险事故评估证明，致使保险公司全额赔付肖某 20 万元保险金。案发后，杨某在审讯期间主动交代：在 3 个月前曾利用职务便利虚构一起车险事故，从本公司骗领到 5 万元赔款，据为己有。问题：根据有关刑法规定及刑法原理，对本案进行全面分析。3 案情：雷某与洪某因为一些小事而结仇。一日，洪某趁雷某上班之际来到雷某家，雷某刚满 10 周岁的儿子独自一人在家，洪某冲进去将雷某家的电视机砸坏，雷某之子上去阻拦，洪某即持匕首向其刺去，正值扭打之时，雷某下班回家，见状惊恐万分，为使儿子免遭不测，顺手拿起一根

4、铁棍，追过去将洪某打倒在地，洪某当即昏迷，经送医院抢救，虽保住性命但受重伤。本案经公安机关立案侦查，决定对雷某取保候审，雷某依法向公安机关交纳了保证金，并由其公司总经理李某担任保证人。侦查终结后移送人民检察院审查起诉，检察院认为雷某的行为属于正当防卫，于是做出“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的” 不起诉决定。被害人洪某不服，向同级人民法院提起刑事自诉，法院以未经申诉为由拒绝受理。雷某对该不起诉决定也不服，自收到决定书之日起第 9 日向上一级人民检察院提出申诉，上一级人民检察院仍然维持了不起诉的决定。问题：本案诉讼程序有何不当之处?并说明理由。3 案情：甲演出公司与乙服装公

5、司订立合同一份，约定由甲公司提供布料，乙公司为甲公司加工一批服装。完工后，由乙公司送货上门。乙公司完成加工任务后，委托丙运输公司为其送货。两辆送货的卡车在送货途中，遭受雷击。其中一辆卡车幸免逃脱。另一辆起火燃烧，车毁人亡。事后，甲演出公司要求乙服装公司补齐其定作的全部服装，并承担迟延交货的责任；乙服装公司则主张甲演出公司依照合同约定支付全部加工费，服装损失则应由丙运输公司承担；而丙运输公司要求乙服装公司支付全部运费，并分担部分汽车损失责任。各方争执不下，纷纷向法院提起诉讼。问题：假设各方均未向保险公司投保的情况下：4 请列举出本案当事人之间存在的几种民事法律关系?5 甲演出公司可否请求乙服装公

6、司承担违约责任?为什么?6 乙服装公司可否向甲演出公司请求支付全部加工费?为什么?7 丙运输公司可否请求乙服装公司支付全部运费?可否请求乙服装公司分担毁损汽车的部分损失? 为什么?7 案情：甲、乙、丙分别于 2010 年 11 月与 A 公司签订了培训合同。在合同履行过程中双方发生了纠纷，甲、乙于 2011 年 9 月向黄河市北区人民法院提起诉讼，请求确认合同无效，要求被告 A 公司返还甲、乙各自所交的保证金 2 万元，退还所交学费及各种其他费用 1 万元，并要求赔偿损失 3 万元。某区人民法院受理案件后，追加丙为共同原告，经过法庭调查以及双方当事人当庭辩论，在公开合议的基础上当庭宣判合同无效

7、，并判令被告分别返还三原告保证金各 2 万元，学费及其他费用 1 万元。双方均不服一审判决，分别向市中级人民法院提起上诉。该中级人民法院将三原告作为上诉人，A 公司作为被上诉人开庭进行了审理。在审理中，甲、乙、丙认为A 公司在其广告宣传中擅自使用他们三人的照片，侵犯了他们的肖像权请求赔偿精神损失 5 万元。二审法院对此与上诉请求进行合并审理，并做出终审判决，判决被告因擅自使用甲、乙、丙的照片，向三人各赔偿 4000 元精神损失。判决生效后，A 公司向省高级人民法院申请再审。8 请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。9 如何评价法院一审判决，为什么?10 请指出二审法院在审理中存在的问题

8、，并说明理由。11 如果省高院裁定再审此案，可以由哪些法院对此案件进行再审?11 案情：甲、乙国有企业与另外 7 家国有企业拟联合组建设立永发有限责任公司(以下简称永发公司) 。公司章程的部分内容是：公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表 12 以上表决权的股东、12 以上的董事或 12 以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中规定的关于召开临时股东会议方面的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。2009 年 3 月，永发公司依法登记设立，注册资本为 1 亿元，其中甲以工业产权出资，协议作价金额 1200 万元；乙出资 2400 万

9、元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集和主持首次股东会会议，设立了董事会。2009 年 5 月，永发公司董事会发现，甲作为出资的工业产权的实际价额显著低于公司章程所定的价格。为了使公司股东出资总额仍达到 1 亿元，董事会提出了解决方案，即由甲补足差额，如果甲不能补足差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。2010 年 5 月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由 1 亿元增加到 15 亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有 7 家股东赞成增资。7 家股东出资总额为5830 万元，占表决权总数的 583；有 2 家股东不

10、赞成增资，2 家股东出资总额为 4170 万元，占表决权总数的 417。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。 2010 年 3 月，永发公司因业务发展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生产经营过程中。因违约被诉至法院。对方以永发公司是上海分公司的总公司为由，要求永发公司承担违约责任。根据上述事实，请按照公司法的规定，分析回答下列问题：12 永发公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会议的规定是否合法?说明理由。 13 永发公司的首次股东会议由甲召集和主持是否合法?为什么?14 永发公司董事会做出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?说明理由。15 永发公司股东会做出的增资决

11、议是否合法?说明理由。16 永发公司是否应承担上海分公司的违约责任?说明理由。二、论述题17 案例(一) ： 2006 年 7 月 7 日，南宁青年梁某用网名在南宁时空网发帖，召集网友报名到广西武鸣县两江镇赵江进行户外探险。骆某跟帖回应参加。7 月 8 日上午，骆某等 13 名“ 驴友” 在以 AA 制形式每人交给梁某 60 元活动费用后，一同前往赵江河谷进行户外探险活动。7 月 9 日早上近 7 时，赵江河谷突发山洪，“驴友” 们在河谷中安扎的帐篷被山洪冲走，骆某亦被卷走。12 名“驴友” 在混乱中通过自救或互救脱离危险后。发现骆某已失踪，遂打电话报警。随后，搜救队在赵江下游河谷的石缝中找到

12、了骆某的遗体。 事发后不久，骆某父母将“驴头” 梁某及其他“驴友”共 12 人告上法庭，要求他们赔偿 35 万余元。2006 年 11 月 16 日，南宁市青秀区法院做出一审判决，要求“驴头”梁某个人赔偿死者父母 16 万余元，其余 11 名“驴友” 共赔偿 48 万余元。梁某等12 人不服，上诉至南宁市中级人民法院。2009 年 3 月，这一“ 中国驴友索赔第一案 ”第二审宣判。二审法院认为 12 位自助游“驴友”对本案受害人骆某的死亡已尽必要的救助义务，主观上并无过错，因而适用无过错情形下之公平责任原则，每人酌情给予受害人家属适当补偿：梁某 3000元、余者各 2000 元，共计 2500

13、0 元。案例(二) ： 2005 年，利源公司以注册商标“ 百家湖 风情国度”进行商品房的宣传和销售，并投人大量宣传资金。其后，利源公司发现被告金兰湾公司在商品房销售中使用“百家湖花园 ”进行广告宣传。原告认为被告在宣传中同样使用“百家湖”字样会误导消费者，侵犯了其商标权，遂诉至南京市中级人民法院，要求被告停止侵害，并赔偿其损失 100 万元。南京市中级人民法院审理后认为，中华人民共和国民法通则第 4 条规定：“ 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”商品房销售者在广告宣传中，使用他人注册商标中含有的地名来标注商品房的地理位置，没有造成公众对商品房来源产生混淆、误认的，不构成

14、侵犯注册商标专用权。遂驳回了利源公司的诉讼请求。其后南京市高级人民法院二审改判，但再审推翻了二审判决，维持一审判决。请运用相关法理学知识，谈谈你对上述两个判决的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，运用法学知识阐述你的观点和理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅、表述准确；3字数不少于 500 字，不必重复案情。国家司法考试（卷四）模拟试卷 139 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (一) 公平正义理念的基本内涵1公平正义是社会主义法治的价值追求。社会主义法治理念中的公平正义涵盖了其原有的朴素意蕴。并使之法律化，通过法治实践活动，使每一个社会成员的正当利益和合理诉求平等地在法律中得到

15、表达和体现，公平地得到法律的保障和维护，并在法律的支持下公正地得到实现和满足。2公平正义是一个历史性范畴。不同社会条件下，公平正义的实际内容及其实现方式和手段具有重要差异。社会主义法治理念中的公平正义，既借鉴了人类社会在追求公平正义实践中所形成的某些共同经验，把法律面前人人平等等反映公平正义精神的内容确定为社会主义法治的重要原则，同时又从我国经济、政治、文化以及社会发展的客观要求与实际状况出发，对公平正义的含义作出自己的理解和诠释，体现了人类文明、理性与中国国情的高度统一，体现了个体特殊利益与社会整体利益的高度统一，体现了社会价值追求过程中理想与现实的高度统一。3公平正义是我国社会主义各项事业

16、的价值基础：(1)公平正义是我国社会主义社会所倡导和维护的主流价值。(2)公平正义是广大人民群众的强烈愿望与迫切要求。(3)公平正义是构建社会主义和谐社会的必由之路。(4)公平正义是树立和强化法治权威的必要前提与保证。4坚守公平正义的基本原则：(1)坚持法律面前人人平等原则。(2)坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则。(3)坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则。(二)公平正义理念的基本要求正确处理法理与情理的关系。社会主义法治公平正义的实现，必须注重法理与情理的相互统一，用法理为情理提供正当性支持，以情理强化法理施行的社会效果。在执法和司法过程中，既要遵循法律、法规的相关规定，也要参考其他社会

17、规范，同时适当考虑人民群众的普遍性情感，既要维护执法的严肃性，又要考虑社会现实状况和人民群众的接受程度；要妥善、恰当地解决法治实践中可能存在的局部性、个别性的“合理不合法 ”或 “合法不合理”的问题，在不违反法律基本原则，不损害法律权威的前提下，能动地运用法律技术和法律手段，兼顾法理与情理的要求，寻求相关利益的平衡与妥协，使这类特殊问题的解决更趋于实质上的公正。2正确处理程序与实体的关系。程序公正与实体公正具有密切的联系。在法治实践活动中，要正确处理好程序与实体的关系，把握好两者之间的合理均衡，一方面，应当高度重视程序的约束作用，严格遵守法定程序，切实保证程序的公正；另一方面，不应极端化地强调

18、程序而忽略实体上的公正，反对那种“只要程序公正，实体则必然公正” ，以及“只要程序正确，实体则可以在所不问 ”观念和做法。3正确处理公正与效率的关系。公正与效率是社会主义法治实践活动所追求的共同目标。实现公平正义，必须同时兼顾公正与效率。一方面，不能为片面追求效率而损伤实质公正；另一方面，又必须看到，公平正义的实现，离不开法治活动效率的不断提高，如果执法者在法治活动中拖延推诿，贻误怠慢，使人民群众的正当权益得不到及时的保护或实现，同样是对人民群众的不公正。4正确处理普遍与特殊的关系。法律是全社会平等适用的普遍性社会规范，维护法律及其实施的普遍性，是实现公平正义的必要前提。为此，必须强调法制的统

19、一性，坚持法律面前人人平等，以体现对法律这种普遍性的尊重。同时，又必须从我国地域间、城乡间、阶层间、群体间发展很不平衡，社会成员所处社会环境、所具有的社会条件差异较大这一客观事实出发，在法律制定以及适用中，对特殊地域以及特殊群体或个体作出必要的区别对待，特别是为不发达地区、困难群体或个体提供更多的发展机遇，给予更为完善的法律保护。5正确处理司法与其他社会纠纷解决手段的关系。我国司法和其他社会纠纷解决手段都担负着实现公平正义的责任。司法是解决社会纠纷、保证公平正义的最后一道防线。要正确处理司法与其他社会纠纷解决手段的关系，在社会矛盾和纠纷的解决中，恰当地发挥司法的功能，克服过度依赖司法、过度依靠

20、裁判的偏向，把有限的司法资源运用于维护和实现公平正义的关键环节，广泛调动各种社会力量，构建多元化的社会矛盾纠纷化解机制，运用多方面社会资源解决矛盾和纠纷。2 【正确答案】 1对于肖某而言，首先，他虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金的行为，构成保险诈骗罪。其次，他为了骗取保险金，唆使赵某放火烧车，构成放火罪共犯。对于杨某而言，他明知肖某虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金而为其办理保险、出具虚假保险事故评估证明，构成保险诈骗罪共犯。在审讯期间他如实交代从本公司骗领的 5 万元赔款，根据我国刑法第 382 条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非

21、法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”因此杨某还构成贪污罪。对于赵某而言，他放火烧车的行为，危害了公共安全，根据我国刑法第 114条的规定：“ 放火、决水、爆炸，以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”且赵某年满 15 周岁，放火罪属于已满 14 周岁不满 16 周岁的犯罪主体承担的八种罪之一，因此赵某构成放火罪。2吴某的

22、行为构成放火罪既遂，吴某和赵某构成放火罪的共犯。虽然在实施放火行为的时候吴某没有去，只有赵某一个人实施了放火行为，但赵某的放火行为已造成具体危险，构成放火罪既遂，属危险犯。按照共犯“一部行为全部责任” 的原则，吴某虽然未直接参与犯罪，但他的退出没有防止危害结果的发生，所以随赵某放火罪既遂而既遂。3赵某、吴某犯罪时不满 18 周岁，根据刑法第 17 条的规定，应从轻或者减轻处罚；吴某在共同犯罪中起辅助作用，是放火罪的从犯，根据刑法第 27条的规定，应当从轻、减轻或者免除处罚；杨某主动交代不同种罪行(贪污)，成立自首，根据刑法第 67 条的规定，可以从轻或者减轻处罚。3 【正确答案】 本案诉讼程序

23、的不当之处有：1公安机关对雷某采取取保候审，不应既要求被取保候审人交纳保证金，又要求其提出保证人。六机关规定第 21 条规定，基于修订后的刑事诉讼法第66 条规定，即人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。2检察院认为雷某的行为是正当防卫，不应做出“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”不起诉决定。此情形属于没有犯罪行为发生，应当按照人民检察院刑事诉讼规则第 262 条规定，对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌

24、疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。如果犯罪嫌疑人已经被逮捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。3法院不应以“ 未经申诉 ”为由，拒绝受理被害人洪某的刑事自诉。被害人可以不经申诉，直接向人民法院起诉。修订后的刑事诉讼法第 176 条规定，“被害人对检察院的不起诉决定不服的。可以向上一级检察院申诉，检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉”。4检察院不应受理被不起诉人雷某在接到不起诉决定书的第 9 日才提出的申诉。申诉期限只有 7 天。修订后的刑事诉讼法第 177 条规定。对人民检察院依照本法第 173 条

25、第 2 款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后 7 日以内向人民检察院申诉。5上一级人民检察院不应受理被不起诉人的申诉，并做出处理决定。被不起诉人只能向做出决定的人民检察院申诉。人民检察院刑事诉讼规则第 303 条规定，“被不起诉人对人民检察院依照刑事诉讼法第 173 条第 2 款规定作出的不起诉决定不服，自收到不起诉决定书后 7 日以内提出申诉的，应当由作出决定的人民检察院立案复查，由控告申诉部门办理”。4 【正确答案】 本案当事人间存在的民事法律关系有：(1)甲演出公司与乙服装公司问的加工承揽合同关系；(2)甲演出公司对用于加工的布料的所有权关系；(3)甲演出公司对

26、服装享有的所有权关系；(4)乙服装公司与丙运输公司间的运输合同关系；(5)丙运输公司对运输汽车的所有权关系；(6) 甲演出公司与乙服装公司间对加工服装灭失损失的分担关系。5 【正确答案】 甲演出公司无权请求乙服装公司承担违约责任，因为乙服装公司因不可抗力不能交付加工的服装，依法可以免除其违约责任。6 【正确答案】 乙服装公司无权向甲演出公司请求支付全部加工费，因乙服装公司已不能向甲演出公司交付加工的服装，依法不能请求加工费。7 【正确答案】 丙运输公司不能请求乙服装公司支付运费，也无权请求乙服装公司分担汽车损失。依我国合同法规定，“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支

27、付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还”。所以，丙不能请求已灭失的服装的运费。因为汽车的所有权是丙的，乙对汽车的毁损不存在任何过错，无须承担任何责任。8 【正确答案】 一审法院在审理中存在的问题有：(1)一审法院追加丙为共同原告是错误的。本案中，甲、乙、丙分别与 A 公司订立劳务培训合同，发生的争议属于诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼。根据民事诉讼法意见第 57 条的规定，只有必要共同诉讼的当事人，法院才可以追加，必要共同诉讼的原告具有选择是否参加共同诉讼的权利。但是本题中甲、乙、丙属于普通共同诉讼人，法院不可以依职权直接追加丙为共同当事人，丙没有起诉，不能被迫加。(2)一审法院当庭合议是错

28、误的。公开审判虽然是案件审理的原则，但是公开审判不包括当庭合议。正确的做法应当是公开审判、秘密合议，对案件进行合议应当休庭进行。9 【正确答案】 一审判决遗漏了原告提出赔偿损失的诉讼请求。一审法院应当依照当事人的诉讼请求进行全面的审理，一审判决遗漏了该诉讼请求，是错误的。10 【正确答案】 二审法院存在的问题有：(1)二审程序中将甲、乙、丙三原告作为上诉人，A 公司作为被上诉人是错误的，应当将甲、乙、丙和 A 公司均列为上诉人。根据 民事诉讼法意见第 176 条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。” 甲、乙、丙、A 公司作为双方当事人都提出上诉，应该都作为上诉人。(2)二审程序

29、中，将甲、乙、丙认为 A 公司在其广告宣传中侵犯他们肖像权、请求赔偿精神损失 5 万元的诉讼请求与上诉请求合并审理是错误的。根据民事诉讼法意见第 184 条规定可知，甲、乙、丙认为 A 公司在其广告宣传中侵犯他们的肖像权，请求赔偿精神损失 5 万元的诉讼请求为当事人在二审中新增加的诉讼请求，应当进行调解，调解不成，告知另行起诉。二审法院合并审理。剥夺了当事人对此诉求的上诉权，这种做法是错误的。11 【正确答案】 如果省高级人民法院裁定再审此案，可以由自己审理，也可以交由中级人民法院再审，或交由与市中级人民法院同级的其他法院再审。依民事诉讼法第 181 条规定可知，当事人 A 公司申请再审，再审

30、法院必须是中级人民法院以上的人民法院审理。省高级人民法院裁定再审法院后，可以由省高级人民法院自己审理，也可以交由其他人民法院(与市中级人民法院同级)再审，也可以交由原审法院市中级法院再审。12 【正确答案】 永发公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法。公司法第 40 条：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。” 因此，章程中规定临时会议须经代表 12 以上表决权的股东，12 以上的董事或 12 以上的监事

31、提议召开，是错误的。13 【正确答案】 永发公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。公司法第 39 条：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。14 【正确答案】 永发公司董事会做出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。公司法第 31 条：“ 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”而并非由其他股东按出资比例分担该差额。15 【正确答案】 永发公司股东会做出的增资决议不合法。公司法第 44 条：“股东会的议

32、事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”而永发公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总数的 583，未超过 23的比例。因此，增资决议不能通过。16 【正确答案】 永发公司应承担上海分公司的违约责任。公司法第 14 条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。”二、论述题17 【正确答案】 法律规则是指采取一定的结构形式，具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在

33、一定法律体系中作为法律规则的指导思想，基本或本源的、综合的、稳定的原理和准则。法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、使用方式上存在明显的区别。在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量” 。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某

34、一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式” 应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；反之亦然。法律原则的适用原则不同，因为不同的法律原则具有不同的“ 强度” ，而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。正是基于上述特点，在法律适用中难免发生法律原则与法律规则的冲突。现代法理学一般认为法律原则可以

35、克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞。保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会协调一致。但是，由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减少在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件。主要有以下三点：1穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能

36、以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞” 的手段发挥作用。2一般不得合弃法律规则而直接适用法律原则(为了实现个案正义除外)。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性，在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。3没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大。法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则，上面第二个条件规则就难以成立。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出与适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。上述两个案例正是运用法律原则进行断案的典型，在法律规则未有明确规定的情形下，合理地适用了法律原则，维护了当事人的利益和法律的权威。