[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试251及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟考试 251 及答案与解析一、分析题1 案情：刘某，男，45 岁，系 A 市国有企业厂长， 2002 年 8 月 10 日，其妻子在家中遇害，后经 A 市甲区公安机关立案侦查，发现刘某有重大作案嫌疑，于 2002年 9 月 20 日上午 8 时将刘某拘传至甲区公安分局，并关押在一间空屋内，次日下午对其进行了讯问。刘某主动交代了其雇凶杀妻的全过程。公安机关当日即对其住所进行了搜查，除发现了刘某雇凶杀妻的证据外，还发现了在其保险柜中藏有大量珠宝和现金及护照、存折等，价值约 100 万元人民币。公安机关当即决定对刘某予以拘留，情况紧急之下，未向刘某出示拘留证。23 日，公安机

2、关对其进行了再次审讯，刘某否认了其接受贿赂的事实。甲区公安机关认为案情重大，于是报请市公安机关对刘某雇凶杀妻及贿赂案予以立案侦查。市公安机关立案后，于 9 月 25 日报请同级人民检察院审查批捕，人民检察院经审查于 10 月 8 日作出批准逮捕的决定，后市人民检察院以刘某涉嫌故意杀人罪、受贿罪向市人民法院提起公诉。市人民法院审理后，判决刘某犯故意杀人罪，判处无期徒刑；犯受贿罪，判处有期徒刑10 年。数罪并罚，决定执行无期徒刑。判决书送达后，刘某以量刑过重为由提起上诉；检察院以量刑过轻为由提起抗诉。二审法院开庭审理后，认为一审法院认定事实正确，但量刑过轻，改判被告人刘某犯故意杀人罪，判处死刑立即

3、执行；犯受贿罪，判处有期徒刑 10 年。数罪并罚，决定执行死刑立即执行同时予以核准。请指出本案中不符合刑事诉讼法规定之处，并说明理由。2 案例三：甲生前曾承诺将自己公司部分财产赠与其小时候就读的某山区小学，以供其改善教育教学设施，并亲笔签署了一份保证书以资证明。甲的保证书中写明，如果他的公司年利润达到 100 万元以上时，就提取 4 万元作为赠与财产，期限为 5 年。当时该公司每年利润均在 100 万元以上。该小学同意并深表谢意，收存了保证书。半年后，甲去世，其公司由他的弟弟乙继承。乙本来就对其兄的赠与行为极为不理解，现在这笔长期的债务落在自己头上，更觉得不合算，于是便想方设法不履行义务。两年

4、来，每当某小学催问时，均被告知因公司年利润达不到 100 万而不能支付赠与财产。但学校得知乙的公司事实上效益尚佳，还查明公司的部分财产已被无偿转让至乙之子所开的公司，使得公司所得利润数额下降。该小学向乙指出这一事实，要求其履行义务。乙认为这属于公司内部事务，别人无权过问和干涉，并提出撤销该项赠与。正当双方为此而发生纠纷时，由于市场变化和决策失误导致乙公司损失惨重，濒临破产。问题：2 甲提出的“ 年利润达到 100 万元以上便赠与某小学 4 万元” 是什么性质的民事法律行为?3 乙是否有权撤销该项赠与?为什么?4 该小学可以通过什么法律途径取得赠与财产?5 乙无偿转让公司财产，致使公司利润下降，

5、并以此为借口拒不履行赠与义务，应当如何处理?6 乙是否可以以公司濒临破产为由撤销该项赠与?为什么?7 设甲还承诺一年后将公司的一部汽车无条件赠与该小学，后因乙恶意过度使用该车而使汽车提前报废，乙应承担什么责任?为什么?8 1998 年 6 月 1 日，朱某与杨某酒后打架，致使杨某多处软组织挫伤。甲市市北区公安分局依据治安管理处罚条例第 22 条第(1)项的规定，以朱某殴打他人为由，于同年 6 月 3 日给予朱某行政拘留 5 天、罚款 200 元的行政处罚。杨某认为处罚太轻，遂于同年 6 月 7 日向市公安局申请复议，市公安局 6 月 10 日作出复议裁决，该裁决认定的事实与市北区公安分局行政处

6、罚裁决中认定的事实相同，但适用治安管理处罚条例第 19 条第(4)项规定，以朱某进行流氓活动为由，维持了原处罚裁决结果。朱某对复议裁决不服，于同年 6 月 14 日以市公安局为被告，向市公安局所在地的市中区的人民法院提起行政诉讼。市中区人民法院受理此案后，市公安局向市中区人民法院提出异议，认为自己在复议裁决中维持了市北区公安分局的行政处罚裁决，故根据行政诉讼法第 25 条的规定，本案被告应是市北区公安分局，市中区人民法院对此案亦无管辖权，案件应由市北区人民法院管辖。问：8 市公安局的复议裁决是否属于改变原具体行政行为? 9 被告应是哪一个行政机关? 10 本案中朱某可向哪个法院提起行政诉讼?

7、11 针对市公安局的异议，市中区人民法院应如何处理? 12 设市中区法院将本案移送到市北区法院管辖，市北区法院应如何处理? 12 案情：赵某 2000 年因非法持有毒品罪被判 3 年有期徒刑。2003 年 4 月赵某刑满释放。之后，赵某染上毒瘾。因一直没有正当工作，赵某总是处于吃了上顿断下顿的状况。2008 年 7 月，赵某听说毒贩钱某新进了一批海洛因，便起了“黑吃黑”的念头。当晚，赵某携带其购买的仿真枪一支，潜入钱某的住处。入夜后，钱某回家。一进门，赵某即用仿真枪抵住钱某脑袋，对钱某进行殴打，之后对钱某说：“听说你新吃进了一批白粉，见者有份，也给我分点。” 钱某一听赶忙说：“有事好商量。如果

8、大哥喜欢那东西，小弟我悉数奉上，孝敬大哥就是。”后钱某打开保险柜，从里面拿出一包“ 白粉 ”(约有 250 克)交给赵某。见 “白粉”顺利到手，赵某便离去。经鉴定，钱某构成轻伤。回到住处后，赵某打开抢来的“白粉” 一尝，大呼上当，原来钱某早就担心有一天被同道抢劫，一直用一包头痛药冒充海洛因备用，他交给赵某的只不过是一包头痛粉而已。赵某眼见发财梦将破，心有不甘，遂又生一计。他连夜将其手下马仔王某(15 周岁)叫来，对王某说：“你不是一直想发大财吗? 现在机会来了。这玩意是白色黄金，值大钱了，你帮我出去卖，卖到钱分你三成。”王某一听大喜，满口答应。二人遂将“海洛因” 分成若干小包。接下来的几天，王

9、某天天出去推销。到案发时，已卖出“海洛因” 近 20 克。公安机关另查明，钱某曾让王某帮其出售真的海洛因 50 多克。问题：13 赵某抢劫钱某假毒品的行为是否构成犯罪?14 如赵某的上述行为构成犯罪，则其行为处于犯罪的何种完成状态，为什么?15 就赵某让王某贩卖假毒品一事，赵某构成何罪?16 王某帮助赵某贩卖假毒品的行为是否构成犯罪?构成何罪? 为什么?17 赵某与王某是否构成共同犯罪?为什么?18 如赵某的上述行为构成犯罪，则赵某是否具有法定的从重处罚情节，为什么?19 在本案中，如王某的行为构成犯罪，那么应对其如何处罚?20 公安机关查明的钱某曾让王某帮其出售真的海洛因 50 多克的行为构

10、成何罪，应如何处罚?20 被告人李某于 2005 年 5 月 10 日因贪污公款 4 万元，被法院判处有期徒刑 1 年缓刑 2 年，到 2007 年 5 月 9 日缓刑考验期满，李在缓刑考验期内无任何违法犯罪行为。2012 年 3 月 20 日上午，李因琐事与邻居张某发生争吵，李将张某打成重伤。问：21 被告人是否构成累犯?为什么?22 如果李某因故意伤害罪应被判 3 年有期徒刑，其能够再次被判处缓刑?执行缓刑时其自由受到哪些限制?二、论述题23 甲因为抢劫罪被判处有期徒刑 5 年，刑期执行三年后，于 2008 年 6 月获假释出狱。但甲不思悔改，出狱后即找到其朋友乙和丙，商量“生财之道” 。

11、一日，甲找到在某发廊工作的卖淫女丁，当两人在某旅馆进行性行为时，等候在外的乙和丙破门而入，并声称是派出所民警。要求丁交纳 1 万元罚款，否则要拘留。丁信以为真，但随身仅携带现金 5000 元，乙丙不满。丁于是将自己的信用卡交出，并把密码告知乙丙，请求乙丙放过自己。此后甲有事提前离开。乙见丁有几分姿色，又提出要与丁发生性关系，丁反抗。丙遂帮忙按住丁的手，使乙得以顺利奸淫丁。后乙丙二人扬长而去，并在某酒店持卡消费 5000 余元。请按照刑法以及相关规定和刑罚原理，分析本案中当事人的行为。三、选答题24 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正

12、当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。问题 1说明民意和诉讼法上的“以事实为依据，以法律为准绳” 原则之间的区别及理论基础。2从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系。3从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。答题要求 1在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识

13、阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 251 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1公安机关 20 日上午 8 时将刘某拘传至区公安分局，并关押在一间空屋内，直至次日下午才对其进行讯问，违反了有关规定。根据刑事诉讼法第 92 条的规定，传唤、拘传持续的时间最长不得超过 12 小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。并且在拘传后应当立即对犯罪嫌疑人进行讯问。2公安机关对刘某予以拘留，但并未向刘某出示拘留证是违法的。根据刑事诉讼法第 64 条的规定，公安机关在拘留人的时候，必须出示拘留证。3公安机关 21 日对刘某

14、予以拘留，23 日才对其进行审讯是违法的。根据刑事诉讼法第 65 条的规定，公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的 24 小时以内进行讯问。4市公安机关对刘某雇凶杀妻及受贿案予以立案侦查是违法的。根据六机关规定第 6 条的规定，公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院。因此本案中公安机关对刘某故意杀人及受贿案一并立案侦查是违法的。5市公安机关 9 月 25 日报同级人民检察院审查批捕，人民检察院经审查于 10月 8 日才作出批准逮捕的决定是违法的。根据刑事诉讼法第 69 条第 3 款的规定，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的 7 日以

15、内，做出批准逮捕或不批准逮捕的决定。本案中，9 月 25 日报请批捕，10 月 8 日才批准逮捕，违法了刑事诉讼法的规定。6二审法院开庭审理后，改判死刑立即执行同时予以核准的做法违法。根据刑诉解释第 257 条第 2 款的规定，人民检察院抗诉的案件，经二审人民法院审理后，改判被告人死刑立即执行的，应当报请最高人民法院核准。2 【正确答案】 甲的赠与行为是附条件的民事法律行为。【试题解析】 在实施民事法律行为时，行为人可以附一定的条件或期限，以控制法律行为的效力，此即附款民事法律行为。附款分为附条件和附期限。附条件的合同，是指设定一定的条件，并将该条件的成就与否作为决定合同效力发生或消灭的根据的

16、合同。附期限的合同，是指当事人为合同设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力发生或者消灭的前提的合同。附条件与附期限的最大区别在于，条件。是未来发生与否不确定的。如果在合同成立时，当事人确定作为条件的事实是必定发生的，则该事实为期限而非条件。可见，期限无论长短，是将来一定要到来的，而条件成就与否具有不确定性。本案中，甲的保证书中写明的“公司年利润达 100万元以上”将来是否能实现并不确定，故该赠与合同所附的是条件而不是期限。3 【正确答案】 乙无权撤销该项赠与。【试题解析】 赠与合同是否可以撤销主要看赠与合同的性质。合同法第 186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救

17、灾、扶贫的社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”本条将赠与合同分为两类：一类是一般的赠与，在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与；另一类是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与或者经过公证的赠与，这类赠与不得撤销。在本题中，甲生前承诺捐赠财产给其从小就读的某山区小学，具有扶贫的社会公益性质。乙作为甲的继承人，有义务履行甲生前的赠与所产生的债务。依合同法第 186 条的规定，乙不能够主张撤销该项赠与。 4 【正确答案】 该小学可以要求乙支付赠与的财产，并且可以在赠与义务范围内向法院请求撤销乙无偿转让财产给乙之子的行为，以保证赠与义务得到履行。【试题解析】

18、合同法第 188 条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”根据该条的规定，受赠人某小学可以要求乙交付赠与财产。同时合同法第 74 条规定了债权人的撤销权问题：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”据此，某小学可以在赠与债务的范围内请求人民法院撤销乙

19、无偿转让财产给乙之子的行为。 5 【正确答案】 乙不正当阻止赠与行为所附条件的成就，应视为条件已经成就，该小学可以要求乙履行赠与合同。【试题解析】 本题中的赠与是附条件的赠与，合同法第 45 条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”所以乙为了达到不履行赠与义务之目的，恶意阻碍条件成就，依法应视为条件已经成就，某小学可以要求乙履行赠与。6 【正确答案】 已过去 2 年的赠与义务，乙不能撤销，而在乙的公司濒临破产时的赠与义务

20、可以不再履行。【试题解析】 因为该项赠与是不可撤销的，而且乙以前之所以会出现利润降低，是因为其恶意阻止赠与条件的成就，所以不能以此为由撤销赠与。 乙应履行其不履行赠与的义务而形成的现实债务。但是乙公司现在由于市场变化和决策失误而濒临破产，根据合同法第 195 条的规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”据此，乙在其经济状况严重恶化期间可以不再履行赠与义务。需要注意的是，合同法第 195 条规定的不再履行赠与义务不等于允许赠与人撤销赠与。不再履行赠与义务只是暂时中止履行义务，待赠与人经济状况好转时仍有义务继续履行。 7 【正确答案】 乙应当承担

21、赔偿责任。因赠与人故意或重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。【试题解析】 合同法第 189 条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”本题中，由于乙恶意地过度使用汽车，导致汽车提前报废，该情况属于赠与人故意毁损赠与财产，应当由赠与人承担损害赔偿责任。 8 【正确答案】 市公安局复议裁决属于改变原具体行政行为。9 【正确答案】 市公安局是被告。根据行政诉讼法第 25 条规定，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。本案中市公安局改变了市北区公安分局处罚裁决所适用的法律依据，所以市公安局是本案被告。10 【正确答案】

22、市北区和市中区人民法院均有管辖权，朱某可向其中任何一个法院起诉。根据行政诉讼法第 17 条规定，经过复议，复议机关改变原具体行政行为的，原告既可以向复议机关所在地法院提起诉讼，也可以向最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院起诉。在本案中朱某可向市北区、市中区任一人民法院起诉。11 【正确答案】 市中区人民法院应对市公安局的异议进行审理，并裁定驳回。依行诉解释第 10 条第 2 款规定，人民法院对当事人提出的管辖异议应予审查，异议不成立的，裁定驳回。基于以上分析，可以认定本案中市公安局的异议不能成立。12 【正确答案】 市北区人民法院应予受理，不得再行移送。13 【正确答案】 赵某的行为构成犯

23、罪，符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪。14 【正确答案】 既遂。根据最高人民法院关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第 10 条指出，抢劫罪侵犯的复杂客体，既侵犯人身权利，又侵犯财产权利，具备劫取财物或造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂。15 【正确答案】 赵某让王某贩卖假毒品一事，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。16 【正确答案】 王某构成犯罪，构成贩卖毒品罪(未遂)。因为：其一，王某主观上具有贩卖毒品的故意；其二，王某客观上实施了贩卖毒品的行为；其三，根据刑法第 17 条第 2 款的规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人犯贩卖毒品犯罪的，应当负刑事责任。王某已满 1

24、4 周岁，故符合贩卖毒品罪的主体条件。此外，王某因受赵某欺骗，错将头痛粉当做海洛因贩卖并不影响其贩卖毒品罪的成立，只不过由于其对贩卖对象的认识错误，成立犯罪未遂而已。17 【正确答案】 赵某与王某不构成共同犯罪。因为共同犯罪的成立在主观上要求各犯罪人之间有共同犯罪故意，而在本案中，赵某与王某的主观犯意完全不同。其中，赵某的犯意是诈骗，王某的犯意是贩毒。18 【正确答案】 赵某没有法定从重处罚的情节。首先，由于前罪刑罚执行完毕，午后才再犯罪，不构成累犯。其次，刑法总则共同犯罪关于教唆未成年人犯罪从重处罚的规定，也由于赵某不构成共同犯罪而不能适用。最后，也不构成毒品犯罪的再犯，因为，根据刑法规定，

25、毒品犯罪的再犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的犯罪分子。在本案中，赵某虽曾犯非法持有毒品罪。但是赵某教唆未成年人王某贩卖毒品，其本身不构成贩卖毒品罪，因此也不能适用贩卖毒品罪关于教唆未成年人贩卖毒品从重处罚的规定，也不是毒品犯罪的再犯。所以赵某没有法定的从重情节。19 【正确答案】 首先，王某是已满 14 周岁未满 18 周岁的未成年人，故依法应当从轻或者减轻处罚；其次，王某所犯贩卖毒品罪属于犯罪未遂；故依法可以比照既遂从轻或者减轻处罚。20 【正确答案】 钱某让王某出售真的海洛因 50 克的行为构成贩卖毒品罪；由于其教唆已满 14 周岁不满 16 周岁的未

26、成年人贩卖毒品，因此应当从重处罚。【知识模块】 刑罚执行21 【正确答案】 被告人李某不构成累犯。因为缓刑是有条件地不执行原判刑罚。缓刑考验期满无任何违法犯罪行为原判的刑罚就不再执行了。而不是刑罚执行完毕。而累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。所以被告人李某不符合成立累犯的条件。【知识模块】 刑罚执行22 【正确答案】 李某能够被判处缓刑，但必须符合一定的条件。刑法第 72条第 l 款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑

27、：(一)犯罪情节较轻；(二) 有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。” 根据刑法第 72 条第 2 款的规定，“宣告缓刑可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”第 75 条规定：“ 被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：(一)遵守法律、行政法规服从监督；(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况；(三)遵守考察机关关于会客的规定；(四)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。”根据第 76 条的规定。对宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内依法实行社区矫正。根据第 77 条的规定“被宣

28、告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决。把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的应当撤销缓刑，执行原判刑罚。” 李某应遵守上述有关规定。【知识模块】 刑罚执行二、论述题23 【正确答案】 甲因为抢劫罪被判处有期徒刑 5 年，刑期执行三年后，于 2008年 6 月获假释出狱。但甲不思悔改，出狱后即找到其朋友乙和丙，商量“生财之道” 。一日，

29、甲找到在某发廊工作的卖淫女丁，当两人在某旅馆进行性行为时，等候在外的乙和丙破门而入，并声称是派出所民警。要求丁交纳 1 万元罚款，否则要拘留。丁信以为真，但随身仅携带现金 5000 元，乙丙不满。丁于是将自己的信用卡交出，并把密码告知乙丙，请求乙丙放过自己。此后甲有事提前离开。乙见丁有几分姿色，又提出要与丁发生性关系，丁反抗。丙遂帮忙按住丁的手，使乙得以顺利奸淫丁。后乙丙二人扬长而去，并在某酒店持卡消费 5000 余元。请按照刑法以及相关规定和刑罚原理，分析本案中当事人的行为。三、选答题24 【正确答案】 (一) 民意是指民众所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。民意历来也是司法裁判者

30、在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。从古代开始，司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量因素，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期绝大多数民众希望得到的裁判结果。到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。“以事实为依据，以法律为准绳” 是我国诉讼程序中的基本原则之一，这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能

31、够做到“ 有的放矢 ”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中遵循法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。 所以，民意与“ 以事实为依据，以法律为准绳 ”的区别在于对司法的要求不同。民意要求在司法过程中要考虑民众的意见，而“以事实为依据，以法律为准绳” 的原则要求只能以法律作为定案的尺度，以客观的证据作为裁判的依据。二者似乎存在矛盾之处，将民意作为司法的考虑依据，是从社会效应的角度，更关注主观的感受；而“以事实为依据，以法律

32、为准绳” 则更多的是从技术层面关注法律上的事实。(二)当代中国司法的原则包括：第一，司法公正；第二，公民在法律面前人人平等；第三，以事实为根据，以法律为准绳；第四，司法机关依法独立行使职权。民意，或民心，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否作出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求得

33、对裁判的良性评价。但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。民意不加引导，就可能严重干预司法，造成司法不能贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，而司法机关也难以保证其独立地行使职权，最终的结果很可能是司法不公，至少是在法律上的不公。但是，民意对于司法来说，并不必然是洪水猛兽。法律规范本身就是民意的体现，法官的裁判虽然是依据法律作出的，但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解

34、释并加以适用，就会与社会民众对司法裁判产生的预期相违背，于是无法达至和谐。所以，法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，作为非正式法源的民意仍应当作为司法裁判的依据。(三)我们通常所讲的法的渊源，注重的是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式，实际上就是指法的效力渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者又被称为正式

35、渊源，后者则被称为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。按照博登海默教授的划分标准，正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源；非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。诚然，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法律文件形式出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。因而，法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地

36、适用法律，往往不能达到解决纠纷的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法裁判结果的公正效果。正如美国著名法官卡多佐(Cardozo) 所指出的， “规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”。我国最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。其实这就是要求法官要根据案件的背景，在适用法律的同时，能够尽可能地考虑非正式法律渊源在司法裁判中的作用。因此，承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一并对这类非正式法源的内容与

37、适用进行认真研究是个明智之举。民意影响司法裁判，这已是一个不争的事实。问题是，作为非正式法源的民意，司法裁判应当如何更大程度地对其予以吸纳，使其更多地获得社会公众的认同，这是一个非常现实而严肃的问题。对此，在 2005 年 9 月 5 日的第二十二届世界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英也认为，应提高法院裁判的可接受性，因为司法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出唯一“正确” 裁判结论的“自动售货机 ”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。再从司法裁判的合理化方面来讲。规范性的法律仅作为法官裁判的

38、合法性依据，很少有法官用其为裁判的合理化作解释。要想使特定案件的裁判达到良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、社会倾向即民意等法律或超法律的因素。也就是说，法官会用裁判说理的方法援引非正式法源作为自己裁判合理化的依据。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能体现裁判的实质正义。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与民意的价值就是一致的。而良好的社会公共政策作为一种显性规范，其作用往往也会被包括法官在内的社会各界认同和接受。所以说，司法裁判援引非规范性法源作为依据，不只是一种无可奈何的尴尬，若能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。