[司法类试卷]国家司法考试(卷四)模拟考试215及答案与解析.doc
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1、国家司法考试(卷四)模拟考试 215 及答案与解析一、分析题1 案情:2003 年 10 月底,刘曙光因被车撞伤送进 A 市人民医院诊治,分两次将500 毫升血浆输入体内。2003 年底,刘曙光声称自己在 A 市人民医院输血时染上乙肝,因为输血后一个月自己开始出现全身乏力、食欲减退、体重下降等症状,经省级医院确诊患有乙型肝炎,而自己家人均无乙肝病史。2004 年 1 月,刘曙光以在 A 市医院就诊期间在输血过程中感染乙肝为由,向 A 市某区法院起诉,请求 A市医院赔偿各种费用 30 万余元。一审中,医院护士岳某提供证言证明刘曙光在医院只打过点滴,没有输血。刘曙光代理律师提交刘曙光在 A 市人民
2、医院输血时的费用单据。A 市人民医院辩称原告没有充分的证据证明在医院输入血浆携带乙肝病毒,自己不应承担责任。一审法院认为,原告未向法院举出直接输入被告提供的血浆而染上乙肝的证据,本院也未收集到相关的证据,故原告诉讼请求木予支持,驳回刘曙光的诉讼请求。刘曙光上诉,二审法院组成合议庭,合议庭阅卷后径行判决,由医院承担对刘曙光的赔偿责任。二审败诉后,A 市医院的代理律师进行了多方调查,从刘曙光同事武某处获知,2003 年 4 月到 6 月刘曙光曾在 A 市嘉德医院住院治疗,A 市医院的代理律师从嘉德医院取得刘曙光的病历,该病历证明刘曙光在2003 年 4 月已经患有乙型肝炎。问题:1 一审法院对证据
3、的审核认定方式是否正确?为什么? 2 本案一审中是否应适用举证责任倒置的规则? 3 径行裁判适用于哪些情况? 4 二审法院的径行裁判的适用是否正确?5 如果 A 市医院以有新证据为由向二审法院提出再审申请,二审法院是否应当再审?6 案情:2003 年 10 月底,刘曙光因被车撞伤送进 A 市人民医院诊治,分两次将500 毫升血浆输入体内。2003 年底,刘曙光声称自己在 A 市人民医院输血时染上乙肝,因为输血后一个月自己开始出现全身乏力、食欲减退、体重下降等症状,经省级医院确诊患有乙型肝炎,而自己家人均无乙肝病史。2004 年 1 月,刘曙光以在 A 市医院就诊期间在输血过程中感染乙肝为由,向
4、 A 市某区法院起诉,请求 A市医院赔偿各种费用 30 万余元。一审中,医院护士岳某提供证言证明刘曙光在医院只打过点滴,没有输血。刘曙光代理律师提交刘曙光在 A 市人民医院输血时的费用单据。A 市人民医院辩称原告没有充分的证据证明在医院输人血浆携带乙肝病毒,自己不应承担责任。一审法院认为,原告未向法院举出直接输入被告提供的血浆而染上乙肝的证据,本院也未收集到相关的证据,故原告诉讼请求不予支持,驳回刘曙光的诉讼请求。刘曙光上诉,二审法院组成合议庭,合议庭阅卷后径行判决,由医院承担对刘曙光的赔偿责任。二审败诉后,A 市医院的代理律师进行了多方调查,从刘曙光同事武某处获知,2003 年 4 月到 6
5、 月刘曙光曾在 A 市嘉德医院住院治疗,A 市医院的代理律师从嘉德医院取得刘曙光的病历,该病历证明刘曙光在2003 年 4 月已经患有乙型肝炎。6 一审法院对证据的审核认定方式是否正确?为什么? 7 本案一审中是否应适用举证责任倒置的规则?8 径行裁判适用于哪些情况?9 二审法院的径行裁判的适用是否正确?10 如果 A 市医院以有新证据为由向二审法院提出再审申请,二审法院是否应当再审? 11 案情:2002 年 5 月 20 日,薛某向国家知识产权局(原为中国专利局)申请一电子产品的发明专利,国家知识产权局进行实质审查后,于 2004 年 10 月 5 日决定授予薛某发明专利权,并进行了登记和
6、公告。2005 年 1 月 31 日,美国某公司(未在中国设有营业机构或分支机构)认为薛某的发明与国家知识产权局于 2002 年授予其专利权的发明相同,请求国家知识产权局撤销薛某的专利权。国家知识产权局经审查,做出 撤销薛某专利权的决定,并书面通知薛某和该美国某公司。薛某于 2005 年 2月 20 日收到通知书,于 2005 年 4 月 7 日向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会于 2005 年 6 月 5 日撤销国家知识产权局的决定,决定授予薛某发明专利权。美国某公司和国家知识产权局都不服。问题:11 国家知识产权局可否向人民法院提起行政诉讼?为什么?12 美国某公司可否向人民法院提起
7、行政诉讼?为什么? 13 如美国某公司可以起诉,国家知识产权局、专利复审委员会、薛某的诉讼地位如何? 14 如美国某公司可以起诉,怎样确定管辖? 15 案情:大连华讯国际空运有限公司(以下简称大华公司)诉湖州汇泰制衣有限公司 (以下简称汇泰公司) 给付垫付的,运费纠纷一案由湖州市中级人民法院受理后,该院认为,本案。虽然事实不清,但是双方对案件争议不大,故决定适用简易程序。在庭审过程中,被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费,并提出了答辩意见。法院因审判期限将至,将案件转为适用普通程序,并做出判决。被告不服一审判决,提出上诉,要求撤销原判决,予以改判。二审法院最终做出驳回上诉、维持原判的判决。被
8、告仍然不服,向上级人民法院申请再审。上级人民法院认为原审判决认定事实证据不足,适用法律不当,决定对该案予以提审。问题:15 本案一审法院决定适用简易程序是否正确?原因是什么? 16 假设本案采用简易程序是合法的,当案件由简易程序转为普通程序后,法院的审理期限应如何计算?17 二审法院的审理期限按照法律规定是多长时间?如果本案二审法院不能按法定期限结案,其应如何处理?18 再审查明原告与汇泰公司关于运费的纠纷已经在本案一审之前由汇泰公司起诉在其他法院审理裁决过了,法院应如何处理? 19 如果再审法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人汇远公司,则法院应当如何处理? 20 2009 年 7 月至 2
9、010 年 12 月芦某某在以东升公司名义经营运输业务期间,为少缴应纳税款,先后从自己承租的远航公司和北仑永兴托运站等五家运输企业接受虚开的表明营业支出的联运发票、浙江省某市公路集装箱运输专用发票和浙江省公路货运发票等运输发票共 5l 张价税合计人民币 6,744,56377 元,并将上述发票全部入账。用以冲抵其以东升公司名义经营运输业务的营业额,实际偷逃营业税 200,37925 元,城建税 14,02655 元,企业所得税 333。9654l 元,合计逃税 548,37121 元。且逃税额占其应纳税额的 30以上。另外为帮其他联运企业偷逃税款。被告人芦某某将东升公司联运发票的发票联共 50
10、 张提供给浙江省某县古林运输公司江北托运部等五家运输企业。将远航公司浙江省某市集装箱运输专用发票的发票联 3 张提供给该市环洋经贸有限公司用于虚开,虚开的发票联金额共计 4,145,26532 元,存根联的金额为 54,395 元。以上虚开的运输发票均已被以上接受发票的运输企业用以冲抵营业额,合计偷逃税款人民币 33587692元。浙江省某市人民检察院以被告人芦某某犯虚开用于抵扣税款发票罪提起公诉。浙江省某中中级人民法院认为芦某某虚开用于抵扣税款发票的目的是虚增营业开支,冲抵营业数额,逃避应缴纳税款,因此构成逃税罪。一审判决后,某市人民检察院提起抗诉,坚持认为芦某某的行为已经触犯刑法第 205
11、 条的规定,构成虚开用于抵扣税款发票罪。另查明本案所有用票单位都是运输企业无申报抵扣税款资格。问题:你认为芦某某是构成逃税罪还是构成虚开用于抵扣税款发票罪?为什么?二、论述题20 某日傍晚。农民甲某与乙某等在晒谷场上联合脱大麦粒当为乙某家脱第二遍麦粒时,甲某拿起铁叉叉麦草。结果一铁叉戳在躲藏在麦堆里捉迷藏的 10 岁女孩丙某右太阳穴上,甲某发觉女孩倒地以后血流满面、一声不响。立即放下手中铁叉躲到一边。为了逃避责任甲某非但没有及时抢救小孩反而佯做不知。直到乙某去拿铁叉时才发现,将丙某送往乡卫生院抢救。但终因伤势过重。贻误了抢救时机,于当晚 10 时许因失血过多死亡。请问:21 甲某用铁叉戳中女孩
12、丙某的行为是什么主观心态?22 甲某对被害人死亡的结果承担什么责任。罪过形式是什么?三、选答题23 提示:本题为选答题,请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题 1”或“问题 2”。两问均作答的,仅对书写在前的答案评阅给分。材料:案例一:2005 年 9 月 15 日,B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网,以 E 话通的方式,使用视频与多人共同进行 “裸聊”被公安机关查获。对于本案,B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉,后又撤回起诉。案例二:从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月,Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸
13、聊”,“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市,在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人,网上银行汇款记录 1000 余次,获利 2.4 万元。对于本案,Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月,缓刑 1 年,并处罚金 5000 元。关于上述两个网上“ 裸聊 ”案,在司法机关处理过程中,对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见:第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某) ;第二种意见认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为“裸聊” 不构成犯罪。问题 1:以上述两个网上“ 裸聊” 案为例,从法理学的角
14、度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度问题 2:根据罪刑法定原则,评述上述两个网上“裸聊” 案的处理结果答题要求1在综合分析基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;2观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;3不少于 500 字,不必重复案情。刑法参考条文:第三条 法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。第
15、三百六十四条(第一款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百零一条(第一款) 聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百六十七条 本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。国家司法考试(卷四)模拟考试 215 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 一审法院对证据的审核认定方式不正确。本案属于因证据的证明力无法判断导致
16、争议事实难以认定的情形,应依据举证责任分配规则做出裁判。【试题解析】 根据最高人民法院民事证据规定第 73 条,双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。2 【正确答案】 输血属于医疗行为,本案应当举证责任倒置,由医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。【试题解析】 根据最高人民法院民事证据规定第 4 条,因医疗行为引起的侵权诉
17、讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。3 【正确答案】 (1)原审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议做出裁定的案件;(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;(3)原审裁判认定事实清楚,但适用法律错误的案件; (4)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决,需要发回重审的案件。【试题解析】 根据民诉意见第 188 条,二审法院对下列上诉案件,可以依照民事诉讼法第 152 条径行判决、裁定:(1)原审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议做出裁定的案件;(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;(3)原审裁判认定事实清楚,但适用法律错误的案件;(4)原
18、判决违反法定程序,可能影响案件正确判决,需要发回重审的案件。最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第 37 条规定:第二审人民法院在审理上诉案件时,需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的,应当开庭审理。对事实清楚、适用法律正确和事实清楚,只是定性错误或者适用法律错误的案件,可以在询问当事人后径行裁判。4 【正确答案】 本案中,二审法院在对案件阅卷后径行裁判不正确。【试题解析】 根据民事诉讼法第 152 条,第二审人民法院经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,才可以径行判决、裁定。 5 【正确答案】 就本案看,A 市医院提供刘曙光在嘉德医院的病
19、历,该病历证明刘曙光在 2003 年 4 月已经患有乙型肝炎,属于足以推翻原判决、裁定的新的证据,法院应当再审。【试题解析】 根据民事诉讼法第 178 条,当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。法院是否再审取决于再审申请是否符合民事诉讼法第179 条所规定条件,即有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;原判决、裁定适用法律确有错误的;人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。6 【正确答案】 一审法院对证据
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