[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试212及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟考试 212 及答案与解析一、分析题1 案情：蓝天公司是 2000 年 3 月成立的一家股份有限公司，公司总资产 2000 万元，总负债 1000 万元。因业务开展顺利，董事会于 2006 年 6 月 1 日决定，即日起正式实施以下方案：(1)以蓝天公司名义投资 100 万元，与大地公司组建合伙企业；(2)以蓝天公司名义向跃进有限责任公司投资 600 万元； (3)聘任赵某为公司经理；(4)在公司内增设市场发展部，重点开拓海外市场。事后不久当蓝天公司的股东大会得知董事会的上述方案后，提出以下异议：(1)聘任公司经理是股东大会的职权，董事会无权聘任；(2)公司内部管理机构

2、的设置也是属于股东大会的职权范围，董事会不得做出； (3)董事会会议必须由 9/3 以上董事出席方可举行，而该次董事会会议出席人数只达到 1/2 以上，不符合法定人数；(4)董事会会议，应由董事本人席，该次会议有 1 名董事因出差在外，书面委托了另一位董事代为出席董事会，是非法的。同时，股东大会认为董事王某能力低下，不能尽职，遂由出席股东大会的股东所持表决权的半数以上通过将其更换。董事会则认为，董事会的方案(3)与(4) 完全是在董事会的职权范围内做出的，并未越权。董事会的举行程序完全是合法的，所有力案均已得到了出席会议的董事的过半数通过，应当执行。而且，股东大会更换董事必须经出席会议的股东所

3、持表决权的 2/3 以上通过。股东大会更换董事王某的行为在程序上不合法。1 董事会的第(1)、(2) 项决议方案是否合法，为什么? 2 股东大会对董事会方案(3)、(4) 项的质疑是否成立，为什么? 3 股东大会对董事会召开程序的质疑是否成立?董事会的辩解是否完全合法? 4 董事会对股东会更换董事程序的质疑是否成立?为什么? 5 股东大会应由谁来主持?董事会会议由谁来主持?5 张三、李四、王五、赵六、周七五人为研究生同学。2009 年 7 月份研究生毕业时，五人商议欲创立一家经营法律类图书的华星英杰有限责任公司。五人订立了设立公司的协议，约定张三以遗嘱继承的其祖父所留给他的临街的一处二层商业房

4、作为出资；李四以货币作为出资；王五以其草原风情系列丛书的著作权作为出资；赵六以家中的一辆东风卡车作为出资；周七欲以其在翡翠城有限责任公司的股权作为出资。于是公司决定以注册资本 500 万元设立。华星英杰有限公司于 2009 年 8 月1 日正式成立。请结合上述题干内容，根据下列设定情形，分别回答问题。情形一：2009 年 8 月 1 日，张三将其作为出资的二层商业房交付公司作为办公场所使用，但一直没有办理相关手续；李四出资的 100 万元经过公司章程约定 5 年内缴清，到2010 年李四已经如约缴付 60 万元；王五的其草原风情系列丛书的著作权已经办理了完整的权属转移手续给华星英杰公司，但一直

5、未将相关作品以及稿件实际移交给公司；赵六的东风卡车实际上为其兄赵武所有；周七的股权未经过评估就直接作价为 100 万元载人章程并办理了股权转移手续。2010 年公司董事会就各股东的出资情形咨询于律师项羽，并寻求妥善解决方案。请针对上述出资瑕疵情形，和项大律师一起提出解决方案。6 依据物权法的相关规定，张三以该房屋出资，应当如何办理相关出资手续?若张三于 2010 年 6 月 1 日才办理商业房过户手续给华星英杰公司，张三现主张其应在 2009 年 8 月起即享有股权，张三的主张是否合理?理由是什么? 若张三继承之房屋，系其祖父张三多受贿所得，则该房屋的出资效力如何，依据法律应当如何处理?7 李

6、四出资之交付是否符合法律的规定?若李四的出资系李四在本科毕业后公务员工作时利用职务贪污所得，后被检察机关追究责任。则该货币出资的效力如何?依据是什么?8 若王五的草原风情系列丛书的相关作品及稿件于 2010 年 6 月 1 日才交付给华星英杰公司，王五现主张其应在 2009 年 8 月起即享有股权，王五的主张是否合理?理由是什么?9 公司对于赵六东风卡车的实际状况并不清楚，问该卡车出资的效力如何?10 对于周七的股权出资，有股东主张应当认定为周七未依法履行出资义务，你如何看待这种观点? 情形二：华星英杰有限公司于 2009 年 8 月成立后，2 年来获利颇丰。2011 年 6 月，公司股东会决

7、定斥资 6，000 万元与白云人才培训公司(以处被评估为 2，000 万元的土地使用权作为出资)和蓝天公司(以 2，000 万元货币出资)成立恒泰圣都房地产有限公司。该公司的董事长由华星英杰公司的董事长张三担任，副董事长由白云公司的总经理李南担任，监事会主席由蓝天公司董事长游靠山担任。2012 年 12 月 1 日，恒泰圣都公司经营突然出现重大问题，由于房屋质量以及交付迟延等问题，众多购房业主集体聚会要求恒泰公司承担责任，现场一度失控，险些酿成群体事件。经查，白云培训公司出资的土地使用权为划拨取得，一直为国土资源相关部门追查；蓝天公司的出资实际上为蓝天公司控股股东戴波所出资，在蓝天公司和戴波之

8、间有相关的投资协议。在恒泰圣都公司成立 1 年来，游靠山在张三的帮助下，已经将蓝天享有的 50的股权以 100 万元转让给龙江国际股份公司，并办理了相关手续。问题：11 对于白云公司的土地使用权出资，恒泰公司依法应当如何主张权利?12 龙江国际与蓝天公司之间的股权交易的效力如何?为什么?13 对于张三与游靠山的违法行为，李南可以什么身份、如何主张，以保护恒泰圣公司的合法权益?14 蓝天公司的戴波股东该如何依据法律的相关规定保护自己的合法权利?请你提供一些建议。14 案情：A 公司、B 公司、C 公司和伊某、程某共同出资设立了玉泉有限责任公司，其中 A 公司出资 40%，B 公司和 C 公司各出

9、资 20%，伊某和程某各出资10%。公司成立后，B 公司未征求其他股东的意见，直接将自己 10%的股份转让给C 公司。伊某拟将自己的股份转让给宋某，书面征求其他股东的意见，A 公司和程某表示同意，但都表示要购买伊某的股份，B 公司一直不作回复，C 公司明确表示反对。伊某与 A 公司、程某和宋某谈判，A 公司、程某和宋某的出价均为 20 万元，A 公司和程某表示要分期支付，宋某同意一次性支付，伊某遂将股份转 -让给宋某。宋某受让股权后，向董事会提议召开股东临时会议更换公司董事，董事会不予理会，宋某要求玉泉公司购买自己的股份，玉泉公司拒绝，宋某起诉玉泉公司要求收购自己的股份，法院判决宋某败诉。玉泉

10、公司总经理梁某购买的新设备质次价高，程某向监事会反映，监事会迟迟不予答复。根据以上情况，回答下列问题：15 B 公司直接将股权转让给 C 公司的做法是否合法? 请说明理由。 16 伊某将股份转让给宋某的做法是否合法?请说明理由。如果伊某最终决定将股份转让给 A 公司和程某，A 公司和程某对受让股份的比例协商不成，伊某应如何转让?17 法院判决宋某败诉是否正确?请说明理由。18 宋某可以如何保护自己的权益?19 程某可以如何保护公司利益? 19 案情：自然人甲欲买房屋若干，遂于 2005 年 5 月 1 日到乙房地产公司售楼处了解乙开发建设的 A 楼盘情况。乙的销售人员称楼盘销售火暴，房屋成交量

11、已达房屋总量的 80%以上，如果甲不及时购买，可能再也买不到该楼盘的房屋，即使能买到，也要多支付 10%以上的房款。甲领取了楼盘介绍资料后离去。建设部早在2003 年出台文件，要求房地产公司必须即时在政府主管部门开通的网站上登记房屋销售的进展情况。甲遂于 2005 年 5 月 1 日晚上登录当地建委的房地产销售网了解 A 楼盘的销售情况，发现已售房屋仅占房屋总量的 40%。不过，甲考虑到该楼盘的价格较合适，竣工时间也较快，遂决定购买。5 月 2 日，甲向乙公司交付定金 5 万元，双方约定 10 日内签订正式合同。5 月 10日，甲乙签订三份房屋预售合同，约定甲购买乙开发建设的 A 楼盘 B、C

12、、D 三套精装修房屋，价款为 500 万元。乙赠与甲位于地下一层的车位一个，甲对该车位享有永久使用权。乙应于 2006 年 3 月 31 日前将经竣工验收合格的房屋交付于甲，并应于 2006 年 6 月 30 日前为甲办妥房产证。甲应于合同签订之日起 10 月内付款 150 万元，余款 350 万元由甲通过向银行贷款来支付。甲、乙之间的房屋预售合同于 5 月 20 日在当地建委作了备案。甲依约支付了首付款 150 万元。2005 年 5 月 31 日，甲与丙银行签订贷款合同，约定甲向丙银行贷款 350 万元，甲以房屋一套向丙银行提供抵押。丙银行应于合同签订后 10 日内甲提供贷款。甲应自 20

13、05 年 7 月起向丙银行按月分期还款，期限为 30 年，每月还款14000 元。如甲未按时还款达 3 期以上，丙银行有权解除合同。另外，乙公司以保证人的身份在合同上签了字。随后，丙银行向甲贷款 350 万元，甲用此款向乙公司付清了房款。2005 年冬季，为乙承建房屋的丁建筑公司为了加快工程进度，在混凝土中使用了含有氨气的添加剂，以提高其凝结的速度。由于乙没有及时向丁支付工程款，致使工程未能如期完工。乙直至 2006 年 5 月 31 日才将房屋交付于甲，但并未向甲交付车位。甲入住后，发现房屋内弥漫着刺鼻的气味，由于这种气味的刺激使眼睛经常流泪。经相关部门检验，该气味确定为氨气，其浓度高于国家

14、标准数倍，且在 1 年内难以完全消除，氨气来源于丁使用的建筑材料。 2006 年 6 月，甲再次到房地产销售网查询发现 A 楼盘的已售房屋仅占房屋总量的 60%，甲遂将乙诉至法院，提出如下请求：(1)撤销甲、乙之间签订的房屋预售合同；(2)乙支付违约金，标准为每日按房价的万分之两点一计算，起算时间为 2004 年 6 月 1 日；(3)乙赔偿损失，包括：甲于 2006 年 6 月 1 日至 2006 年 8 月 31 日期间在外租房的租金 4000 元；甲因氨气刺激而受到的精神损害 20 万元。乙提出反诉，要求撤销其对甲车位的赠与。问题：20 甲、乙之间的房屋顶售合同的成立时间是哪一天? 21

15、 甲、乙之间的房屋预售合同的效力形态如何?22 在甲、丙之间的贷款合同中，如甲违约，乙应当向丙承担的是连带保证责任吗?为什么?23 在乙、丁之间建设工程合同的履行过程中，丁的违约行为是否同时构成加害履行与迟延履行? 为什么?24 甲、乙之间的买卖合同是否构成欺诈?为什么?25 对于甲请求赔偿损失的诉讼请求，应该全部得到支持吗?为什么?26 对于乙要求撤销赠与甲车位的诉讼请求，应如何看待?27 在贷款合同中，双方约定甲将房屋抵押给丙银行，该抵押合同何时生效?理由是什么?28 假设在甲未向丙银行还款达 3 期以上，丙银行欲行使解除权，合同解除后，可否追究甲的违约赔偿责任?依据何在?29 邢某系出租

16、车司机，某日晚 10 时许，载一女士粱某回家。途中，邢某见梁某年轻漂亮衣着时尚，遂生歹念，将车开到僻静处停下，在车内用暴力奸污了梁某。梁某奋力反抗，将邢某的脸抓破。邢某认为这是给他犯罪留下罪证，唯恐罪行暴露，即决定杀人灭口。邢某揪住梁某头发，将梁某的头部猛撞车门数下后，梁某昏死过去。邢某以为梁某已经死亡，遂将梁某弃于荒野，后驾车逃逸。梁某被人发现后，送往医院经抢救脱离危险。试分析邢某的行为。二、论述题30 2012 年 8 月，某炼钢厂向焦炭厂购买一批焦炭，焦炭厂遂与郭某某达成货运合同，由郭某某负责运输焦炭至炼钢厂。运输途中，郭某某见财起意，将焦炭运至一隐蔽地点，秘密卸下 5 吨焦炭并在原焦炭

17、中掺入同等重量煤渣，最终蒙混过关。不久，炼钢厂发现了焦炭被掺假。将情况告知焦炭厂，焦炭厂经调查发现了郭某某的不法行为并报警。警方将郭某某抓获。在本案的定性问题上。存在三种分歧意见：第一种意见认为，郭某某构成侵占罪。理由是郭某某与焦炭厂签订运输合同，其在运输过程中对焦炭的占有属合法占有，因此，他将焦炭秘密卸下的行为是将合法占有权转为非法所有权符合侵占罪的特征。第二种意见认为郭某某构成盗窃罪。理由是侵占罪的打击对象是拒不返还行为，本案中不存在这一情节，而郭某某的行为仍属秘密窃取他人财产，应当构成盗窃罪。第三种意见认为。郭某某构成诈骗罪。理由是郭某某卸下焦炭并掺假。是一种诈骗行为。请谈谈你的意见。三

18、、选答题31 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：1996 年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，中央电视台“焦点访谈” 栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道。并以“ 恶人先告状 ”为道德模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地做出不利于“制假者” 的裁判。实际上，依照相关法律，“ 制假者”是有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个法律问

19、题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的权利。 请结合此案例谈谈你对我国目前司法公正的障碍及解决对策的理解和认识。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 乙题：据新华网重庆 2006 年 7 月 10 日报道，原规划为小区配套工程的幼儿园竟被开发商“合法”出卖，即将成为一座洗浴中心。为此，小区的 149 名业主集体起诉重庆市规划委，不服其做出的规划行政许可。而从重庆市龙坡区人民法院传出的消息证实，该院日前一审审判，撤销被告重庆市规划委向该房地产公司核发的建筑工程规划许可证。在此案中，九龙坡区人民法院审理认为，被告重庆市规划委

20、未能在法定期限内提供符合审批程序的相关立案、审核的证据，应当视为被诉的行政行为没有证据。故重庆市规划委做出变更规划许可的行为主要证据不足，理应予以撤销。 1依据行政许可法结合本案，谈谈你对该问题的认识。2依据物权法谈谈你对本案所涉及的物权法的相关问题进行阐释。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文本不限，字数要求 800 字以上。国家司法考试（卷四）模拟考试 212 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 股份有限公司只能承担有限责任，不可以成为合伙企业的合伙人而负无限责任，故决议(1)不合法。公司对外总投资没有法律限制，本案

21、中蓝天公司净资产为 1000 万元 (2000 万元减去 1000 万元)，对外投资总额为 600 万元合法。【试题解析】 公司法第 15 条：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。” 2 【正确答案】 不成立。聘任经理和决定公司内部管理机构的设置是法定的董事会的职权，董事会的决议(3)、(4) 并尤不当。【试题解析】 公司法第 47 条：“董事会对股东会负责，行使下列职权：(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作；(二)执行股东会的决议；(三)决定公司的经营计划和投资方案；(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案；(五)制订公司的

22、利润分配方案和弥补亏损方案；(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；(八)决定公司内部管理机构的设置；(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；(十)制定公司的基本管理制度；(十一 )公司章程规定的其他职权。” 3 【正确答案】 全部不成立。董事会的辩解中，方案经过出席会议董事过半数通过是错误的，应为全体董事过半数。4 【正确答案】 更换董事是普通表决事项，只要出席会议股东所持表决权的 1/2以上多数即可。因此，不成立。【试题解析】 公司法第 112 条

23、：”董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”5 【正确答案】 股东大会会议由苗事会召集，董事长主持；董事 K 不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续 90 日以上单独或者合计持有公司 10%以上股份的股东可以自行召集和主持。董事会会议应由董事长主持。答案中的讲解为公司法第 102 条的内容。【知识模块】 公司法6 【正确答案】 该房屋须经

24、法定验资机构评估作价，出具验资报告，张三须自己办理登记后再过户给公司。张三有权主张其在 2009 年 8 月起即享有股权。根据公司法解释(三) 的相关内容，出资人以房屋出资，已经交付公司使用之后再办理权属变更手续的，出资人有权主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利。若张三继承之房屋，系其祖父张三多受贿所得，则公司无法获得该出资的所有权。因为依据物权法规定，盗赃物不适用善意取得。【知识模块】 公司法7 【正确答案】 李四出资交付不合法。依据公司法规定，公司股东分期缴纳出资期限最长不超过 2 年，公司章程约定 5 年违反法律规定。若李四的出资系李四在本科阶段公务员工作时利用职务贪污所得则

25、该公司获得该货币出资，但应采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。因为依据公司法解释(三)的相关规定，以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的。对违法犯罪行为予以追究、处罚时应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。【知识模块】 公司法8 【正确答案】 王五的主张不符合法律的规定，王五应当自实际交付财产给公司时即 2010 年 6 月 1 日起享有股权。因为依据公司法司法解释(三)的规定，出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付，并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。【

26、知识模块】 公司法9 【正确答案】 此种情形下，公司依据物权法善意取得的规定，取得该卡车的所有权。因为依据公司法司法解释(三)的规定，出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的人民法院可以参照物权法第106 条的规定予以认定。【知识模块】 公司法10 【正确答案】 周七的股权虽然来经过评估就直接作价为 100 万元载入章程并办理了股权转移手续但不能直接认定为周七未履行出资义务。因为依据法律规定人民法院须委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额时，人民法院应当认定出资人周七未依法全面履行出资义务。【知识模块】 公司法11 【正确

27、答案】 恒泰公司可以向法院主张认定白云公司未履行出资义务。并承担相应的法律责任。人民法院依法责令白云公司在指定的合理期间内办理土地变更手续；逾期未办理的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。【知识模块】 公司法12 【正确答案】 依据案情，蓝天公司与戴波股东之间属于隐名投资关系。蓝天公司为名义股东，戴波为实际股东。现名义股东蓝天公司擅自处分实际股东戴波的股权，因为龙江国际并不知情，故适用物权法善意取得的相关规定，龙江国际依据善意取得获得该部分股权。因为公司法司法解释规定，名义股东将登记干其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由请求定处分股权行为

28、无效的人民法院可以参照物权法第 106 条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失。实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。【知识模块】 公司法13 【正确答案】 李南作为副董事长，有权与其他董事一起，或者要求监事会以公司名义起诉张三和游靠山，要求赔偿公司损失；若董事会、监事会不起诉，李南作为股东。有权以自己的名义向法院提起股东代表诉讼，要求张三和游靠山向公司赔偿损失。【知识模块】 公司法14 【正确答案】 建议如下：首先戴波可以向人民法院起诉。要求确认其与蓝天公司之间的隐名投资协议的效力。然后依据协议要求蓝天公司承担违约责任。赔偿自己的损失。其次，戴波可以通过征得恒泰公

29、司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记，从而从隐名股东变成显名股东。【知识模块】 公司法15 【正确答案】 合法。公司法第 72 条第 1 款规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。16 【正确答案】 合法。公司法第 72 条第 2 款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满 30 日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转

30、让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。伊某根据法律的规定，书面征求其他股东的同意，A 公司和程某同意，B 公司迟迟不答复，视为同意，除伊某外， 4 名股东有 3 名同意，伊某可以将股份转让给宋某。虽然 A 公司和程某主张优先购买权，但是宋某的条件优于 A 公司和程某，所以伊某可以将股份转让给宋某。伊某将自己持有的 10%股份转让给 A 公司 8%，转让给程某 2%。17 【正确答案】 法院判决宋某败诉符合法律规定。公司法第 75 条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对

31、票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(1)公司连续 5 年不向股东分配利润，而公司该 5 年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(2)公司合并、分立、转让主要财产的；(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。本题中董事会不依法召集股东会会议不属于股东要求公司收购自己股份的法定情形。18 【正确答案】 宋某有权要求监事会召集和主持股东会临时会议，监事会不召集的，宋某有权自行召集和主持。公司法第 41 条规定：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事

32、会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”19 【正确答案】 程某书面请求监事会以公司名义起诉梁某，要求梁某赔偿公司损失，监事会拒绝起诉或者收到请求之日起 30 日内未起诉，程某有权以自己名义起诉梁某，要求梁某赔偿公司损失。依据为公司法第 152 条的规定，该条规定了股东代表诉讼制度。20 【正确答案】 甲、乙之间的房屋预售合同的成立时间是 2005 年 5 月 10 日。依合同法第 32 条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 甲、乙之间的房屋预售合同是书面合同，自双方签字之日起成立。21 【正确答案】 甲、乙之间的

33、房屋预售合同合法有效。甲、乙之间的房屋预售合同不存在效力上的瑕疵问题，该合同自成立时就是合法有效的。22 【正确答案】 乙应当向丙承担的是连带保证责任。依据担保法第 19 条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”23 【正确答案】 丁的违约行为不构成迟延履行，但构成加害履行。由题中所述不难看出，首先，致使工程未能如期完工的原因是由于乙没有及时向丁支付工程款，所以丁迟延交付工程并不构成迟延履行；其次，丁建筑公司为了加快工程进度，在混凝土中使用了含有氨气的添加剂，该添加剂是造成后来房屋环保不达标且对人身产生损害的原因；所以丁构成了加害履行。24 【正确答

34、案】 甲、乙之间的买卖合同不构成欺诈。甲、乙之间的合同订立过程中虽然乙就其房屋销售进度有虚假宣传的成分，但并不对甲是否签订合同有决定性影响，而且甲是知道乙销售的真实情况的，所以并不构成欺诈。25 【正确答案】 对于甲请求赔偿损失的诉讼请求不应全部支持。因甲提起的是违约之诉请求权，故不能包括精神损害赔偿。甲、乙之间的买卖合同投有约定违约金条款，所以不能主张违约金责任。甲所提出的相当于房租的损失，应该属于乙订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，所以甲可以请求赔偿相当于房租的损失。26 【正确答案】 乙无权请求撤销买卖合同所附的赠与条款。乙对于甲的车位的赠与并非无对价的赠与，而是属于

35、房屋买卖合同的附赠与，换言之属于双方买卖合同的一个组成部分。现在是乙而非甲构成了违约，乙无权请求撤销买卖合同所附的赠与条款。27 【正确答案】 该抵押合同自合同签订之日生效。依据物权法第 15 条规定，不动产物权合同的生效以其成立为准，登记手续办理与否并不影响该合同的生效；又依据物权法第 187 条的规定，抵押权登记仅仅是不动产抵押权设立的生效要件。28 【正确答案】 丙银行可以追究甲的民事赔偿责任。根据合同法第 97 条的规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”29 【正确答案】 邢某构成强

36、奸罪、故意杀人罪(未遂)。分析如下：(1)邢某出于奸淫的目的，在违背女青年梁某意志的情况下，使用暴力实施了奸淫行为，构成强奸罪。(2)完成奸淫行为后，为了灭口，邢某实施了非法剥夺梁某生命的行为，构成故意杀人罪。但由于意志以外的原因，未将梁某杀死，属于犯罪未遂。【知识模块】 侵犯公民人身权利、民主权利罪二、论述题30 【正确答案】 郭某某构成盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃他人财物的行为。首先，郭某某以非法占有为目的，采用不为煤炭所有人知道的秘密手段，窃取了自己负责运输中的煤炭。郭某某的行为符合盗窃罪的主观特征和秘密窃取

37、的行为特征。其次，郭某某窃取的是不是“他人之物” ，这是本案的关键点，也是郭某某的行为构成盗窃罪还是构成侵占罪发生混淆的地方。盗窃罪要求必须窃取的是他人之物，窃取自己的财物不构成盗窃罪。如何理解盗窃罪中的“他人之物”?在刑法学界曾有过不同的意见。现在的刑法学通说认为，盗窃罪中的“他人之物” 以谁合法占有为标准，自己正在合法占有的就是自己之物他人正在合法占有的就是盗窃罪中的“他人之物 ”。这一观点虽然解决了所有人秘密窃取他人正在合法占有的自己财物的问题，但却导致了类似于本案中行为人秘密窃取自己合法占有的财物是否构成盗窃罪的问题。按照这一观点，郭某某秘密窃取自己合法占有之物，不是窃取他人之物，不构

38、成盗窃罪符合一定条件的，可能构成侵占罪。这也是一些人主张本案中郭某某构成侵占罪的原因。但我们认为，这一观点的核心是一旦窃取行为发现不了，国家侦查机关无法侦破，按照国家民事法律关系，谁将承担失去财物的损失。窃取人自己将承担财物损失的，就是窃取自己之物；他人将承担财物损失的，就是盗窃罪中的窃取他人之物。联系到本案，如果郭某某的窃取行为不被发现，炼钢厂将承担失去 5 吨焦炭的损失；炼钢厂如果有证据证明焦炭厂提供的焦炭不合格，焦炭厂要负赔偿责任，焦炭厂将承担失去焦炭的损失。因此，郭某某的行为是窃取他人之物，是盗窃行为，不是侵占行为。最后，郭某某有在焦炭中掺假的行为，郭某某的行为是不是构成诈骗罪? 在实

39、践中，秘密窃取行为和虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为常会相伴发生。在一个犯罪中，如果自然的盗窃行为和诈骗行为(两者并非刑法意义上的盗窃和诈骗行为)相伴，区分盗窃罪与诈骗罪的标准是：如果行为人是违反被害人意志取得财物，被害人不存在财产处分行为(也不存在处分财产的认识错误)，就是盗窃罪；如果行为人是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为，被害人存在财产处分行为(存在处分财产的认识错误)，就是诈骗犯罪。本案中，炼钢厂或者焦炭厂不存在认识错误处分 5 吨焦炭所有权的行为，郭某某在焦炭中掺假只是一种掩饰自己盗窃的手段行为。因此，郭某某构成盗窃罪，不构成诈骗罪。【知识模块】 犯罪概说三、选答题31 【正确答案

40、】 甲题：答题要点参考：考生可以结合本案由媒体给司法机关造成的压力，进而论述我国司法公正存在的主要障碍。考生可从司法独立的落实情况、我国传统的司法观念影响(重实体、轻程序，理情大于法等方面论述)、司法人员素质不高等几个方面展开论述。注意除了论述这些障碍之外，还要有解决的对策，解决的对策应是针对前面你所论述的障碍来进行，因此一定要注意前后的统一，具体可包括：完善制度，保护司法机关合法独立行使职权；确认程序公正优先原则；规范法官任职考试制度等。乙题：答题要点参考：本题题干中，主要涉及行政法的相关问题，若从这个角度，可结合法条的具体规定和行政诉讼法的目的 (行政诉讼法第 1 条)来谈，分析法院做法的合法性和其背后的法理。根据要求，本题可从以下角度分析：第一问答题思路：首先，根据行政许可法第 47 条，业主有申请听证的权利。其次，指出本案中，建委做出规划行政许可，可能涉及他人的(业主)的重大利益，应进行听证程序，分析建委行政许可的违法性。最后，简要总结。第二问答题思路：首先，分析物权法保护公民物权的意义。其次，根据物权法第 73 条，小区配套工程的幼儿园属于业主共有。根据物权法第 76 条的规定，对共有设施的改建及重建，需要经专有部分占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意。可据此判定开发商侵犯业主物权。最后，总结物权法对保护公民财产的意义。