[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试195及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟考试 195 及答案与解析一、分析题1 案情：某甲于是 2004 年 10 月在华普股份有限公司(专营电器制造)股东大会上被选为董事长。2005 年 10 月 10 日，甲代表公司去参加钢材购销会，认识了马鞍山某钢铁厂经理某乙，与某乙就购买一批特型钢材达成了协议，并约定 12 月 12 日某甲派人去钢铁厂取货，届时交付 100 万元人民币的银行汇票。某甲回到公司后，适逢其弟某丙前来拜托某甲想办法帮助某丙开办的个人独资企业扭转亏损状态，某甲就为其开具了华普股份有限公司的介绍信，并以华普股份有限公司的名义开了一张100 万元的银行汇票。某乙看了介绍信后认定某丙就是华普公司派

2、来取货的人，收下汇票后就带某丙提货。某丙将这批特型钢材运回后出卖给另外一家电器生产公司，获利 30 万元，从中拿出 10 万元送给某甲作为酬金。一个月后，某丙与手机公司签订一份购销合同，合同标的价值 20 万元，某丙以自己价值 10 万元的房子设定抵押，某甲又违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司名义在合同上对全额做了保证，手机公司并不知道某甲没经过正当程序即以公司名义做出担保的事实。华普股份有限公司的经理某丁得知了这些情况，于是在董事会会议上就此作了汇报，但与会的其他董事都碍于某甲作为董事长的情面，没有对其进行处理。某丁又向公司监事会作了反映。监事会讨论认为，某甲的行

3、为违反了董事竞业禁止义务，应当赔偿公司损失。某甲对监事会的决议不予理睬，甚至威胁说，在下次股东会上要罢免监事们的职务。公司监事会遂向人民法院提起诉讼。1 某甲称，对于让某丙去提那批钢材的事情，自己只是为其弟牵线搭桥，并未亲自从事与公司同类的营业，不应当受到任何指责。他的行为是否违反了董事竞业禁止义务?为什么 ? 2 股份有限公司能否为他人担保?要求怎样的正当程序? 某甲以公司名义为某丙担保的行为如何处理? 公司是否应当承担担保责任 ? 3 公司监事会能否代表公司要求某甲赔偿损失?为什么? 某甲应当赔偿公司的何种损失?如果监事不再提起诉讼，该怎么办?4 案情：家住上海的王某是个体工商户，从事餐饮

4、行业。他的营业执照上登记的业主是李某，当初李某经营不善就直接将营业执照和店铺一同转让给了王某。王某雇用了张某当服务生，张某在给客人上菜时不小心将滚热的汤泼在了客人身上。客人大怒，要求王某赔偿医药费，王某拒绝了，声称是张某的责任，不关他的事。王某将张某解雇了，并拒绝支付张某的工资。后来王某出车祸，意外死亡。王某死后，留下房屋四间。王某妻子早故，有五个儿子王一、王二、王三、王四、王五。王一提起诉讼，认为王五只是王某收养的养子，没有血缘关系，不应该参与继承。王二明确表示放弃继承，不参与诉讼。王三没有表示。王四明确表示应诉。王某有个在北京工作的弟弟叫王甲，知道王某死亡后，向法院主张那四间房屋实际是自己

5、所有，当初他将房屋免费租给王某，后来一直就没有要求王某归还。在一审中，法院追加王甲为共同原告，并且判定因为证据不足，房屋所有权归王一、王二、王三、王四、王五共同所有。王甲不服，提起上诉。二审中王甲提出不仅要求返还房屋，而且提出因为王某家长期居住，房屋已经破旧了，王某家还应该支付房屋修缮费。王甲提供了房屋的产权证书，二审法院支持了王甲的要求，判决房屋归王甲所有，而且王某家应当支付房屋修缮费。问题：4 客人的损伤应当由谁承担?如果客人起诉，被告是谁? 5 王二、王三、王四的诉讼地位如何?6 一审中法院存在什么错误?7 二审法院存在什么错误? 8 2000 年 10 月 1 日，村民甲、乙两人从北方

6、汽车市场买了一辆二手卡车，准备一块儿跑长途货运业务。两人各出资人民币 3 万元。同年 12 月，甲驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到丙，丙表示愿意出资人民币 8 万元购买此车，甲随即将卡车卖给了丙，并办理了过户手续，事后，甲把卖车一事告知乙，乙要求分得一半款项。丙买到此车后年底又将这辆卡车以人民币 9 万元转手卖给丁。两人约定，买卖合同签订时，卡车即归丁所有，再由丁将车租给丙使用，租期为 1 年，租金 1.5 万元。两人签订协议后，到有关部门办理了登记过户手续。丁把车租赁给丙使用期间，由于运输缺乏货源，于是丙准备自己备货，遂向银行贷款人民币 5 万元，丙把那辆卡车作为抵押物向银行设定抵押，双方签

7、订了抵押协议，但没有进行抵押登记。2001 年 11 月丁把该车以人民币 10 万元的价格卖给了戊。12 月丁以租期届满为由，要求丙归还卡车，丙得知丁把车卖给戊，遂不愿归还卡车，主张以人民币 9 万元买回此车，丁不同意便发生了纠纷。请问：8 甲、乙对卡车是什么财产关系? 9 甲、丙的汽车买卖合同是否有效?为什么? 10 丙、丁约定买卖合同签订时，卡车即归丁所有，该约定是否有效?为什么? 11 丙与银行的抵押合同能否生效?为什么? 12 丙主张买回卡车的主张能否得到支持?为什么? 13 直到纠纷发生时，该卡车所有权归谁享有?为什么?14 案情：大连华讯国际空运有限公司(以下简称大华公司)诉湖州汇

8、泰制衣有限公司 (以下简称汇泰公司) 给付垫付的，运费纠纷一案由湖州市中级人民法院受理后，该院认为，本案。虽然事实不清，但是双方对案件争议不大，故决定适用简易程序。在庭审过程中，被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费，并提出了答辩意见。法院因审判期限将至，将案件转为适用普通程序，并做出判决。被告不服一审判决，提出上诉，要求撤销原判决，予以改判。二审法院最终做出驳回上诉、维持原判的判决。被告仍然不服，向上级人民法院申请再审。上级人民法院认为原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，决定对该案予以提审。问题：14 本案一审法院决定适用简易程序是否正确?原因是什么? 15 假设本案采用简易程序是合法的

9、，当案件由简易程序转为普通程序后，法院的审理期限应如何计算?16 二审法院的审理期限按照法律规定是多长时间?如果本案二审法院不能按法定期限结案，其应如何处理?17 再审查明原告与汇泰公司关于运费的纠纷已经在本案一审之前由汇泰公司起诉在其他法院审理裁决过了，法院应如何处理? 18 如果再审法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人汇远公司，则法院应当如何处理? 19 村民陈某在耕田时捡到一匹马，并牵回家饲养，同时等待马的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认马，陈某也要搬到县城里居住，经人介绍，陈某将马在县交易所以市场价格卖给了邻村的赵某，但卖马时陈某并未说明马是他人的。几天后，马的主人郭某来找陈某认领

10、马。请问：19 陈某饲养马的过程中，陈某与郭某之间构成什么民事法律关系?20 如果在陈某饲养过程中，马脱逃，但陈某已采取了足够的防护措施，陈某是否应对马的脱逃承担相应民事责任?为什么?21 如果陈某捡到马后故意隐蔽信息，意在占有，与郭某构成什么民事法律关系?22 在上题的情况下，如郭某来要马，陈某不给，则陈某与郭某之间产生何种民事法律关系?23 本案中，赵某能否取得马的所有权?为什么? 24 如果陈某卖马时向赵某说明马是捡到的，但赵某仍支付相当价款，郭某能否向赵某要求取回马? 为什么? 二、论述题25 案例七：宏达集团，是某省所属的大型国有企业。2003 年 12 月，该集团因为效益低下，省政

11、府决定对其进行改组优化：将其下属的宏达制造厂剥离出来，低价卖给了某私营企业永盛有限责任公司，条件是该企业必须安置宏达集团下岗职工的 70%。由于有效资产的剥离，宏达集团很快走向倒闭的边缘。2004 年 3 月，其最大的债权人永茂公司向人民法院宣告宏达集团破产，但是，由于有效资产已经出售，各债权人的利益根本无法实现。于是，各债权人要求追加执行永盛有限责任公司的财产。2004 年 6 月法院决定执行永盛有限责任公司取得的宏达制造厂的财产，并采取了查封措施。第二天，宏达制造厂的 200 多名职工将法院的大门围住，要求法院解除查封。一些领导，也赶到法院，要求撤销该执行裁定，称如果该裁定执行，那么宏达制

12、造厂的 200 多名职工将面临失业，市里很难安排。法院的压力空前增加。2004年 8 月，法院撤销了该执行裁定，致使该案无法执行。此案被曝光后，引起了很大的争论。有的人认为，宏达集团将有效资产低价卖给私营企业的做法，造成了国有资产的大量流失，应该予以矫正；有的人认为，该资产转让，是为了安置成千上百下岗职工，解决了该市下岗人员再就业的问题，从这个意义上讲，国有资产并未流失。和这个利益相比，债权人的利益就微不足道了。但也有的人认为，现在是市场经济，行政不能过分干预，债权人的利益应该得到保护，否则会挫伤他们经营的积极性，政府没有理由剥夺他们应得的利益。请你谈谈对此事的看法。答题要求：1. 运用掌握的

13、法学和社会知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、选答题26 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：1996 年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，中央电视台“焦点访谈” 栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道。并以“ 恶人先告状 ”为道德模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地做出不利于

14、“制假者” 的裁判。实际上，依照相关法律，“ 制假者”是有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的权利。 请结合此案例谈谈你对我国目前司法公正的障碍及解决对策的理解和认识。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 乙题：据新华网重庆 2006 年 7 月 10 日报道，原规划为小区配套工程的幼儿园竟被开发商“合法”出卖，即将成为一座洗浴中心。为此，小区的 149 名业主集体起诉重庆市规划委，不服其做出的规划行政许可。而从重庆市龙坡区人民法院传出的消息证实，该院日前一审审判，撤销被告

15、重庆市规划委向该房地产公司核发的建筑工程规划许可证。在此案中，九龙坡区人民法院审理认为，被告重庆市规划委未能在法定期限内提供符合审批程序的相关立案、审核的证据，应当视为被诉的行政行为没有证据。故重庆市规划委做出变更规划许可的行为主要证据不足，理应予以撤销。 1依据行政许可法结合本案，谈谈你对该问题的认识。2依据物权法谈谈你对本案所涉及的物权法的相关问题进行阐释。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文本不限，字数要求 800 字以上。国家司法考试（卷四）模拟考试 195 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 违反。因为某甲作为

16、公司的董事长，把本来属于公司的商业机会提供给自己的近亲属，损害了公司利益，属于为他人经营的竞业禁止的范畴。公司法第 149 条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：(5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。公司法第 150 条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2 【正确答案】 能。依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。某甲以公司名义为某丙担保的行为，属于违

17、反了董事义务的行为，对企业造成损失的，应当承担赔偿责任。公司应当承担担保责任，但是担保的责任范围是 10 万元。公司法第 16 条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。担保法第 28 条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承

18、担保证责任。某丙与手机公司签订一份购销合同，合同标的价值20 万元，某丙以自己价值 10 万元的房子设定抵押，后某甲又以公司名义做了全额担保。首先，手机公司并不知道某甲没经过正当程序即以公司名义做出担保的事实，即被担保人为善意，所以担保有效。而某甲以公司名义又做的保证，即使写的是对全额的，也在物的保证的范围内不发生保证效力，所以公司要在 10 万元的范围内承担担保责任。3 【正确答案】 公司监事会能代表公司要求某甲赔偿损失。依照公司法的规定，对违反义务的董事、高级管理人员提起诉讼是监事会的职权。在第一个事件中，某甲应当赔偿公司的损失为某丙的获利 30 万元，在第二个事件中，如果公司承担担保责任

19、，则某甲应当对公司承担担保责任而受到的全部损失赔偿。如果监事不再提起诉讼，股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司1sb_sg4m094_20091 以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司法第 54 条规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权： (5)向股东会会议提出提案；公司法第 152 条的规定，董事、高级管理人员有本法第 150 条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1sb_sg4m094_20091 以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提

20、起诉讼；监事有本法第 150 条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第 1 款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。4 【正确答案】 应当由张某的雇主王某承担民事责任，赔偿客人的损失。如果客人起诉的话，应

21、当以王某和李某为共同被告。【试题解析】 根据民法一般原理，张某是饭店服务生，是在为客人服务的过程中造成客人的损伤的，应当由其雇主王某承担民事责任，赔偿客人的损失。民诉意见第 46 条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”因为王某的营业执照上登记的业主是李某，所以起诉王某时，李某应当作为共同被告。5 【正确答案】 王二不是诉讼当事人，王三和王四应当作为共同原告参与诉讼。【试题解析】 民诉意见第 54 条规定：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通

22、知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。”民诉意见第 58 条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法做出判决。”所以，王三虽然没有表示，法院仍然应该追加为共同原告。6 【正确答案】 一审中，法院不应该追加王甲为共同原告，王甲应该作为有独立请求权的第三人参与诉讼；而且在判决中不应当判决房屋所有权归王一、王二、王三、王四、王五共同所有，因为王二已

23、经明确放弃了其继承权。【试题解析】 根据民事诉讼法第 56 条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”在本案中，王甲作为实际的房屋所有人，对诉讼标的有独立的请求权，应该作为有独立请求权的第三人参与诉讼。根据继承法第 25 条第 1 款：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，做出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”王二明确表示放弃继承权，已经对房屋没有共

24、同所有权了，所以一审法院的判决中认为王二仍然对房屋享有共同所有权是错误的。7 【正确答案】 在二审中，王甲要求支付房屋修缮费是新的诉讼请求，二审法院应该先行调解，调解不成的，让王甲另行起诉。【试题解析】 王甲在一审中只是要求返还房屋，并没要求支付房屋修缮费，在二审中应当作为新的诉讼请求对待，根据民诉意见第 184 条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”8 【正确答案】 甲、乙对卡车是按份共有关系。9 【正确答案】 有效。因为甲擅自处分共有财产，该合同初为效力

25、待定合同，后经乙默认而得补正，转为有效合同。10 【正确答案】 有效。合同当事人可以自由约定买卖合同标的物所有权转移的时间。11 【正确答案】 不能生效。一是因为丙无权以他人所有之物设立抵押，二是因为未办理抵押登记。12 【正确答案】 不能。因为承租人行使优先购买权应以同等价格为条件。13 【正确答案】 归丁所有。因为丁尚未将卡车交付给戊，卡车所有权并未转移。14 【正确答案】 适用简易程序是错误的。因为中级人民法院不得适用简易程序，而且本案也不属于适用简易程序的范围。【试题解析】 1依民事诉讼法第 142 条规定，适用简易程序的法院只限于基层人民法院及其派出法庭。另外，适用简易程序的案件必须

26、同时符合以下条件：(1)事实清楚； (2) 权利义务关系明确； (3)争议不大。而本案中湖州市中级人民法院仅以本案争议不大为由适用简易程序，是不恰当的。 15 【正确答案】 审理期限应自立案次日起算。【试题解析】 依民诉意见第 170 条规定，由简易程序转为普通程序的，审理期限从立案的次日起计算。16 【正确答案】 二审法院审理期限为 3 个月。法院可以申请由本院院长批准延长审理期限。【试题解析】 依民事诉讼法第 150 条规定，上诉案件应在第二审立案之日起3 个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。17 【正确答案】 再审法院应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。【试题解析】 关于本问

27、的法律依据，参见民诉意见第 210 条：人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：(1)认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。(2)具有本意见第 181 条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。18 【正确答案】 再审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。【试题解析】 参见民诉意见第 211 条：“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人

28、自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”19 【正确答案】 二者之间构成无因管理关系。【试题解析】 无因管理是指无法定或约定义务，而为他人管理事务或提供服务的行为。无因管理的管理人本无法定或约定的义务，其管理他人事务完全是为了他人的利益，无因管理的成立有几个要件需要明确：管理他人的事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因，即管理人对于事务的管理不负有法定或约定的义务。本题中，陈某拣到马并牵回饲养，并等待马的主人认领，满足了无因管理成立的构成要件，应当认定为不当得利。20 【正确答案】 陈某已经尽到了一般善意管理人的注意义务，因此不承担相应民事责任。【试题解

29、析】 无因管理中，管理人负有的义务有：对他人事务的适当管理，在主观上，管理人应当要尽到适当的注意义务，应依本人明示或可推知的管理意思进行管理；在客观上应按有利于本人的方式管理事务，未尽此义务造成损害的应当要负损害赔偿责任；另外管理人还有通知、报告、结算等义务。值得注意的是管理人的赔偿义务通常只负重大过失赔偿责任，属于一般过失应免除或减轻管理人的损害赔偿责任。本题中，管理人已经尽到足够的注意，对于马的脱逃没有过错，不应承担相应民事责任。21 【正确答案】 二者构成不当得利关系。【试题解析】 不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。不当得利的成立条件有：取得财产上的利益；致他人受损失

30、；取得之利益与所受之损失有因果关系；取得利益没有法律上的根据。本题中，陈某拣到马故意隐瞒信息，意在占有是没有法律依据的使他人受损并取得利益的行为，构成不当得利。22 【正确答案】 二者之间由不当得利转化为侵权关系。【试题解析】 不当得利成立以后，就在当事人之间发生不当得利的债权债务关系，利益取得人负有返还利益之债务，但在返还利益的范围上因利益取得人的善意恶意而不同。善意利益取得人仅负现存利益的返还义务，而恶意受益人则负返还所有利益的义务。如果受益人拒不返还应当返还的利益，就侵害了受害人的权利，就成立了侵权行为。 23 【正确答案】 赵某在主观善意的情况下，已经支付相应对价，能取得对该马的所有权

31、。【试题解析】 原物(只限于动产)由占有人转让给善意第三人(既不知道占有人为无权转让原物的占有人)时，善意第三人一般可以取得原物的所有权，原所有人不得请求善意第三人返还原物。在我国司法实践中，根据不同情况，本着既要保护所有人的合法权益，又要维护第三人的合法利益，遂定民事流转的原则，来决定是否返还原物。第一，如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第。三人请求返还原物。第二，第三人如果是有偿并善意地从占有人处取得财产；要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如是所有人或其他有权占有人遗失的、被盗的

32、，占有人非法转让，善意第三人不能取得原物的所有权，所有权人可以向第三人请求返还，这里有一个例外，是：第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗赃、遗失物，所有人也无权要求第三人返还原物。而如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。本题中，应当是转让人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但是转让行为发生在出卖同类物品的公共市场，善意第三人从出卖同类物品的公共市场上买得此物，那么善意第三人应当取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。24 【正确答案】 由于赵某主观上并非善意，因而不能取得对马的

33、所有权，因此郭某享有对马的物上请求权。【试题解析】 如果陈某在出卖时表明该物品不是其所有，其无权出卖，那么赵某就不是善意第三人了，那么不能成立善意取得，赵某也就不能依此取得所有权，那么所有权人郭某就有权向赵某请求返还原物。二、论述题25 【正确答案】 本案中，宏达集团和下岗职工的利益，得到了政府的庇护，可是，谁来保护债权人的利益? 企业破产，债权人的利益化为乌有。问题是，为什么债权人要承担国有企业经营不利的责任呢?政府有什么理由剥夺他们辛苦经营的成果呢?本案中，债权人的利益遭到了极大的漠视。我国宪法规定，公民的合法的私有财产神圣不可侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权。只有为了公共利益需

34、要时，国家才能对私有财产实行征收或者征用，但是也要给予补偿。而本案中，宏达集团有效资产剥离的实质是，其债权人的利益白白被剥夺，并未得到一丝一毫的补偿。这是与宪法的规定和精神相违背的。合同法第 8 条也明确规定，依法成立的合同受法律保护。破产法为了保护债权人的利益，进一步规定了破产无效行为。因而，国有企业改革中必须充分注意到债权人利益的保护。(1) 要保护债权人的利益，就要处理好以下两对关系：首先，国有企业改革和债权人利益保护的关系。我国的国有企业体制僵化，不适应市场经济发展的需要，因而不得不进行改革、改组，优化资产。但是改革过程中不能借改革之名剥夺债权人的合法权益，这就要求国企改革一定要透明、

35、公开，国有资产转让公平合理；其次，国有企业职工利益保护和债权人利益保护的关系。在国有企业改革中，职工的安排是头等大事。但是，应该看到的是，剥夺债权人的利益，并不能从根本上解决这个问题。相反，可能养成这些职工等、靠、要的懒惰思想。政府应该转换思维，改变行政安置的做法，而去拓宽就业渠道，加强下岗职工的培训，完善失业保障体系。(2) 债权人利益保护也同样离不开司法制度的完善和运作。在一个法制社会，法院作为公民权利保护的最后一道屏障，更应该依法办事，独立司法，不为行政权力所左右。债权人利益的保护，需要政府依法行政，需要法院依法独立司法，需要市场经济的进一步完善。三、选答题26 【正确答案】 甲题：答题

36、要点参考：考生可以结合本案由媒体给司法机关造成的压力，进而论述我国司法公正存在的主要障碍。考生可从司法独立的落实情况、我国传统的司法观念影响(重实体、轻程序，理情大于法等方面论述)、司法人员素质不高等几个方面展开论述。注意除了论述这些障碍之外，还要有解决的对策，解决的对策应是针对前面你所论述的障碍来进行，因此一定要注意前后的统一，具体可包括：完善制度，保护司法机关合法独立行使职权；确认程序公正优先原则；规范法官任职考试制度等。乙题：答题要点参考：本题题干中，主要涉及行政法的相关问题，若从这个角度，可结合法条的具体规定和行政诉讼法的目的 (行政诉讼法第 1 条)来谈，分析法院做法的合法性和其背后的法理。根据要求，本题可从以下角度分析：第一问答题思路：首先，根据行政许可法第 47 条，业主有申请听证的权利。其次，指出本案中，建委做出规划行政许可，可能涉及他人的(业主)的重大利益，应进行听证程序，分析建委行政许可的违法性。最后，简要总结。第二问答题思路：首先，分析物权法保护公民物权的意义。其次，根据物权法第 73 条，小区配套工程的幼儿园属于业主共有。根据物权法第 76 条的规定，对共有设施的改建及重建，需要经专有部分占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意。可据此判定开发商侵犯业主物权。最后，总结物权法对保护公民财产的意义。