[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟考试189及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟考试 189 及答案与解析一、分析题1 案情：沈某和邻居高某向来不合。某日深夜，因高某家的狗叫声太大影响其休息，沈某到高某家进行协商。由于两人平日积怨已深，沈某一怒之下举起手边的盆栽，用力砸向高某头部，高某血流不止，晕倒在地。沈某见高某家无人，匆忙将盆栽的碎片收拾干净后逃走。第二日，高某的妻子赵某回家后发现高某已死，遂向公安机关报案。公安机关立即赶到现场。侦查人员为了尽快破案，利用午饭时间在沈某家附近的一家快餐店询问厂证人邓某，邓某称案发日曾听到楼下的高某家传来争吵声，并听出是沈某的声音。邓某因为害怕遭到报复，请侦查人员为其作证的行为保密，被侦查人员拒绝。公安机关对沈某

2、采取了取保候审措施，指令沈某妻子赵某作为其保证人，并责令沈某交纳了保证金。沈某在取保候审期间，将其从高某家带出的盆栽碎片扔到附近河中。公安机关发现之后，提请市人民检察院批准逮捕沈某。市人民检察院认为市公安局提请批准逮捕的材料不充分，在另行对案件进行侦查后，做出了批准逮捕的决定，并决定对保证人赵某罚款 1 000 元。案件提起公诉后，沈某被市人民法院依法判处死刑立即执行。沈某提出上诉，省高级人民法院经过阅卷、讯问被告人、听取辩护律师意见后，决定本案不开庭，在审理后裁定维持原判。提审沈某之后，省高级人民法院于 2007 年核准了死刑判决，在该院院长签发执行死刑的命令后，派本院法警对沈某执行了死刑。

3、 问题：根据有关法律规定，公安司法机关在办理本案时存在着哪些错误?请简要说明理由。 2 区城管的强制拆除行为是否合法?为什么?3 案情：吕某 1993 年曾因投机倒把罪曾被判 2 年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于 1995 年 11 月刑满释放。1999 年 5 月，吕某在某市开设了一家娱乐城，自任总经理，但生意不甚景气。为谋利，吕某于 1999 年 8 月开始设法在其娱乐城内开设色情服务项目。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，吕某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期检查身体和发放避孕工具等措施，其中对不愿意卖淫的本娱乐城女服务员杜某实施强暴、奸污等软硬兼施

4、的手段，迫使其卖淫。吕某还聘请李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期，有黄某等三名妇女卖淫，尔后发展十余名妇女卖淫，黄某又将一名刚满13 周岁的女孩林某引诱来卖淫。吕某的朋友、在本市开出租车的罗某也经常“光顾”吕某的娱乐城，一次，罗某得知公安机关晚上要检查全市的娱乐场所，便给吕某报信，使娱乐城躲过了公安机关的查处。后经公安机关严密侦查，于 2000 年 3 月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和卖淫嫖娼人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在一个月前被检查出患有严重性病，但每次都使用安全套，不会传染他人，因此，一边治疗，一边还是经常嫖娼。听说娱乐城有一个十三、

5、四岁的女孩林某，他还嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与陈某嫖宿过。问题：3 对吕某应以何罪定罪处罚? 4 吕某强行奸污杜某的行为如何处理? 5 对李某和赵某的行为如何定性? 6 卖淫妇女黄某是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪? 7 罗某通风报信的行为是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪? 8 嫖客陈某是否构成犯罪?如构成犯罪，应为何罪? 9 对吕某定罪量刑时应当注意考虑哪些法定处罚情节? 10 甲精密模具厂与乙加工厂签订了一份买卖合同，合同约定：甲模具厂销售 50 套模具给乙加工厂，订立合同后 10 天内送货上门，总价款为 50 万元，由乙加工厂在收到货后分 5 个月付清，每月支付 10 万元

6、。合同签订后，乙厂又提出为谨慎起见，先交一套模具由乙厂试用一个月，试用满意后再购买，同时送货日期顺延。甲厂所交付的其他模具必须以该模具为准。甲模具厂表示同意并交付了试用模具。一个月后，甲厂电话询问乙厂是否购买，乙厂未作明确回答。甲厂打了几次电话均是如此。甲厂便自行雇车将模具给乙厂送去。乙厂收到后，发现多了 2 套，但未告知甲厂，然后将多出的 2 套模具租给丙公司使用。2 个月后，甲厂发现多送了 2 套模具，而这时模具价格上扬，甲厂便要求乙厂按现行价格支付 2 套模具价款；如按原来的价格结算，乙厂因出租而得到的租赁费应归甲厂所有。乙厂不同意，双方诉诸法院。请根据有关法律回答：10 甲工厂对乙工厂

7、的要求，法院能否支持，为什么? 11 甲厂将货物送到后，乙能否以自己无意购买为由拒收货物?为什么?12 假设甲厂送货 1 个月后，请求乙厂支付 10 万元的货款，乙厂推托说资金周转困难而拒付，甲厂可采取什么救济手段?为什么? 13 假设甲厂和乙厂未约定 1 个月的试用期，试用期如何确定? 14 假设在乙厂使用模具 1 个月后，发现了该模具存在试用期未能发现的质量问题，而向甲厂索赔，请问甲厂能否以“其他模具与试用模具质量一样，符合合同约定” 为由提出抗辩，为什么? 14 68 岁的周老太太自老伴去世后，独自住在北京市朝阳区祖传的老屋中。1993年 4 月，周老太太分别给 3 个子女写信，要求他们

8、每人每月给自己 100 元赡养费。其中甲、乙分别是周的继子和继女，甲住在北京市海淀区，乙住在北京市丰台区。丙是周的亲生子，8 个月前由河南省信阳县某部队复员，现在北京市昌平县一家制鞋厂工作，其户籍已由河南信阳县迁出，但尚未落户。甲、乙对周老太太的去信置之不理。周老太太的信到达丙的工作单位时，丙已被派往天津出差 1 个半月，也没有答复周老太大的信。1993 年 6 月，周老太太决定向法院起诉，向 3 个子女追索赡养费。请问：15 周老太太应向哪一个法院起诉? 16 假设在诉讼过程中，周老太太变更诉讼请求，只向甲、乙追索赡养费，而不再要求丙支付赡养费，受诉法院是否应支持周老太太的这一做法?17 诉

9、讼中，周老太太雨后行路不慎，脚腕扭伤，但又无钱看病，此时她该怎么办?18 1993 年 10 月，法院判决甲、乙、丙每人每月向周老太太支付 100 元赡养费。到 1994 年 1 月，甲、乙、丙均未给付周老太太任何赡养费。周老太太向人民法院申请强制执行。请问该案应如何执行? 19 周老太太 1994 年 1 月 24 日向法院申请强制执行。1 月 26 日，该法院分别向甲、乙住所地法院和丙经常居住地法院发出委托执行的委托函和判决书副本。1 月 26日晚，周老太太因心脏病突发，被邻居送进医院，经抢救无效，1 月 28 日凌晨去世。此时法院应如何处理已开始的执行程序?二、论述题20 2006 年

10、2 月的一天，一男子驾车闯红灯被警察拦住，警察查明驾车人因要将其突发急病的邻居送往医院抢救而闯红灯。对此行为之性质与法律责任，两警察持不同意见，警察小盖认为任何情况下违法交通规则均应受到法律的制裁；而警察老向则认为驾车人为抢救病人，违反规则实出于不得已，因而不应受处罚。请对两位警察在法律推理方式上的区别作出分析。三、选答题21 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：犯罪嫌疑人张某、李某、高某，因涉嫌故意杀人的共同犯罪被检察机关提起公诉。由于三人对故意杀人犯罪供认不讳，因此 A 省 B 市人民法院由审

11、判员 5人组成合议庭审理后，判处张某、李某死刑，高某有期徒刑 15 年。一审判决宣告后，李某以量刑过重为由提出上诉，张某、高某没有提出上诉。由于该案事实清楚，二审法院不开庭审理了该案，并做出驳回上诉、维持原判的判决。二审法院将案件报最高人民法院核准死刑。最高人民法院组成人民陪审员和审判员共三人的合议庭对案件进行复核。经复核，最高人民法院认为张某、李某、高某涉嫌杀人的事实清楚，但是对李某不应判处死刑，因此做出撤销原判、发回重审的决定。 请指出该案中的程序性错误。 乙题：案情：甲女因其同居男友乙另有新欢丙而生恨意。2004 年 6 月 7 日，甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋，遂叫来好友丁(男，

12、1986 年 12 月 13 日生)，要其晚上去强奸丙，并给了丁 500 元“报酬” ，丁同意。晚 9 点，甲领着丁来到丙住处附近，指认了出租屋，并给了丁一把从其男友处偷来的钥匙。晚 10 点左右，丁找到出租屋，因房门未锁而顺利进入房间对屋中女子进行强奸。在强奸过程中，被害人因大出血而死亡，丁遂匆忙逃走。回家后，丁越想越怕，便告知父母。其父母反复规劝，并硬拉着丁到公安机关去交代了罪行。案发后查明：甲已有三个月身孕； 甲于 2003 年 1 月 4 日因盗窃罪被判处有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 500 元；被害女子并非丙，而是丙的另一同室女友戊，丙当晚因加班未归； 戊因丁的暴力而死

13、亡。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：1. 甲、丁的犯罪行为构成何罪?并简要说明理由。2. 甲、丁原想强奸丙，实际上加害了丙的同室女友戊。这对甲、丁的定罪量刑有无影响?为什么 ? 3. 对甲能否判处死刑缓期二年执行?为什么?4. 甲是否构成累犯? 为什么 ? 5. 指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。 国家司法考试（卷四）模拟考试 189 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1.本案中，侦查机关的下列行为不符合法律规定：(1)在沈某家附近的快餐店询问证人邓某。依据刑事诉讼法的规定，询问证人应当在证人所在单位或者住处进行，必要时可以在人民检察院或者公安机关进行。(2)不应当拒绝邓某为其作证

14、行为保密的要求。根据有关法律规定，在侦查阶段，证人有权要求侦查机关对其身份及作证行为保密。(3)对沈某的取保候审同时采用保证人和保证金的方式，不合法。根据刑事诉讼法的规定，对犯罪嫌疑人进行取保候审的，可以责令其提供保证人或缴纳保证金，但不得同时使用保证人和保证金两种方式。2本案中，检察机关的下列做法不符合法律规定：(1)在审查市公安局提请批准逮捕的案件时，不应对该案另行侦查。根据有关法律规定，人民检察院在审查批捕时，应当做出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。(2)不应做出对保证人罚款的决定。根据有关法律规定，对保证人的罚款决定，应当由公安机关做出。3本案中，一审法院在判

15、处沈某死刑时，应当附加剥夺政治权利终身。根据刑法的规定，对于被判处死刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。4本案中，二审法院的以下做法不符合法律规定：(1)对本案决定不开庭审理是错误的。根据相关司法解释，死刑二市案件必须开庭审理。(2)由二审法院核准对沈某的死刑判决是错误的。根据人民法院组织法的最新规定，自 2007 年 1 月 1 日起，死刑案件一律由最高人民法院核准。【试题解析】 1.(1) 刑事诉讼法第 97 条规定：侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言可见，询问证人只

16、能在以下 4 个地方进行：证人所在单位、证人的住处、公安机关、人民检察院。本案中，侦查人员在沈某家附近的快餐店询问证人邓某，不符合法律规定。(2)刑事诉讼法 第 85 条规定：公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他们保守秘密。根据此规定，公安司法机关必须为证人保密。本案中，侦查机关不应拒绝证人邓某为其保密的要求。但需要注意的是，在审判阶段，f 证人没有要求为其姓名保密的权利，因为证人需要到庭接受控辩双方的询问和质证，对因故不能到庭的证人，其证言也需当庭宣读。(3)六机关规定

17、第 2l 条规定：刑事诉讼法第 53 条规定：对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保 L 正金。根据这一规定，不能要求同时提供保证人并交纳保证金。本案中，公安机关在决定对沈某取保候审时，指令沈某妻子赵某作为其保证人的同时，又责令沈某交纳了保证金，不符合法律规定。2(1)六机关规定 第 27 条规定：人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当做出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。本案中，人民检察院不应对沈某一案另行侦查，其认为侦查机关提请批准逮捕的证据不足的，应当做出不批准逮捕的决定。(2)六机关规定 第 22 条规定：取保候审保

18、证金由公安机关统一收取和保管。对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关做出本案中，人民检察院不应做出对保证人赵某罚款的决定，该决定依法应当由公安机关做出。3刑法第 57 条规定：对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。本案中，一审法院在判处沈某死刑的同时，应附加剥夺政治权利终身。4(1)最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行) 第 1 条规定：第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。根据这一最新司法解释的规定，本案中二审法院对

19、于沈某提出的上诉，应当依法组成合议庭，开庭审理。(2)十届全国人大常委会第二十四次会议于 2006 年 10 月 31 日表决通过关于修改人民法院组织法的决定，将死刑核准权收归最高人民法院，该决定自 2007 年1 月 1 日起施行。此前的人民法院组织法第 13 条规定：死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。此次修改是我国 20 多年来在最严厉的刑罚死刑上最重大的改革，是尊重保障人权、防止冤假错案的关键一步。考生对于有关死

20、刑案件的新的司法解释和法律修正案应当注意掌握。2 【正确答案】 不合法。因为强制拆除属行政强制执行，区城管没有强制拆除的强制执行权，必须申请人民法院强制执行。【试题解析】 行政强制执行一般是指有关国家机关依法强制公民、法人或其他组织履行行政机关所作的行政处理决定中规定的义务的行为，其依据一般为行政机关的处理决定。行政强制执行一般不可诉，当事人不服的应当对行政机关的处理决定提起诉讼。但如果强制执行机关因强制执行行为本身又造成了其他损失，则可以直接起诉该强制执行行为。本案中，城管的强制拆除行为属于行政强制执行，其依据为其做出的限期拆除决定书，而强制拆除决定书是强制执行行为的一部分，而不是强制执行行

21、为的依据。根据行政处罚法第 51 条的规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，做出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：(1)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的 3%加处罚款； (2)根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款，(3)申请人民法院强制执行。由此可见，城管无权自行强制执行，必须申请人民法院强制执行该拆除行为。3 【正确答案】 对吕某应以组织卖淫罪定罪处罚。根据刑法第 358 条的规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。吕某的行为属于组织妇女卖淫的行为，应当构成组织卖淫罪。其中，组织卖淫的行为本身包含着引诱、介绍

22、、容留甚至强迫的方法，在刑法意义上这些行为属于组织行为的一部分，而不能单独定罪。4 【正确答案】 根据刑法第 358 条的第 1 款第(四)项的规定，在实施组织卖淫犯罪活动中，以强奸的手段迫使被害妇女进行卖淫的，应当作为组织卖淫罪的法定加重处罚情形。所以，吕某强行奸污杜某的行为不应单独定罪，而应当作为组织卖淫罪的加重构成，在 10 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑幅度内量刑。5 【正确答案】 李某与赵某受吕某聘请，负责保安与协助管理卖淫妇女的行为属于协助组织卖淫行为，二者应以协助组织卖淫罪定罪处罚。根据刑法第 358 条第 3 款之规定，协助组织他人卖淫的，构成协助组织卖淫罪。李某被吕某

23、聘请负责保安，赵某被其聘请协助管理卖淫妇女，二人都具有协助吕某组织妇女卖淫的行为，构成协助组织卖淫罪。值得注意的是协助组织卖淫的行为并不作为组织卖淫罪的帮助犯而定组织卖淫罪，因为刑法第 358 条第 3 款已对该行为规定了独立的法定刑。6 【正确答案】 卖淫妇女黄某将刚满 13 周岁的女孩林某引诱来卖淫的行为构成犯罪，应当构成引诱幼女卖淫罪。黄某自己卖淫的行为虽然在刑法上不构成犯罪，但其明知林某为不满 14 周岁的幼女，而引诱其卖淫的行为却应依法构成犯罪，即应当构成刑法第 359 条规定的引诱幼女卖淫罪。7 【正确答案】 罗某为吕某通风报信的行为构成犯罪，应当构成包庇罪。根据刑法第 362 条

24、的规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第 310 条的规定即以包庇罪定罪处罚。”本题中，由于吕某组织十余名妇女(其中还包括幼女)卖淫，时间长达半年之久，可谓案情重大、情节严重，所以罗某为吕某通风报信的行为也可谓情节严重，应当构成犯罪，即包庇罪。这里应注意的是，为卖淫、嫖娼的违法犯罪分子通风报信的行为构成包庇罪是刑法第 362 条的特殊规定，而非刑法第 310 条的规定。8 【正确答案】 嫖客陈某构成犯罪，应当构成传播性病罪与嫖宿幼女罪。就嫖客陈某的行为而言，首先，其明知自己患有严重性病而又进

25、行嫖娼，构成刑法第 360 条第 1 款规定的传播性病罪。其次，明知林某是不满 14 周岁的幼女，而对林某进行嫖宿，构成刑法第 360 条第 2 款的嫖宿幼女罪。这里值得注意的是，第 360 条第 1 款规定的传播性病罪是行为犯(有的认为是危险犯)，而不是结果犯，即并不要求必须出现造成性病传播的后果才构成犯罪。所以，陈某虽然采取了一定的措施(如每次使用安全套)，但这并不妨碍传播性病罪的构成。9 【正确答案】 吕某的法定量刑情节主要有：一是其构成累犯；二是其本人为该娱乐城的主要负责人。首先，吕某 1993 年犯投机倒把罪被 3 年有期徒刑，经过减刑于 1995 年 11 月刑满释放，1999 年

26、 8 月开始又实施组织卖淫犯罪行为，根据刑法第 65 条关于累犯的成立条件，其前后两罪都是故意犯罪，而后罪组织卖淫行为具有法定的加重构成情形即肯定被判处有期徒刑以上的刑罚，所以前后两罪都被或应被判处有期徒刑以上的刑罚。再看时间间隔条件，后罪发生在前罪刑满释放后的第 4 年，而且前后两罪跨越了 1997 年 10 月 1 日新刑法生效之机：一者发生新刑法实施前，一者发生在新刑法实施后，那么是适用旧刑法第 61 条的“3 年”规定，还是适用新 刑法第 65 条的“5 年”规定则是解答该问题的关键所在，这里应当依据最高人民法院 1997 年 9 月 25 日关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释第

27、3 条之规定：“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在 1997 年 9月 30 日以前又犯应当判处有以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第 61 条的规定；1997 年 10 月 1 日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用刑法第 65 条的规定。”所以本案此种情形下应当适用新刑法第 65 条的“5 年” 规定，所以，吕某构成累犯，应当从重处罚；其次，吕某本人为该娱乐城的主要负责人，根据刑法第 361 条第 2 款的规定，应当从重处罚。10 【正确答案】 不能支持。甲厂既不能要求乙厂按现行价格支付价款，也不能要求支付租赁费。根据合同法第 162 条的规定，买受人接收

28、多交部分的，按合同价格支付价款。根据合同法第 163 条的规定，标的物在交付之后产生的孳息，归买受人所有。由于乙厂接受了甲厂多交的模具，应视为购买，所以租赁该物产生的孳息归乙厂所有。11 【正确答案】 不可以。根据合同法第 171 条的规定，试用期间届满，买受人对是否购买未作表示的，视为购买，因此乙厂不能拒绝收货。12 【正确答案】 根据合同法第 167 条的规定，对分期付款的规定，乙厂未支付到期价款的金额 (10 万元)达到全部价款(50 万元)的 1/5，因此甲厂可以要求乙厂支付全部价款或解除合同。13 【正确答案】 根据合同法第 170 条的规定，对试用期间没有约定，且依照第 61 条规

29、定仍不能确定的，由出卖人确定，即由甲厂确定。14 【正确答案】 不可以。根据合同法第 169 条的规定，对样品买卖中隐蔽瑕疵的规定，该质量问题应属于隐蔽瑕疵，而试用模具即为样品，虽然样品与其他模具质量一样，出卖人仍应负瑕疵担保责任。15 【正确答案】 甲、乙住所地的基层人民法院北京市海淀区人民法院和丰台区人民法院都有管辖权。丙的户籍迁出尚未落户，又没有经常居住地，户籍迁出不到 1 年，因此其原户籍所在地河南省信阳县基层人民法院也有管辖权。周老太太住所地北京市朝阳区人民法院对本案也有管辖权，周老太太可以向上述有管辖权的任一法院起诉。但是，为了便利诉讼，方便案件的处理，应以向原告住所地人民法院北京

30、市朝阳区人民法院起诉为最佳。16 【正确答案】 周老太太的继子女甲、乙与其亲生子丙的法律地位是平等的，甲、乙、丙均有赡养周老太太的义务。向甲、乙、丙追索赡养费是周老太太的权利，其放弃对丙的权利并不影响甲、乙应承担的法定义务，甲、乙仍应依法承担自己对周的赡养义务，因此，法院应支持这一请求。17 【正确答案】 周老太太脚扭伤后无钱就医，如不先予执行，可能会使病情恶化，而当事人之间的权利义务关系显然是明确的。因此，周老太太可以向人民法院申请先予执行，以解燃眉之急。18 【正确答案】 被告甲、乙、丙都不在受诉法院辖区内，从诉讼经济的角度考虑，应当以委托甲、乙住所地人民法院和丙的经常居住地人民法院代为执

31、行为宜。因此，北京市朝阳区人民法院应当分别向北京市海淀区人民法院、丰台区人民法院和昌平县人民法院出具委托函和判决书副本，并且在委托函中提出明确的执行要求。受委托的人民法院应当严格按照生效判决书的规定和委托人民法院的要求执行，无权对生效判决进行实体审查；执行中发现据以执行的生效判决有错误的，受委托人民法院应当及时向委托人民法院反映。19 【正确答案】 本案应当由北京市朝阳区人民法院作出终结执行裁定，送达当事人和受委托人民法院。终结执行的裁定送达当事人后立即生效。二、论述题20 【正确答案】 法律推理是指以法律与事实两个已知的的判断为前提，运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活

32、动。法律推理的特征是：它是法律适用中的一种逻辑思维活动；以法律和事实为两个已知的判断，即作为推理的前提；运用科学的方法和规则进行；法律推理的目的是为法律适用提供正当理由。法律推理的方法有两大类：一是行使逻辑方法；二是辩证逻辑方法。法律推理按照这两种方法可以分为形式推理、辩证推理两大类：(1)形式推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。(2)辩证推理又称实质推理，是指当作为推理的前提的两个或两个以上相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择最佳命题以解决法律问题的推理方法。辩证推理具有如下特点：1)辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择的过程；2)辩证

33、推理作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题；3)辩证推理必须建立在事务的客观基础之上；4)辩证推理是法院经过对具体事务矛盾运动的研究而作出的复杂推理过程。根据以上的原理可知：本案中警察小盖使用的推理方式是演绎推理，即从一般到特殊的的推理。推理过程为：违反了交通规则就应当受到法律的制裁，驾车人违反了交通规则，所以驾车人就应当受到法律的制裁，而不管在什么情况下违反的交通规则。本案中警察老向所使用的推理方式是辩证推理，它是面临两个相互矛盾的命题时所进行的选择。违反交通规则应当受到法律的制裁，驾车人违反了交通规则；同时，驾车人违反交通规则是为了抢救病人，是特殊情况，不应受到法律的制裁。由

34、这两个相互矛盾的命题作出选择：驾车人不应受到法律的制裁。三、选答题21 【正确答案】 甲题：1B 市人民法院的审判组织不合法。B 市人民法院为中级人民法院，依法只能由审判员 3 人或审判员和人民陪审员 3 人组成合议庭审理案件。2二审法院不开庭审理案件不合法。根据最高人民法院的司法解释，对于被判处死刑立即执行的案件，二审应当一律开庭审理。3二审法院驳回上诉、维持原判应当用裁定，而非判决。4最高人民法院的审判组织不合法。死刑复核程序只能由审判员 3 人组成合议庭，不能有人民陪审员参加。5最高人民法院的复核决定有误。根据最高人民法院的司法解释，一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认

35、为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人做出核准死刑的判决。因此，本案中最高人民法院应当对李某依法改判，并对张某核准死刑。乙题：1.甲、丁的行为构成了强奸罪一罪，不构成数罪；甲教唆丁实施强奸行为，并为丁的强奸行为提供了准备条件的帮助行为，丁接受教唆并实施强奸行为，符合强奸罪的构成要件。甲是教唆犯，丁是实行犯，甲的帮助行为为教唆行为所吸收，不再独立评价。两人的行为成立强奸罪共同犯罪；丁在实施强奸中致被害人死亡的行为不需要单独定罪，因为刑法明确规定强奸致使被害人死亡的属于强奸罪的结果加重犯，甲也应对戊的死亡结果承担责任。2.这一事实对甲、丁的定罪量刑没有影响。因为戊虽然不是甲、丁预期的犯罪对象，但这属于法律性质相同的对象认识错误，不影响定罪与量刑。3.不能对甲适用死刑缓期二年执行。因为死缓只是死刑的一种执行方法，对怀孕的妇女不能判处死刑包括不能判处死刑缓期二年执行。4.甲不构成累犯。因为甲犯强奸罪是在盗窃罪的缓刑考验期满以后，且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。根据刑法规定，此情形是原判刑罚不再执行，不是刑罚执行完毕，不符合累犯的成立条件。5.丁犯罪时不满 18 周岁，应当从轻或减轻处罚；丁被其父母硬拉到公安机关交代罪行的行为，符合自首的成立条件，成立自首。犯罪以后自首，可以从轻或减轻处罚。