[司法类试卷]国家司法考试(卷四)模拟考试187及答案与解析.doc
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1、国家司法考试(卷四)模拟考试 187 及答案与解析一、分析题1 2003 年 1 月,甲市成风制衣厂与乙市顺昌贸易有限责任公司在丙市签订了一份服装买卖合同。双方当事人在合同中约定,如果日后发生争议,则由原告住所地或者合同签订地人民法院管辖。2003 年 5 月,成风制衣厂按照合同约定向顺昌贸易有限责任公司提供了服装若干。但在成风制衣厂提供服装后,顺昌贸易有限责任公司一直拒绝支付货款,经成风制衣厂多次催要,顺昌贸易有限责任公司仍拒绝支付。于是,2003 年 11 月 2 日,成风制衣厂以顺昌贸易有限责任公司为被告向丙市人民法院提起诉讼,要求顺昌贸易有限责任公司支付货敏 26 万元。丙市人民法院于
2、2003 年 11 月 12 日受理本案。在举证期限后满前,原告成风制衣厂向一审法院提出变更诉讼请求,一审法院告知原告,根据民事诉讼法的规定,在案件受理后,不得变更诉讼请求。经过一审法院审理,于 2004 年 2 月 12 日判决被告顺昌贸易有限责任公司于判决发生法律效力之日起 30 日内向原告成风制衣厂支付货款 26 万元。顺昌贸易有限责任公司对一审判决不服,在上诉期间内,直接向第二审人民法院提起上诉,二审法院当即予以受理。成风制衣厂未提起上诉。后二审法院在审理本案的过程中查明,该案一审时的审判长李某系原告成风制衣厂法定代表人的大学同宿舍同学,应当回避而未回避,且一审法院判决认定事实部分不清
3、。此外,在二审法院审理过程中,上诉人顺昌贸易有限责任公司提出反诉,认为被上诉人成风制衣厂提供的服装在质量上与双方签订的买卖合同约定不符,根本无法予以销售,影响了公司的效益,因此,要求成风制衣厂承担违约责任,二审法院将上诉人顺昌贸易有限责任公司的上诉请求和反诉请求合并处理,经审理查明,认定成风制衣厂提供的服装符合合同约定,但顺昌贸易有限责任公司应当支付的货款为 23 万元,遂于2004 年 6 月 20 日撤销一审判决,并判决顺昌贸易有限责任公司于判决发生法律效力之日起 30 日内支付货款 23 万元。2005 年 5 月 12 日,成风制衣厂向二审法院申请对顺昌贸易有限责任公司的强制执行。二审
4、法院受理后,在执行过程中,成风制衣厂与顺昌贸易有限责任公司达成和解协议,双方在协议中约定顺昌贸易有限责任公司于协议生效之日起 2 个月内支付货款,数额由 23 万元减少为 20 万元。但两个月后,顺昌贸易有限责任公司仍未支付货款,于是执行法院根据申请人的申请,恢复对原生效判决的执行。经查,顺昌贸易有限责任公司虽无财产可供执行,但阳光公司对谊公司有到期债务尚未偿还。根据成风制衣厂的申请,执行法院向阳光公司发出了履行到期债务通知书。阳光公司收到通知后,向法院提交了书面异议。经法院审查,异议成立。在这种情况下,法院最终做出了终结执行的裁定。1 成风制衣厂与顺昌贸易有限责任公司之间的协议管辖是否有效?
5、依据何在?2 如何评价一审法院的做法? 3 如何评价法院在二审程序中的做法? 4 二审法院是否应当受理甲市成风制衣厂的强制执行申请?理由何在? 5 在顺昌贸易有限责任公司到期不履行和解协议的情况下,执行法院恢复对原生效判决执行的做法是否正确?理由何在?6 执行法院对阳光公司书面异议进行审查的做法是否正确?为什么? 7 执行法院最终做出终结执行的裁定是否正确?理由何在? 8 华康股份有限公司是一家上市公司,为募集资金,拟于 2004 年 6 月发行公司债券,确定发行方案如下:(1)经过清产核资,公司现有净资产为 4000 万元。(2)公司上一次发行债券的数额为 600 万元,本次拟发行 800
6、万元,(3)由董事会决定公司债券的利息。(4)公司准备用发行债券筹集资金的 20%用于弥补上年度亏损。(5)为发行公司债券,公司成立公司债券发行委员会,负责公司债券的具体销售工作。根据公司法,证券法的有关规定回答下列问题:8 华康公司的净资产是否符合发行公司债券的条件?为什么? 9 若该公司的净资产符合发行公司债券的条件,本次发行的公司债券的数量是否符合公司法的规定? 为什么 ? 10 该公司本想发行股票,但因不完全具备发行股票的条件,想发行可转换为股票的公司债券,这一愿望能否实现? 11 该公司要发行可转换为股票的公司债券在公司内部需要经过哪个机关的批准?在公司外部,应当需要报请哪个(些)机
7、关批准?12 该公司发行债券后,决定分立,该分立决议是否应当告知债权人,债权人能否要求提前清偿债务或要求提供担保? 13 陈某、李某、王某 3 人系同一单位的职工。2004 年 9 月 23 日晚,陈某、李某看完电影后在大街上闲逛。陈某被过路行人张某无意中踩了一脚,尽管张某对陈某连连赔礼道歉,但陈某仍不依不饶,借着酒劲,揪住张某的衣领对其拳打脚踢,李某也加入其中,引来许多围观的群众。王某正巧路过现场,见状不分青红皂白上去帮忙。陈某、李某将张某按倒在地,掐住张某喉部,并用随身所带的匕首连刺张某腿部及背部,致张某重伤,后张某经送往医院抢救后脱险,住院 3 个月。陈某、李某、王某被公安机关依法逮捕后
8、,张某向区人民检察院提出要求赔偿其住院期间所花的全部费用、所经营的店铺在停业期间所受的损失以及精神方面所承受的巨大痛苦。经区人民检察院审查后,认为王某犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚,于是,区人民检察院决定对王某不起诉,只将陈某、李某两人作为刑事附带民事诉讼被告人移送法院起诉。问题:13 人民检察院对王某做出不起诉决定是否正确? 14 人民检察院只将陈某、李某二人作为刑事附带民事诉讼的被告人做法是否正确?王某是否有责任赔偿张某所遭受的各种损失? 15 被害人张某的要求,法院是否都应予以支持? 16 假设王某也应参加附带民事诉讼的审理,试问在检察机关未将王某作为附带民事诉讼被告人的情况下
9、,法院应如何处理?17 假设区人民检察院以故意伤害罪向区人民法院提起公诉,区法院经审查,认为被告人应当判处无期徒刑以上刑罚,此案应由中级人民法院审判,遂将案件退回区人民检察院。区人民检察院便将案件移送市检察分院审查。分院经审查,也认为对被告人刘某应当判处无期徒刑以上刑罚,便向市中级人民法院提起公诉。中级人民法院对此案进行审查后,认为根据被告人的犯罪动机和情节等,尚不够判处无期徒刑以上刑罚,不应由中级人民法院管辖而将案件退回检察分院。问:中级人民法院的做法是否正确? 18 王某个人出资开办了一家个人独资企业,由于王某善于经营,前几年盈利 200万元。后因王某年老体弱,很难管理经营企业,便委托小刘
10、代为管理企业。由于小刘不善管理和经营,企业连年亏损,现欠债 300 万元。企业很难维持下去,故准备解散和清算。现根据个人独资企业法的有关规定回答下列问题:18 王某是否有权自行决定解散企业?为什么?19 企业解散后 300 万元债务应由谁承担?为什么? 20 该个人独资企业若解散应由谁清算?21 该个人独资企业解散的财产应按什么顺序清偿?22 如果该个人独资企业财产不足以清偿债务,不足部分王某是否应当清偿?为什么?23 案情 2003 年 2 月,张一出资 5000 元委托其弟张三在所受让的国有土地上建房五间。同年 5 月,房屋建好后,本案原告李四、李三夫妇见无人居住,愿以 5 万元高价买下这
11、五间房屋。张三见有利可图,便背着其姐,私下同李四、李三夫妇签订了房屋买卖合同,合同约定:此五间房屋以 5 万元价格卖给李四、李三夫妇,买卖成立后,不得反悔,如果出了问题,由张三负责。同年 8 月,原告夫妇搬人此房居住,安装了水管,建了厕所,一间房搞了棚楼,安了两副门扇。房屋出卖后,被告始终未告知第三人。 2004 年 2 月,张一回原籍探亲时,发现自己的房屋被弟弟卖掉,很生气,责令其赶快追回。张三找原告夫妇协商多次未果,张三便找了几个人将东院墙拆毁。原告以房屋买卖契约为凭,诉至人民法院,要求依法保护所有权。法院受理后,通知第三人张一参加诉讼。第三人认为原告、被告之间的买卖行为是违法的,侵犯了她
12、的所有权,要求宣告买卖行为无效,尽快追回房屋。问题 23 被告张三与原告李四、李三夫妇之间的房屋买卖合同是否成立?24 该房屋买卖合同是否有效?为什么?25 原告李四、李三夫妇能否取得房屋所有权?为什么?26 李四、李三夫妇安装水管,建厕所等行为在民法上属于何种性质的行为?27 张三拆毁东院墙的行为属于何种性质的行为?28 法院应如何处理该项房屋买卖纠纷?29 设张一回原籍探亲时追认了张三的行为,本案应如何处理?二、论述题30 案情:目前,“ 禁婚禁育 ”的规定在各个高校比比皆是,许多学生,特别是在读女硕士、博士因此规定,不得不在受教育权和生育权之间作选择。唐女士原来是北京某高校博士二年级的学
13、生,当时已 30 岁了。在读博士期间经学校批准与同在一校的男友办了结婚手续。婚后几个月,意外怀孕。为了完成学业,她和丈夫打算做人流手术,但大夫建议她,为了避免危险不要做流产手术。但是,由于学校研究生管理规定:“在校期间不允许生育。” 她和爱人陷入了进退维谷的境地。一方面她不想苦读两年的学业毁于一旦,但她更害怕因手术而永远失去做母亲的能力。思量再三,她向学校提出休学申请,但学校认为任何情况下都不能违反规定,只能按规定办。因为丈夫也在此校读书,唐女士没办法,在学业与孩子上她含泪选择了孩子。随着新婚姻法和婚姻登记条例的施行,目前各个高校“婚禁” 的大门基本打开,但还不彻底;而生育的大门还是关得很严,
14、要么退学,要么放弃生育。2005 年 3 月 29 日教育部正式公布了新修订的普通高等学校学生管理规定,该规定于 2005 年 9 月 1 日起实施,在新规定中取消了一些涉及学生婚恋的强制性规定,最显著的是取消了原规定中“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生,作退学处理” 的条文,对学生能否结婚不再作特殊规定。新规定不提“ 婚育”二字,言外之意,学校对在校大学生结婚、生育等将不再干涉。请谈谈你对此事的看法。 答题要求:1运用掌握的法学知识阐述你的观点和理由;2说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表达准确;3不少于 500 字。 三、选答题31 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断,所以
15、,一般情况下,依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素,使得法官对社会冲突的解决,往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐,其直接关系到社会秩序的稳定。因此,要提高公众的法律意识,实现判决与公众接受的一致,司法裁判的价值地位就显得特别重要。问题 1说明民意和诉讼法上的“以事实为依据,以法律为准绳” 原则之间的区别及理论基础。2从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系。3从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。答题要求 1在上述 3 个问题中任选其一作答,或者自行选择其他角度作答;2在分
16、析、比较、评价的基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;3观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;4字数不少于 500 字。国家司法考试(卷四)模拟考试 187 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 无效。根据民诉意见第 24 条的规定,合同的双方当事人选择民事诉讼法第 25 条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效。【试题解析】 协议管辖是历年司法考试反复进行考查的热门考点。根据民事诉讼法第 25 条的规定,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。由此可见
17、,合同的双方当事人可以书面选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院作为管辖法院。再根据民诉意见第 24 条的规定;“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。在本案中,成风制衣厂与顺昌贸易有限责任公司在合同中约定如果日后发生争议,纠纷由原告住所地或者合同签订地人民法院管辖,双方当事人选择了两个以上人民法院作为管辖法院,此种协议管辖约定应当无效。本案应当依照民事诉讼法第 24 条的规定确定管辖法院,即管辖法院应当是被告住所地或者合同履行地法院
18、。2 【正确答案】 应当在 7 日内立案,(2)应当允许原告成风制衣厂变更诉讼请求;(3)审判长李某应当自行回避,如果其未自行回避,法院应当决定李某回避。【试题解析】 (1)根据民事诉讼法第 112 条的规定,人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。因此,法院应当在七日内立案。在本案中,原告成风制衣厂于 2003 年 11月 2 日以顺昌贸易有限责任公司为被告向丙市人民法院提起诉讼,而一审法院于2003 年 11 月 12 日才予以受理,因此,一审法院的该种行为有
19、误。(2)根据民诉证据规定第 34 条第 3 款的规定,当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。由此可见,在本案中,一审法院不允许原告成风制衣厂变更诉讼请求的做法是错误的。再从另一个角度来讲,民事诉讼的进行遵循当事人处分原则,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在原告成风制衣厂向法院提起诉讼之时,诉讼标的即已特定化,在诉讼进程中,不允许随意变更,尽管诉讼标的不能随意变更,但在不变更诉讼标的的前提下,在举证期限届满前对诉讼请求进行变更则是可以的。因此,当事人有权在举证期限届满前变更诉讼请求。(3)根据民事诉讼法 第 45 条的规定,审判人员有下列情
20、形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;(二) 与本案有利害关系;(三) 与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。由此可见,在本案中,审刑长李某系原告成风制衣厂法定代表人的大学同宿舍同学,应当回避,而一审法院未决定其回避的做法有误。3 【正确答案】 不应当直接受理上诉人顺昌贸易有限责任公司的上诉;(2)应当裁定撤销原判,发回原审法院重审,(3)可以根据当事人自愿原则就顺昌贸易有限责任公司提出的反诉进行调解,调解不成的,告知顺昌贸易有限责任公司另行起诉。【试题解析】
21、 (1)根据民事诉讼法第 149 条的规定,上诉状应当通过原审人民法院提出,并按照对方当事人或者代奉人的人数提出副本,当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。由此可见,如果上诉人直接向第二审法院提起上诉的,二审法院不应当直接受理,而应当在 5 日内将上诉状先移交原审法院处理。因此,在本案中,顺昌贸易有限责任公司直接向二审法院提起上诉后,二审法院当即予以受理的做法显然错误。(2)根据民诉意见 第 181 条的规定,第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一,可能影响案件正确判决的,应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(四)项的规定
22、,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审:(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;(2)未经开庭审理而作出判决的,(3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;(4)其他严重违反法定程序的。由此可见,如果二审法院发现一审中应当回避的人员未回避,可能影响案件正确判决的,应当裁定撤销原判,发回一审法院重审。在本案中,一审审判长李某应当回避而未回避,二审法院又查明原审判决认定事实部分有误,因此,二审法院应当裁定撤销原判,发回一审法院重审。(3)根据民诉意见 第 184 条的规定,在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则
23、就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉,由此可见,本案中,上诉人顺昌贸易有限责任公司在二审程序中提出反诉,认为被上诉人成风制衣厂提供的服装在质量上与双方签订的买卖合同约定不符,要求成风制衣厂承担违约责任。二审法院的做法错在不应当将上诉人顺昌贸易有限责任公司的上诉请求和反诉请求合并处理,正确的做法应当是根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。4 【正确答案】 不应当受理。理由有二:(1)根据民事诉讼法第 129 条的规定,成风制衣厂执行申请的提出已超过了法律规定的期限;(2)根据民事诉讼法第207 条的规定,成风制衣厂应当向
24、原审人民法院,即一审法院提出强制执行顺昌贸易有限责任公司的申请。【试题解析】 二审法院不应当受理成风制衣厂的执行申请。理由有二:(1)根据民事诉讼法的规定,申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。在本案中,申请人成风制衣厂于 2005 年 5 月 12 日向法院提出执行申请,已经超过了法律规定的 6 个月; (2)根据民事诉讼法第 207 条的规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。法
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