[考研类试卷]民法历年真题汇编8及答案与解析.doc

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1、民法历年真题汇编 8 及答案与解析0 甲公司与乙公司就一批高档西服的买卖合同以电子邮件的形式进行磋商。5 月 8日甲公司首先提出该批西服的数量、质量、价格等内容，询问乙公司能否提供。乙公司接受了甲公司的要求，并就履行地点、期限等内容提出了若干补充意见，且提出采用合同书形式订立合同，并于 5 月 10 日将上述内容告知甲公司，甲公司收到后于 5 月 11 日发出电子邮件表示完全同意，乙公司遂以双方往来电子邮件之内容为基础草拟了合同书。5 月 12 日，乙公司董事长在位于 A 地的乙公司大楼内，在合同书上签字，并将合同书寄往甲公司所在地 B 地，同日，鉴于履行期限较紧，乙公司将合同中所约定的西服迅

2、速交丙公司装车运往甲公司。因甲公司董事长在 c地出差，甲公司遂派专人将收到的合同书送往 c 地，5 月 15 日，甲公司董事长在合同书上签字。此前，5 月 13 日，乙公司提供的西服由丙公司运抵甲公司所在地B 地，甲公司于当日接收货物完毕。(中财 2011 年研)问题(回答问题时需说明理由)：1 合同于何时成立?2 若当事人对交付地点未作约定，应如何处理?3 本案中，若丙公司在运输途中因山洪暴发，汽车连同西服一并卷入洪水，就这批灭失的西服。损失应由谁承担?3 韩国某贸易株式协会社(买方)与中国某矿产进出口公司(卖方)于 2008 年 10 月 10日订立购销 60 吨钼铁合同一份，合同规定：货

3、物每千克为 94 美元；采用 FOB方式交货；交货地点为中国天津港；交货时间为 2009 年 1 月底以前。2009 年 1 月10 日，卖方给买方发函，要求发货给买方并要求买方开出信用证，买方于同年 1月 20 日发来函电，称“ 变更交货港天津为韩国釜山，价格条件由 FOB 改为 CIF，卖方收到函后，认为买方的要求不合理，恰逢此时钼铁的国际市场价格上涨，遂于同年 2 月 10 日回电提出：“同意 FOB 天津改为 cIF 釜山，每千克钼铁应为 265美元”。买方于 2 月 15 日复函，提出 “维持 FOB 天津不变，交货时间为 2009 年 3月底以前”。卖方已了解到伦敦金属交易所报出的

4、钼铁价格急剧上涨，而买方不愿提高价格，遂复函提出：“不能于 3 月底以前交货。” 以后，钼铁价格在 2 月 25 日涨至每千克 30 美元，3 月 30 日涨至 34 美元，此后一直维持该价格不变。买方因多次催促卖方交货未果，遂于 2009 年 8 月 20 日提起仲裁，要求卖方继续履行，赔偿损失。卖方以所签订的合同条款中存在显失公平及合同履行中遭遇情势变更为由予以抗辩。(上海海事大学 2010 年研)问：4 根据本案买卖双方函电来往，可否认定所订立的合同在法律上已经变更?为什么?5 本案中卖方可否以显失公平为依据要求仲裁机构撤销或变更涉案合同?为什么?6 何为显失公平? 其构成条件有哪些 ?

5、7 什么是情势变更? 我国现行 合同法及最高法院相应司法解释有无情势变更之规定?如有规定，本案可否适用情势变更? 为什么?8 按照我国法律规定，你认为本案应如何处理较为妥当?请说明理由。9 合同解除(人大 2010、2005 年研)10 情事变更(人大 2009 年研)11 权利瑕疵担保(北科 2011 年研)12 所有权保留(上海海事大学 2010 年研)13 赠与合同(人大 2012 年研)14 消费借贷(浙大 1998 年研)15 买卖不破租赁(上海海事大学 2009、2004 年研)16 融资租赁合同(北科 2004年研)17 租赁合同与融资租赁合同(人大 2002 年研)18 行纪(

6、浙大 2000 年研)19 委托合同与行纪合同(上海海事大学 2005 年研)20 居间(人大 2004 年研)21 代理与居间(人大 2001 年研)22 简述合同的解除与终止的区别。(南开大学 2006 年研)23 简述合同撤销与合同解除的区别。(中财 2006 年研)24 在买卖合同中。物的瑕疵担保责任的构成要件是什么?(浙大 2007 年研)25 简述买卖合同的所有权和风险转移问题。(南开大学 2000 年研)26 简述分期付款买卖中标的物所有权及风险的转移。(人大 2006 年研)27 试述买卖合同中所有权保留的含义。(上海海事大学 2008 年研)28 简述建筑承包工程款优先权的效

7、力。(人大 2006 年研)29 试辨析代理与行纪。(浙大 2007 年研)30 我国合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。请结合我国 合同法 、物权法的规定与理论，评析前述法条。(南开大学 2008 年研)民法历年真题汇编 8 答案与解析【知识模块】 合同的订立1 【正确答案】 合同于 5 月 13 日成立，具体分析如下：合同的成立应具备要约和承诺阶段。合同法第 13 条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。” 要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。根据

8、合同法第 20 条的规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，要约失效。5 月 8 日甲公司向乙公司就西服数量、质量、价格的意思表示构成要约，但乙公司就履行地点、期限等内容作了补充性意见之后，也就是对要约内容作了实质性变更。据此，乙公司的电子邮件内容构成新要约。甲公司表示同意则构成了承诺。合同法第 32 条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。合同法第 37 条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，甲乙公司采用书面形式订立合同，但是，在合同书签订之前，一方已经履行了主要义务，对方也接受

9、了货物，因此自一方完成主要义务之日起，合同成立。因而本案合同成立的时间是 5 月 13 日。【知识模块】 合同的订立2 【正确答案】 根据合同法第 61 条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同法第 62 条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。【知识模块】 合同的订立3 【正确答案】 乙公司应承担西服灭失的损失

10、，具体分析如下：本案中存在着甲乙之间的买卖合同和乙丙之间的运输合同。就甲乙之间的风险转移而言，合同法第 142 条规定：“ 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据案情，本案的交付地点为甲公司所在的B 地。若丙公司未能运输到 B 地即遇到山洪暴发，因为合同具有相对性，所以，就甲乙之间的买卖合同而言，乙公司并没有完成交付，此时，甲乙之间的风险没有转移，仍应由乙公司承担。就乙丙之间的运输合同而言，合同法第 311 条规定：“ 承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力

11、、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。” 第 314 条规定：“ 货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”因此，就乙丙之间而言，不可抗力构成丙公司的免责事由，丙公司不承担对货物毁损灭失的赔偿责任，但无权主张运费。【知识模块】 合同的订立【知识模块】 合同的变更和解除4 【正确答案】 该合同的交货方式在法律上已经发生变更，由 FOB(天津)变更为CIF(釜山) ，但是价格条款及交货时间没有变更。合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，由当事人各方协商一致变更合同的，达不成协

12、议便不发生合同变更的法律效力。本案中双方于 2008 年10 月 10 日订立的合同成立并生效，此后买卖双方的函电往来仅就交货方式达成了协议，没有就货物价格以及交货时间达成一致，且本案也没有依法律直接规定或法院裁决变更合同的情况，故只能认定交货方式发生了变更，货物价格及交货时间没有发生变更。【知识模块】 合同的变更和解除5 【正确答案】 不能。依民法通则第 59 条第 1 款第 2 项与合同法第 54条第 1 款第 2 项规定，显失公平的民事行为为可撤销的行为。显失公平的构成要件是：须为有偿行为； 须内容明显违反公平原则； 该不公平的结果是表意人无经验所致，即表意人是独立进行意思表示，而不是受

13、他人不正当干涉的结果；无错误情事。本案中买卖双方于 2008 年 10 月 10 日订立合同时，意思表示真实且一致，合同成立并生效。双方达成每千克 94 元的货物价格，符合当时的市场行情，并非卖方无经验所致，后货物的市场行情上涨是正常的市场价格波动，故不成立显示公平，卖方不能以显示公平为依据要求仲裁机构撤销或变更涉案合同。【知识模块】 合同的变更和解除6 【正确答案】 显失公平是指出于非自愿的原因，实施民事行为的结果对一方当事人过分有利，对他方当事人过分不利。其构成要件有：须为有偿行为； 须内容明显违反公平原则；该不公平的结果是表意人无经验所致，即表意人是独立进行意思表示，而不是受他人不正当干

14、涉的结果；无错误情事。【知识模块】 合同的变更和解除7 【正确答案】 情势变更，指法律行为成立后，作为其成立基础及环境的客观情况因不可归责于当事人的事由发生行为成立之时不能预见的重大实质性变化，如物价暴涨、货币严重贬值、市场情况剧烈变化、爆发战争等。情势变更多由政治原因引起，因此区别于主要指自然灾害的不可抗力。发生情势变更后，当事人据此请求解除或变更合同不需承担违约责任，这称为情势变更原则，是诚信原则的具体体现，类似于英美法上的“ 合同落空 ”原则。认定情势变更应限于下列条件： 发生变更的是作为法律行为成立的基础及环境的客观情况；变更发生在法律行为成立之后和消灭之前；变更的发生不可归责于当事人

15、任意一方； 变更是在法律行为成立时完全不可能预见的；使该法律行为继续生效对当事人一一方显失公平；一方当事人自行提出变更要求。我国现行合同法没有关于情势变更的规定，但(合同法)解释(二)第 26 条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案不适用情势变更原则。本案中的货物价格上涨是正常的市场价格波动，属于商业风险。【知识模块】 合同的变更和解除8 【正确答案】 应当

16、认定本案合同的内容为：货物每千克 94 元，采用 CIF 方式交货；交货地点为韩国釜山港；交货时间为 2009 年 1 月底以前。卖方应当继续履行合同，并赔偿买方损失。理由如 F：2008 年 10 月 10 日合同订立后，双方函电往来仅就交货方式达成了协议，未就货物价格及交货时间达成一致，故合同仅就交货方式发生了变更，由 FOB(天津)变更为 cIF(釜山 )，货物价格及交货时间仍按原合同约定。本案中价格上涨系正常的市场价格波动，属商业风险的范围，故不成立显失公平和情势变更的情形，故卖方的抗辩不成立。卖方不交付货物的行为构成违约，故应当承担违约责任，继续履行合同，并赔偿买方损失。【知识模块】

17、 合同的变更和解除9 【正确答案】 合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为。在适用情事变更原则时，则指履行合同实在困难，若履行即显失公平，法院裁决合同消灭的现象。【知识模块】 合同的变更和解除10 【正确答案】 情事变更，是指合同成立之后、终止之前发生的不可归责于当事人的，使订立合同的基础改变或者丧失，维持合同原来效力就会显失公平或者使合同目的落空的客观情况。其含义包括：情事变更是合同成立之后、终止之前发生的客观情况；该客观情况的发生，使订立合同的基础改变或者丧失； 该客观情况的发生，不可归责于当事人；该情况发生后，如

18、果维持合同原来效力，会使当事人之间的利益显失公平，或者使订立合同的目的落空。【知识模块】 合同的变更和解除11 【正确答案】 权利的瑕疵担保是指出卖人就交付的标的物，除非法律另有规定，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。在买卖合同订立时，买受人知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不负担该项义务。另外，买受人能够依据保护交易安全的规定，善意取得标的物所有权的，出卖人也无须承担违反权利瑕疵担保义务的违约责任。【知识模块】 合同分则12 【正确答案】 所有权保留，是指当事人可以在买卖合同中约定买受人未先行支付价款或者履行其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。就动产而言，除

19、法律有特别规定的以外，所有权依交付而移转。但当事人可以约定出卖人先行交付标的物，在买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权仍归出卖人所有，以担保买受人合同义务的履行，这就是所谓的所有权保留制度。该制度以微观上的利益均衡、交易安全为宗旨，以权利拥有和利益享用相分离的权利分化理论为构思主题，以设定标的物所有权移转的前提条件为特征，精巧地实现了买受人对标的物的提前享用，有效消除了出卖人滞后收取价金的交易风险。【知识模块】 合同分则13 【正确答案】 赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。其中转让财产的一方为赠与人，接受财产的一方为受赠人。赠与合同中，赠

20、与人向受赠人移转的一般是财产的所有权。赠与合同具有以下特征：赠与属于合同的一种； 在赠与合同中，必须存在给予行为，在减少赠与人财产的同时，使受赠人的财产因赠与而有所增加；赠与合同为诺成合同； 赠与合同为单务、无偿合同。【知识模块】 合同分则14 【正确答案】 消费借贷，是指消费者向银行和其他金融、非金融机构借贷，用于购买房屋、汽车、医疗、旅游等消费型支出的一种消费形式。贷款消费的特点包括：贷款消费以信用为基础，消费者与贷款的机构构成了借贷关系，按照约定按时还付利息；贷款消费主要用于购买大件消费品以及大额服务。【知识模块】 合同分则15 【正确答案】 买卖不破租赁，是指在房屋等财产的租赁关系中，

21、租赁物所有权在租赁期间内的转移并不影响承租人的权利，原租赁合同对受让租赁物的第三人仍然有效，该第三人不得解除租赁合同。这一原则突破了传统的合同相对性原则，使租赁权具有了对抗第三人的效力。这种情况被称为“租赁权的物权化” 或“债权的物权化”。【知识模块】 合同分则16 【正确答案】 融资租赁合同，是指当事人之间约定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁合同具有以下法律特征：融资租赁合同是由两个合同 买卖合同和融资性租赁合同，三方当事人出卖人、出租人(买受人)、承租人结合在一起有机构成的新型独立合同。这是融资租赁合同的形式特征

22、。融资租赁合同是以融资为目的、融物为手段的合同。这是融资租赁合同的实质特征。融资租赁合同中的出租人为专营融资租赁业务的租赁公司。融资租赁合同为诺成合同、要式合同、多务合同和有偿合同。【知识模块】 合同分则17 【正确答案】 租赁合同，是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。融资租赁合同，是指当事人之间约定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。两者的区别在于：融资租赁合同是由融资租赁公司与承租人所签订的融资性租赁合同以及由融资租赁公司与供应商所签订的买卖合同相互交错而构成的新型独立合同，它以融资为目的，融物为手

23、段，这是其不同于传统租赁合同的重要特征。融资租赁合同中的出租人必须是专营融资租赁业务的租赁公司，而不能是一般的自然人、法人或其他组织，这也是它与传统租赁合同相区别的地方。【知识模块】 合同分则18 【正确答案】 行纪，又称信托，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并收取报酬的活动。其中以自己名义为他方办理业务的，为行纪人；由行纪人为之办理业务，并支付报酬的，为委托人。【知识模块】 合同分则19 【正确答案】 委托合同，又称委任合同，是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。委托他方处理事务的，为委托人；允诺为他方处理事务的，为受托人。行纪合同，又称信托合同，是指一方

24、根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并收取报酬的合同。其中以自己名义为他方办理业务的，为行纪人；由行纪人为之办理业务，并支付报酬的，为委托人。两者区别主要有：行纪合同中的行纪人具有主体的限定性，行纪人应当是经过批准可以从事行纪业务的自然人、法人和其他组织；而委托合同中的受托人则无限定。行纪人在接受委托办理业务时，须以自己的名义；而委托合同中，受托人以委托人的名义进行民事行为。行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定的法律行为；而委托合同的标的既可以是一定的法律行为，也可以是事实行为。行纪合同是双务、有偿合同、诺成合同和不要式合同；委托合同一般为无偿合同。【知识模块】 合同分则20 【

25、正确答案】 居间，是指双方当事人约定一方为他方报告订约机会或提供订立合同的媒介服务，他方给付报酬的民事法律关系。居问当事人则由居间人和委托人构成，报告订约机会或提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。【知识模块】 合同分则21 【正确答案】 (1)代理，是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。居间，是指双方当事人约定一方为他方报告订约机会或提供订立合同的媒介服务，他方给付报酬的法律关系。(2)两者的区别在于：两者在民法体系中的地位是不同的。代理属于民法总则中的制度；而居间则属于合同分则中的一

26、种合同形式。代理关系当事人一般由三方构成，即代理人、被代理人和代理行为的相对人；而居间当事人则由合同双方构成，即居间人和委托人。代理关系中，代理人以被代理人的名义或自己的名义、为代理人的利益进行民事活动，参与处理与第三人之间的事务，并将其法律后果归属于被代理人；而居间合同关系中，居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系。代理可能是有偿的也可能是无偿的，而居间合同则是有偿合同。【知识模块】 合同分则22 【正确答案】 合同的解除和终止的区别终止，在大陆法系通常称为告知，与解除有密切关系，并且有共同点。19 世纪末，德国起草民法第一草案时，曾经把终止作为解除的一种

27、类型，但是制定民法第二草案时，认为终止与解除的性质毕竟不同，开始把二者分开，不但名称不一样，效果也不同。后来，其他大陆法系国家的判例学说也多区别解除与终止，认为终止是由当事人一方为意思表示，使继续性合同关系向将来消灭的行为，是一种与解除并列的法律制度。当事人终止合同的权利称为终止权，是一种形成权。合同终止仅使继续性合同关系自终止之日起向将来消灭，以前的合同关系仍然有效，因而终止不发生恢复原状的后果，当事人基于合同所为的给付不用返还。此外，终止的原因也不限于违约，当事人基于自己的需要而提出终止，一般也予允许。而解除仅以违约为产生原因，在效力上溯及至合同成立之时，于是便要恢复原状。这样，解除与终止

28、便成为不同的概念、不同的制度。在我国，就现行法的规定看，终止概念的含义不尽一致：有时与合同消灭同义，这种意义上的终止便成为解除的上位概念；有时为解除的一种类型；有时则是与解除并列的概念。这种状况应予改变。经过实践证明，把终止作为解除的一种类型，把这种意义的终止直接称为解除，不再用终止，与法人终止、委托终止等一致起来，效果更佳。合同法将终止作为与合同消灭相同的概念使用，而把德国法所称的终止直接称为解除。【知识模块】 合同的变更和解除23 【正确答案】 解除和撤销虽然都是合同消灭的制度，但两者并不相同：(1)从适用范围来看，撤销的适用范围比较广泛，不仅适用于欠缺有效要件的合同领域，而且适用于有瑕疵

29、的意思表示及民事行为场合；而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。(2)从发生原因来看，撤销的原因由法律直接规定，而解除的原因既有法律规定的，如不可抗力造成合同不能履行；也有当事人约定的，如在买卖合同中约定，在将来买方转产时产生解除权。(3)从发生的效力看，撤销有溯及力，民法通则第 59 条第 2 款规定，被撤销的民事行为从行为开始起无效。而解除则往往无溯及力，只有在当事人有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继续性合同时，才有溯及力。但应指出，在合同并存着可撤销的原因和解除的条件场合，合同解除和合同撤销就发生了竞合。【知识模块】 合同的变更和解除24 【正确答案】 物的瑕疵担保责任，是

30、指出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。其构成要件包括：(1)标的物有质量瑕疵；(2)物的瑕疵必须在标的物的风险负担转移时存在；(3)买受人善意并无重大过失；(4)买受人须履行及时检查并将瑕疵之存在通知出卖人的义务。【知识模块】 合同分则25 【正确答案】 (1)标的物所有权转移动产所有权转移的时间，以交付为一般规则，以当事人的特别约定为特殊规则。不动产所有权转移的时间，以完成所有权转移登记为一般规则，以法律的特别规定为特殊规则。一般规则标的物为不动产时，其所有权自办理完转移登记手续时转移；标的物为动产时，交付时所有权转移

31、。特殊规则a所有权保留买卖关系中的所有权转移规则。合同法第 134 条规定：“ 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。” 此为所有权保留买卖合同的规定。在这种买卖合同中，通常是买受人支付了约定价款时，标的物所有权才转移给买受人。b按照推定交付时间确定所有权转移时间。法律没有具体规定，合同也未明确约定交付时间的，一般将完成下列行为的时间推定为交付时间，并由此适用交付主义：第一，出卖人送货的，出卖人将标的物运到预定地点，由买受人验收后为交付；第二，出卖人代办托运或邮寄的，出卖人办理完托运或邮寄手续后即为交付；第三，买受人自己提货的，出卖人通知的提货

32、时间为交付时间；第四，买受人在订立买卖合同前已经占有标的物的，买卖合同生效的时间为交付时间。(2)买卖合同标的物的风险负担买卖合同标的物的风险负担，是指在买卖过程中，标的物因不可归责于当事人的事由毁损、灭失的风险的分配。我国合同法规定了以“交付转移风险” 为一般原则、法律另有规定或者当事人另有约定为例外的风险分配规则。一般规则合同法以“ 交付转移风险 ”为一般原则。该法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 标的物发生意外毁损、灭失的，由实际占有标的物的出卖人或者买受人承担损失。依据我国现行法

33、律及相关司法解释的规定，在合同标的物的风险负担方面，不动产和动产适用相同的原则。特殊规则a因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。b出卖人出卖交由承运人运输在途的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。c当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人依法将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。d出卖人按照约定或者法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。e未交付单证资料不影响风险转移。出卖

34、人未按照约定交付有关标的物的单证和资料，但已交付标的物或提取标的物的单证的，仍发生风险负担的转移。即出卖人未履行从合同义务的，不影响风险责任的转移。f因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。【知识模块】 合同分则26 【正确答案】 (1)分期付款买卖中所有权的转移除法律另有规定或当事人另有约定外，自出卖人将标的物交付买受人时所有权转移。如房屋的分期付款买卖，只能以当事人是否办理过户登记为依据而确定所有权是否转移。因为不动产物权变动得以登记为法定公示方式，系物权公示公信原则的前提。同时，基于契约自由原则，在不违背法

35、律、行政法规强制性规定的情况下，可允许当事人就所有权转移另行约定，如约定所有权保留。在法律没有另外规定及当事人未有另行约定时，分期付款买卖合同中的所有权转移应当与普通买卖合同一致。因为分期付款买卖与普通买卖并无实质上的差异，只是前者价款给付方式较为特殊而已，这不应当影响标的物所有权转移的时间。而根据民法通则第 72 条规定，“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”合同法第 133务亦有同样的规定。(2)风险的转移分期付款买卖合同是一种特殊的买卖合同，由于法律没有规定分期付款买卖合同的特殊风险转移规则，因此，分期付款买卖合同适用一般

36、买卖合同风险转移的规则，具体分析如下：动产和不动产均适用风险负担的交付注意规则。但是法律另有规定或当事人另有约定的除外。a合同法 第 142 条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。b商品房买卖司法解释第 1l 条第 2 款规定： “房屋毁损、火失的风险在交付使用前由出卖人承担但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”法律上的特别规定主要有以下几类：a因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。b出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以

37、外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。c附所有权保留的分期付款买卖中，风险自最终交付给买受人时起转移。d未明确交付地点的合同。我国合同法规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。e未明确交付地点的合同。我国合同法规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。f标的瑕疵合同。我国合同法规定，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标

38、的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。【知识模块】 合同分则27 【正确答案】 买卖合同中所有权保留，是指当事人可以约定出卖人先行交付标的物，在买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权仍归出卖人所有，以担保买受人合同义务的履行。所有权保留为担保的一种。就动产而言，除法律有特别规定或当事人另有约定的以外，所有权依交付而移转。但当事人可以约定出卖人先行交付标的物，在买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权仍归出卖人所有，以担保买受人合同义务的履行，这就是所谓的所有权保留制度。如在分期付款买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件(通常是价款的一部或全部清偿

39、)成就之前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人。这种特殊制度，一般仅适用于动产的买卖。【知识模块】 合同分则28 【正确答案】 我国合同法第 286 条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这是关于建筑和承包工程款优先权的法律规定，其发生以下的法律效力：(1)协议折价的效力。发包人不能按约支付工程款的，除按照建设工程的性质不宜折价的以外，承包人可与发包人协议

40、以建设工程折价。具体协议时，既可以将建设工程直接折价抵偿给承包人，也可折价转让给第三人。只要双方折价不损害其他第三人债权或有其它违法行为，其折价行为均受法律保护。如果在发包人外欠债务较多时，却以明显不合理的低价折价抵偿债务的，其它债权人可以根据合同法有关规定，对折价抵偿行为请求撤销。(2)申请拍卖的效力。发包人与承包人在就工程折价不能达成协议时，应由承包人申请人民法院依法委托拍卖机构拍卖变现，申请人既不能自己直接将工程拍卖，也不可自己委托拍卖机构拍卖，否则，对由此造成损害应负民事赔偿责任。【知识模块】 合同分则29 【正确答案】 代理是指一人在法定或者约定的权限内，以他人的名义为法律行为，而法

41、律行为的结果却归属该他人的行为。该他人称为被代理人或者本人；实施法律行为的人，称为代理人。行纪，又称信托，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并收取报酬的活动。其中以自己名义为他方办理业务的，为行纪人；由行纪人为之办理业务，并支付报酬的，为委托人。两者的区别在于：(1)在行为的效果归属方面。代理的效果直接归属本人，在法律关系方面，本人与相对人是法律关系的当事人；但对于行纪，因法律行为的效果不直接归属本人，所以，在法律关系方面，本人与相对人根本不成立当事人关系。(2)因欺诈、胁迫、错误而产生撤销权方面。对于代理，法律行为因欺诈、胁迫、错误的撤销权归属本人；而对于行纪，因欺诈、

42、胁迫、错误而产生撤销权归属行纪人。(3)代理是代理人一般不以自己的名义所为的法律行为；而行纪是行纪人以自己的名义所为的法律行为。(4)从法律关系上看，代理是被代理人与第三人的法律关系；而行纪是行纪人与第三人的法律关系。(5)代理可以有偿也可以无偿，而行纪一一般都是有偿的。【知识模块】 合同分则30 【正确答案】 前述法条是关于买卖合同中标的物风险负担的规定。买卖合同中标的物的风险足指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。(1)一般规则我国民法对于物权变动，采债权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件。我

43、国合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之 fi订由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，从而使得该条规定所确立的风险负担的一般规则与合同法第 1 33 条关于动产标的物所有权移转的?般规则“ 标的物的所有权一标的物交付时起转移 ”相一致。可见，我国的民事立法就动产标的物毁损灭失的风险负担的移转，在当事人没有特别约定的情况下，既与标的物的交付相一致，又与标的物所有权的移转相一致。其中合同法第 142 条“法律另有规定或当事人另有约定” 主要包括两种情况：一是在交付前标的物风险即由买受人负担；二是交付后的一段时间内标的物的风险仍由出

44、卖人负担。(2)如果当事人双方约定动产标的物的所有权非自交付时起转移：如买卖合同的双方当事人采所有权保留制度作为合同履行的担保，风险负担仍应采交付主义。(3)买卖合同的标的物为不动产时，作为买卖合同标的物的不动产毁损灭失的风险负担，仍在不动产交付时移转。商品房买卖司法解释第 l 1 条第 2 款规定：“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”(4)风险负担的交付主义规则在具体应用时，应注意：依据合同法 第 144 条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人

45、承担。这就是关于所谓路货买卖中标的物风险负担的规定。路货买卖是指标的物已在运输途中，出卖人寻找买主，出卖在途的标的物。它可以是出卖人先把标的物装上开往某个目的地的运输工具上，然后再寻找适当的买主订立买卖合同；也可以是一个买卖合同的买受人未实际收取标的物前，再把处于运输途中的标的物转卖给另一方。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担(合同法第145 条)。出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移(合同法第 147 条)。这表明在约定保留所有权场合，即使出卖人未向买受人交付提

46、取标的物的单证和资料，标的物毁损、灭失的风险仍自标的物交付时起转移。合同法 第 143 条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。所谓因买受人的原因，主要包括两种情形：一为买受人违约，比如买受人由于可归责于自身的原因陷于不履行或不完全履行，出卖人由于合同履行抗辩权的行使，在合同约定的履行期中止义务履行的；或者是买受人迟延受领或无正当理由拒绝受领的。出卖人按照约定或者法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担(合同法第 146 条)。因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担(合同法第 148 条)。合同法 第 149 条规定，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。【知识模块】 合同分则