[考研类试卷]商法（综合）模拟试卷2及答案与解析.doc

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1、商法（综合）模拟试卷 2 及答案与解析1 试述公司人格独立与人格否认之间的关系。2 试述公司目的范围对于公司权利能力的影响。3 试述公司行为能力与自然人行为能力之间的关系。4 试述资本维持原则在我国公司法中的具体表现。5 试述公司最低资本额制度的变迁及其原因。6 结合相关公司法文献。分析我国新公司法究竟采取的是何种类型的公司资本制。7 新公司法第 27 条第 1 款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”结合相关文献。分析该法条的具体内涵。并分析我国公司出资形式的变革取向

2、。8 试比较有限责任公司股东违反出资义务的民事责任与股份有限公司的发起人的法律责任。9 结合相关公司法文献，分析股东派生诉权的制度价值及其行使要求。10 试述股权的法律性质。11 试述有限责任公司的股权转让的法律规制。12 试述公司治理结构的基本模式及其发展取向。13 结合我国公司法的具体规定，分析我国公司法采取的是股东会中心主义还是董事会中心主义。这种立法选择的依据如何?应否变革以及未来应如何变革?14 试述表决权的代理行使中的法律规制。15 试述我国公司法及相关规范是否隐含了董事资格的积极条件的规定，其内容如何?16 与董事会相比较，分析监事会的独立地位与独立职权的制度价值。17 分析公司

3、合并与分立程序的本质差异及其原因。18 试述公司组织变更的条件。19 试述清算人的职权。20 试比较股票与债券的关系。21 试比较美国证券法体系、英国证券法体系与法国证券法体系。22 试比较自律性管理体制和集中型管理体制的优缺点。23 我国新证券法删去了原有的“证券交易所不以营利为目的” 的内容。试述作此修改的原因与价值。24 试述我国证券法对证券公司的负债所作限制及其立法原因。25 试述对证券公司违规操作的监管措施。26 试述证券结算风险基金的来源及其管理措施。27 试述律师事务所何以成为特殊的证券服务机构。28 试述公司债券发行核准制与股票发行核准制的区别。并分析其立法原因。29 简述建立

4、证券发行信息公开制度的意义。30 简述预披露制度的价值。31 试分析证券代销、证券助销、证券包销和承销团承销的联系与区别。商法（综合）模拟试卷 2 答案与解析1 【正确答案】 公司独立人格性，说明它具有独立的民事权利能力和行为能力，能够独立享受民事权利并承担民事义务，因而它具有独立的民事主体资格。公司人格的否认被形象地概括为“揭穿公司的面纱” ，是指在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的独立法人人格，使股东对公司债务承担无限责任。两者之间的关系十分密切，具体分析如下：(1)公司人格独立是公司人格否认的基本前提。公司人格否认原则表明了法律的这样一种价值取向，即法律应充分肯定公司人格独立的价

5、值，将维护公司的独立人格作为一般原则。公司人格独立，是公司主体资格正常的、当然的状态，也是公司存在与经营的基础。公司人格否认制度适用的基本前提也必须是一个有独立人格的公司，否则根本无否认之说。(2)公司人格否认是对公司人格的个案的、具体的、暂时性的否定。公司人格否认制度，仅适用于股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人的利益的情形，而不是对公司人格普遍性、永久性的否定。人格否认制度只是在具有上述情形的个案中适用，同时也只是用于有滥用有限责任的股东，而非全体股东。(3)公司人格否认是公司人格独立和股东有限责任的本质要求，也是人格独立制度的必要补充和根本保障。法律应充分肯定公司人格独

6、立的价值，将维护公司的独立人格作为一般原则。同时，又不能容忍股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人的利益。公司人格否认原则始终是，也只能是对公司人格独立原则的有益而必要的补充。正是二者的功能互补，才使法人制度得以发展和完善，才张扬了法律的公平与正义。综上所述，公司人格独立与公司人格否认是一个极具哲理性的命题，在这一对关系中不仅包含着我国建立现代企业制度的目标追求，而且还蕴含着对债权人利益及交易安全的价值判断，应当联结考察、辩证分析，方能悟出其中所包含的均衡、和谐的思想。但是，无论公司人格否认原则如何重要，它只能是公司人格独立原则的补充。在司法实践中一定要处理好二者的关系，要慎用

7、公司人格否认原则，决不能本末倒置，导致对法人制度的破坏。【知识模块】 公司的人格与能力2 【正确答案】 公司权利能力，即公司法人作为商事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。但是，公司的权利能力受到目的范围的影响，具体分析如下：(1)历史上两大法系的规定大陆法系国家和英美法系国家都曾在原则上抽象地认为，公司权利能力应受其目的限制。在英美法系国家，公司法中曾经确立了“越权行为” 原则，认为公司只能在其章程所规定的经营目的范围内活动，如超出此范围(例如订立合同)，其行为无效(无权利能力)。(2)世界各国现行规定随着经济的发展，这种严格限制公司能力的办法已不能适应时代的需要，所以对这种理论的解释也逐

8、渐放宽，到现在已经完全放弃了该理论。例如，在意大利、瑞士、土耳其以及泰国等大陆法系国家民法典中已明确规定，除专属于自然人的权利法人不得享有外，法人的权利能力完全与自然人相同，法人目的事业范围根本不构成对法人权利能力的限制。英美法系国家和地区也通过立法，相继废止了公司章程的目的条款。因此，公司章程中所定的公司目的和营业范围，不能再认为是对公司权利能力的限制。【知识模块】 公司的人格与能力3 【正确答案】 行为能力，是指以自己的意思或行为独立地取得权利、承担义务的资格。公司与自然人都享有行为能力，但是公司行为能力与自然人行为能力之间存在明显区别，具体分析如下：(1)法人的民事行为能力自成立时产生，

9、至终止时消灭。自然人的民事行为能力必须具备一定的年龄和精神状态才能取得。按照民法通则的规定，除精神病患者外，年满十八周岁的公民是具有完全民事行为能力的人；十周岁以上，十八周岁以下的公民是限制民事行为能力的人；不满十周岁的公民是无民事行为能力的人。(2)法人的民事行为能力与其民事权利能力的范围总是一致的。法人必须在法律、法令规定的或核准登记的业务范围内开展活动，承担对国家和社会应尽的义务。如果法人的民事行为超出其民事权利能力的范围，该行为无效，同时还要承担相应的民事责任。而自然人的民事行为能力与其民事权利能力并非同时产生，其范围也可能不相一致。(3)法人是一种社会组织，组织本身不可能实施民事行为

10、，所以，法人的民事行为能力是通过法人的法定代表人或其代理人的行为来实现的。自然人的民事行为能力通过自身的行为即可实现。【知识模块】 公司的人格与能力4 【正确答案】 资本维持原则，又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产。公司资本不仅是公司赖以生存和经营的物质基础，也是公司对债权人的总担保。在公司成立后的经营活动中，由于盈利或亏损以及财产的无形损耗，都将使公司的实有财产的价值高于或低于公司的资本，使公司的资本实质上成为一个变数。为防止因公司资本的减少而危害债权人的利益，同时也是为了防止股东对盈利分配的要求过高，确保公司本身业务活动的正常开展，各国公司法都确认了资

11、本维持原则。资本维持原则在我国公司法中具体表现为以下规定：(1)不得抽逃出资公司法 第 36 条规定： “公司成立后，股东不得抽逃出资。”公司法 第 92 条规定： “发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”公司法 第 201 条规定： “公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额 5以上 15以下的罚款。”(2)亏损必先弥补公司法第 167 条的规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的 10列入公司法定公积金，公司的法定公积金不足以弥补以前

12、年度亏损的，在提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。(3)股票的发行价格不得低于票面金额股票是股份有限公司股份的表现形式，股份的总和即为公司的资本。为维持公司资本的实际财产价值，公司法第 128 条规定，股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。(4)公司不得收购本公司的股票我国公司法第 143 条规定，公司不得收购本公司的股票，但有下列情形之一的除外：减少公司注册资本；与持有本公司股份的其他公司合并； 将股份奖励给本公司职工；股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异

13、议，要求公司收购其股份的。就公司的财产性质而言，公司不能成为自身的股东，当然也不能持有自己的股份。因此，公司法规定：因减少公司注册资本收购本公司股份的，应当自收购之日起 10 日内注销；因将股份奖励给本公司职工所收购的股份，应当在 1 年内转让给职工；因公司合并或因对公司合并、分立持有异议收购本公司股份的，应当在 6 个月内转让或者注销。(5)有限责任公司的初始股东对非货币财产的出资价值承担连带责任公司法第 31 条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。【知识模块】 公

14、司的资本制度5 【正确答案】 作为公司资本制度的一项重要内容，公司最低资本额不仅涉及公司是否有效成立，且直接关系到公司设立的目的能否实现和债权人的债权有无保障。(1)公司最低资本额制度经历了如下变迁：大陆法系国家的公司法大都采取法定资本制大陆法系国家的公司法一般对公司最低资本额都有明确的规定。其立法的共性是：鉴于有限责任公司的人合性特点及其多为中小企业组织形式的现实，一般对有限责任公司最低资本额的要求不高；而对具有资合性特点并可成为大企业形态的股份有限公司，往往均规定大大高于有限责任公司的最低资本额。英美法系国家对公司的最低资本额要求不严在 20 世纪 60 年代前，美国各州的法律普遍规定公司

15、必须具有一定数额的资金方可开业。后来逐步取消了有关公司最低资本额的规定，同时也取消了一些相类似的规定。尽管如此，在美国仍有一些州的法律保留了有关公司最低资本额的规定。我国公司法对最低资本额的规定原公司法对公司最低注册资本额的要求偏高，人为地抬高了公司设立的门槛，不利于公司的设立，2005 年公司法修订后，大幅度地降低了各类公司的注册资本最低限额。(2)公司最低资本额制度变迁的原因最低资本额制度并没有很好的发挥保障债权人利益的作用。最低资本额仅为公司成立时一个抽象的财务数字，而在公司运营过程中，公司资本是不断变化而缺乏有效的监控途径。因此，最低资本并不能保证在债权清偿时的担保作用。最低资本额制度

16、提高了公众投资的门槛和难度，不利于鼓励投资，提高资本和资源的利用效率。资本具有高度的流动性，资本的竞争实质上是资本制度的竞争，吸引资本的竞争压力促使各国逐渐放宽对最低资本额制度的限制。【知识模块】 公司的资本制度6 【正确答案】 经过长期的实践，西方国家公司法已经形成了相对独立的三种公司资本制，即法定资本制、授权资本制、折中资本制。(1)三种公司资本制的内涵法定资本制，又称确定资本制，是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认缴，否则公司即不能成立。授权资本制，是指在公司设立时，资本总额虽亦应记载于章程，但并不要求发起人全部认缴，只认定并缴付资本总额中的一部

17、分，公司即可成立；未认定部分，授权董事会根据需要，随时发行新股募集之。折中资本制，又称认可资本制，是介于法定资本制和授权资本制之间的一种新的公司资本制度，是两种制度的有机结合。(2)我国采用的是法定资本制公司法第 26 条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，同时规定了公司分期缴纳制度、首次出资比例、缴纳期限和最低限额。第 81 条，针对发起设立的股份公司和募集设立的股份公司，就前述事项做出了类似的规定。从以上规定，可以确认我国新公司法采用的是法定资本制，理由如下：注册资本在公司成立时必须由全体股东或发起人全部认缴或认购(股份公司发起设立)；采取募集方式设立的

18、股份有限公司，其注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额，可见并不存在所谓的授权资本，因而新公司法采用的并非授权资本制。允许股东分期缴纳所认缴的出资，这完全符合法定资本制的一般做法，改变了原公司法不允许分期交付的规定，因而新公司法的公司资本制度并非原公司法的沿用。法定资本制符合我国目前的国情，既切合实际又便于操作。【知识模块】 公司的资本制度7 【正确答案】 (1)对该法条的具体内涵分析如下：新公司法对股东出资形式在立法技术上采取了列举和概括相结合方式，即将实践中常用的货币、实物、知识产权、土地使用权等出资形式加以列举的同时，以抽象的出资标准对其他非货币财产出资进行概括，以适应发展的需要。根

19、据我国新公司法规定，作为出资的非货币财产应该具备以下条件：可估价性，即可用货币估价，具有价值性；具有可转让性；没有其他法律法规规定不得作为出资的财产，即应具有合法性。这不仅扩大了股东出资的范围，明确了股东出资范围的边界，而且能够灵活地适应现实生活中新的财产形式的产生和旧有财产形式的变化，便于实际操作，亦可化解因股东出资范围所产生的纠纷。(2)我国公司出资形式的变革取向出资形式的逐渐多样化。从规定来看，一是将工业产权扩大到整个知识产权，二是放宽无形财产出资比例的限制，三是根本改变了对股东出资的立法方式，以一个富有弹性的抽象标准“ 可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产” 取代了原来固化的全面列

20、举式规定。扩大了公司的出资种类，实质上使出资的种类具有了非法定化特征。出资种类的意思自治。该条规定表明，出资种类可以由当事人约定。非货币财产只要符合可以用货币估价、可以依法转让两个条件，当事人就可以约定并认可为出资，法律对此不予干涉，这体现了出资种类的意思自治。【知识模块】 公司的资本制度8 【正确答案】 (1)有限责任公司股东违反出资义务的民事责任我国公司法第 28 条规定了有限责任公司的股东必须履行的出资义务，股东违反出资义务，依法应承担下列责任：违约责任。我国 公司法 第 28 条第 2 款规定，股东不按照法律规定和合同约定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的

21、股东承担违约责任。差额补足责任。我国公司法第 31 条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。(2)股份有限公司的发起人的法律责任在公司成立的场合，发起人的责任a资本充实责任。发起人须保证公司在登记时，其财产的实际价值不得少于章程所规定的资本额。如果公司登记时其财产不能满足章程所规定的数额时，发起人有义务填补这部分差额。b损害赔偿责任。我国公司法第 95 条第 3 项明确规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”在公司不能

22、成立的场合，发起人的责任a对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。设立费用及债务应由成立后的公司承担，但当公司不能成立时，只能由实施设立行为的主体(发起人)承担。b对已收股款负返还的连带责任。在采取募集方式设立公司的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，还负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。【知识模块】 公司的资本制度9 【正确答案】 股东派生诉讼，是指当公司利益受到他人，尤其是受到控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害，而公司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己之名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度。我国公司法第 152 条规定：“董事、高级管理人

23、员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵

24、犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”(1)对股东派生诉权的制度价值分析如下：股东派生诉权，有利于切实维护股东权益在我国特殊的国情下赋予股东诉权，特别是赋予国有股东以派生诉权，可以有效地遏制公司董事、监事和高级管理人员滥用职权，从而实现对国有股权的保护。同样，赋予股东诉权，对于保护公司中的中小股东权益也具有重要的作用，当大股东或公司董事、监事和高级管理人员侵害中小股东利益或公司利益时，他们同样可以通过诉权的行使，来切实维护自己的股权。股东派生诉权，有利于强化公司的治理结构在我国的公司实践中，由于种种原因，法定的公司治理结构还难以实现预期

25、的立法目的。在公司实践中，“内部人控制” 现象仍很突出，大股东 “掏空”公司(甚至是上市公司)财产的事例屡有发生。在这种情况下，进一步完善股东诉讼制度，特别是赋予股东派生诉权，有利于敦促董事、监事、高级管理人员认真履行忠实义务和勤勉义务，也有利于促使股东积极维护自身利益和公司利益。(2)股东派生诉权的行使要求如下：被诉的对象的范围包括：a 董事、监事、高级管理人员；b其他侵害公司合法权益的人。行使诉权的主体的范围包括：a 有限责任公司的股东；b股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。起诉的原因a董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章

26、程的规定，给公司造成损失的；b他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的。起诉的程序a董事、高级管理人员有损害公司权益的情形时，符合条件的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有损害公司权益的情形时，符合条件的股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。b临事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉

27、讼。【知识模块】 股东与股权10 【正确答案】 股权，是指股东基于出资而对公司享有的权利。对于股权的性质存在广泛争议，现就股权的法律性质论述如下：(1)关于股权性质的学说“股权所有权说”。该说认为股权是物权中的所有权。在公司中并存着两个所有权，即股东享有所有权，公司法人也享有所有权，并称之为“所有权的二重结构” 。“股权债权说”。该说主张股权实质上是债权。从公司取得法人资格时起，公司实质上就成了财产所有权的主体。此时，股东对公司的唯一权利仅仅是收益，即领取股息和红利，这是股东所有权向债权的转化。“股权社员权说”。该说认为股权是社员权。社员权是指股东因出资创办社团法人，成为该法人成员并在法人内部

28、拥有的权利和义务的总称。它是解决社团法人内部关系的一种法律手段。“股权独立民事权利说”。该说认为股权是一种自成一体的独立权利类型，股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利。作为独立民事权利的股权具有目的权利和手段权利有机结合、团体权利和个体权利辩证统一的特征，兼有请求权和支配权的属性，具有资本性和流转性。(2)将股权认定为一种独立的民事权利更有说服力，主要的理论与法律依据如下：我国公司法 明确规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。可见，我国公司法实际上已经承认了公司法人所有权。在业已承认了公司法人所有权的前提下，就不产生在同一物上存在双重所有权的问题，更不能再将股权的性质解释为

29、所有权。否则，必将形成与“一物一权” 定理的悖论。股东出资是转移财产所有权的法律行为，由股东出资而形成的公司资本属公司本身所有，出资并不导致股东对具体存在的公司资产拥有所有权。股权是以价值形态存在的财产权益，它不再强调对实物财产的直接占有，而侧重于对物的使用、利用所取得的财产收益。股权脱离具体财产形态而抽象存在，其客体不是任何特定之物，而是证明股东向公司出资并据此享有股东权益的股票或股单。股东和公司分别为独立的民事主体，公司资产既非某一股东个人财产，亦非全体股东共有财产，而是公司自身的财产。所有权的权能是占有、使用、收益与处分，而股权的内容是自益权与共益权，二者的权利内容判然有别。公司法 第

30、3 条规定： “公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司债务承担责任。”第 4 条规定：“ 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”由此可见，公司法分别确认了法人财产权(所有权) 和股东股权，这既是对股权本质的复归，也是对我国国有股权理论的深化和完善，是具有历史意义的、划时代的理论进步。基于上述分析，在股东与公司的财产关系上只能得出这样的结论：公司享有法人财产所有权，股东享有股权，而股权是不同于所有权的独立的民事权利。【知识模块】 股东与股权11 【正确答案】 有限责任公司，在性质上兼具人合性和资合性，公司具有封闭性特征。股权转让可能对有限责

31、任公司产生重要的影响，公司法对此作出了法律规制，具体分析如下：(1)有限责任公司的股东之间，可以相互自由转让其全部或者部分股权。(2)股东向股东以外的人转让股权，因有限责任公司的人合因素，容易产生公司原有股东对新股东是否信任的问题。因此，规定此种转让应当经其他股东过半数同意。要对外转让股权的股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，为防止其他股东因故不予理睬，不表明是否同意转让。因此公司法规定其他股东自接到书面通知之日起 30 日未答复的，视为同意转让。如果出现其他股东半数以上不同意转让的，为保证股东出资退股自由，公司法规定不同意的股东应当购买该转让的股权；如果既不同意转让又不购买的，公

32、司法规定视为同意转让。由此可见，公司法充分保障了股东投资退股的自由，最大限度地化解了因股权转让可能出现的“僵局”。(3)经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。(4)转让股权本质上属于处理私权，应当奉行意思自治的原则。有鉴于此，公司法对股权转让作出了约定优于法定的规定，即“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定” 。这就要求股东在公司设立、制定章程时，就要预先考虑到股权转让问题，如有与公司法第 72 条不同的考虑，就应在章程中另行规定，从而取得优先适用的效力。(5)股

33、权的转让除出于股东自愿外，还可能因法院依照强制执行程序而转让。在这种情形下，公司法规定法院应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自法院通知之日起满 20 日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。(6)转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。(7)建立了异议股东股份回购请求权制度。有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：公司连续 5 年不向股东分配利润，而公司该 5 年连续盈利，并且符合公司法规定的

34、分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的； 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。虽出现上述情形，但自股东会会议决议通过之日起 60 日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起 90 日内向人民法院提起诉讼。(8)规定了自然人股东死亡后股东资格的继承问题。公司法第 76 条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”可见该条规定也考虑到了有限责任公司的人合性因素，赋予了章程约定排除法律规定的效力，这同样是股东在制定公司章程时应当充分酝酿并预作约定的问题。

35、【知识模块】 股东与股权12 【正确答案】 公司治理结构，是指为适应公司的产权结构，以出资者(股东)与经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互间权利、利益、责任关系的制度安排。它包括公司的组织结构及其运行机制两个方面。(1)公司治理结构的基本模式大陆法系型大陆法系型，又称双层委员会制，其特征在于吸收劳方(职工)参与公司管理，强调公司的稳定发展。在监事会与董事会的关系上，又有两种模式：a双层型，由监事会推选董事组成董事会，负责公司的具体经营管理。在监事会与董事会构成的双层结构中，体现民主管理的监事会居于负责经营管理的董事会之上；b并列型，监事会或监察人和董事会同由

36、股东会选举产生，在双层结构中处于并列地位。英美法系型英美法系型，又称单层委员会制，其特征在于公司的权力集中于资方，强调在资本的流动中提高效率。在这种治理结构中，除股东会为公司的权力机关外，公司重大事项的决策权由股东推选的董事会行使，公司高级管理人员也由董事会聘任，公司通常不设专门的监事会或监察人。在英美法系国家，资方与劳方(职工)之间有等级差别，没有形成利益共同体。职工不过是受公司雇佣为公司服务的雇员，对公司的决策影响不大。(2)公司治理结构的发展取向效率优先公司是以营利为目的的社团法人，权力或权利的分配应该成为增强公司营利能力的手段。对瞬息万变的现代商事活动，公司治理结构的确定必须适应市场对

37、决策高效的要求。因此，现代公司法呈现出弱化股东会权利、强化董事会功能的发展趋势。不仅如此，在一定意义上甚至可以说，现代公司运营实践基于对效率优先的强调，显示出进一步弱化董事会作用、强调具体经营者(董事长、经理)的功能。兼顾公平在公司治理结构中强调兼顾公平意味着，首先要保证资本平等，其次要保证公司对内、对外利益之均衡，最后要对中小股东的利益予以特别的保护。一个公司为追求效率，连起码的公平都不顾，它就无法赢得包括小股东在内的投资者，就无法营造适宜的发展环境，也就无法获得持续的高效率。【知识模块】 公司的治理结构13 【正确答案】 (1)我国公司法采取的是股东会中心主义，结合其具体规定分析如下：股东

38、会中心主义，就是赋予股东会广泛的决议权，规定了必须由股东会决议的事项，可由股东会决议的事项，以及是否经股东会决议由股东会自行决定的事项。股东会除享有法定职权外，还在章程中为自己设定了种种职权。我国公司法 第 38 条和第 100 条明确规定了股东会应该行使的十项法定职权。同时，公司法还赋予了公司章程对股东会权利进行自治性规定的空间。股东会在我国公司法和公司实践中，是公司的最高权力机关。综上，我国公司法显然采取的是股东会中心主义。(2)我国公司法 采取股东会中心主义立法选择的依据我国公司和公司法的实践时间较短，国有企业(包括国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司等公司形式)在市场经济中占有重要

39、的地位。基于保护国有资产和完善国有企业治理结构的考虑，我国公司法因此赋予了股东会较大的权力。(3)我国公司法 的变革我国也应当实行由股东会中心主义向董事会中心主义转移的变革。原因分析如下：股东会中心主义存在诸多不足a股东会的决策效率低下，难以适应市场竞争的需要；b股东持股分散且退出途径通畅，缺乏参与公司管理的激励；c股东直接参与公司管理缺乏监督机制，易造成公司独立人格被滥用；d普通股东缺乏公司经营管理的专业知识。董事会中心主义的优势明显a董事会中心主义能体现公司的专业化经营优势；b公司权力重心从股东会向董事会的转移是经济发展和社会分工带来的必然结果，也是效率原则决定的选择；c从效率原则的另一个

40、要求来看，股东会中心主义向董事会中心主义的转变不仅没有带来其他主体利益的损失，反而在一定程度上有利于对公司债权人和中小股东的保护；d由股东会中心主义向董事会中心主义转移，是现代各国公司法的发展趋势。综上，我国公司法应向董事会中心主义变革。【知识模块】 公司的治理结构14 【正确答案】 表决权的代理行使，是指股东可以不亲自出席而委托他人代为出席股东会，代其行使表决权。我国公司法也对表决权的代理行使进行了规制，但仍然存在诸多问题。具体分析如下：(1)我国公司法 的法律规定我国公司法第 107 条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权

41、。”但是，我国公司法对委托代理的条件、程序等均未作出规定。可见，我国的规定过于原则和抽象，该条在实践中，便有许多问题值得探讨。(2)对表决权代理行使中的法律规制的具体探讨代理人的资格问题我国公司法对于行使表决权的代理人资格并未作出规定，解释上可认为凡具有民事行为能力者均可为股东的代理人，而不论其是否是公司的股东。这样做，既可以方便股东代理权的行使，又不至于使代理权集中于某一组织，从而操纵股东会议决议。代理人的人数问题为防止一人同时委托数个代理人而导致的表决权分散行使，不少国家的立法将股东委托的代理人人数限定为一人。我国公司法对此未予明确，但在学理上亦应作同样的解释。如果委托书发生重复时，应以最

42、先送达者为准，但股东声明撤销前一委托书的不在此限。委托书的效力期限问题委托书是一次性有效或是长期有效，我国公司法对此未置可否。但不少国家和地区的公司立法均要求股东对代理权之授予须于每次股东会召开前分别为之，不得授予概括的代理权，以防止少数人不正当地操纵股东会。应否对受委托的表决权的总量作出限制在我国，一个人可以接受两个以上股东的委托，代理行使表决权，而且对其可接受委托权的总量并没有作出任何限制。但是，我们有必要借鉴一些国家和地区的立法，对受委托的表决权占股份总数表决权的比例作出限制，对于超过的表决权不予计算。招揽代理权问题代理权的招揽，专指股东收购其他股东的委托书。无限制地招揽代理权的结果，可

43、能导致分散的小股东的股权为某些投机经营的分子所行使，势必扭曲表决权的本来意义。因此，我国公司法对此亦应作出相应的限制。【知识模块】 公司的治理结构15 【正确答案】 我国公司法及相关规范隐含了董事资格的积极条件的规定，具体内容如下：(1)董事的身份条件董事的身份问题，实质是董事是否必须是股东以及法人与自然人的问题。对于董事是否是股东的问题，我国公司立法未对董事资格作出规定，即董事既可由股东担任，也可由非股东担任。如果董事是本公司的股东，持有本公司的股份，就应当向公司申报其所持有的本公司的股份，且在任职期间内的转让亦受法律限制。在是否允许法人担任董事方面，我国公司法对此未作规定，应理解为允许法人

44、董事单位存在，但须指定一名有行为能力的自然人为其代表。(2)董事的年龄条件对年龄条件的下限，各国规定一致，即未成年人不能担任董事。我国规定无民事行为能力者和限制民事行为能力者，不得担任公司的董事。(3)董事的国籍条件，我国公司法对此没有作出限制。(4)董事的兼职限制我国公司法第 70 条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”但对国有独资公司之外的其他公司的董事可否兼职，则法无明文。鉴于董事兼职所滋生之流弊，应对董事兼职问题作出必要的限制。(5)品行条件我国公司法第 147 条对董事、

45、监事、高级管理人员的消极资格作出了规定，规定有下列情形之一者，不能担任公司的董事、监事、高级管理人员：无民事行为能力或者限制民事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾 5 年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾 5 年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾 3 年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾 3 年；个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反上述规定选举、委派董事

46、、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述情形的，公司应当解除其职务。(6)其他条件为了保证监督权的独立，各国公司法都规定董事不得兼任监事。【知识模块】 公司的治理结构16 【正确答案】 监事会，是指对公司的业务活动进行监督和检查的常设机构，对监事会的独立地位和独立职权的制度价值分析如下：(1)监事会的独立地位监事会，是现代公司中决策权、经营权和监督权分离的机构保障，监事会拥有独立于股东会、董事会和公司其他高管人员的地位。同时，在监事会人员构成方面，公司的董事和高管等不得兼任，这体现了监事会的独立地位，保障了监事会的公正性。(2)监事会的独

47、立职权作为公司的法定监督机构，监事会职权主要包括：检查公司的财务； 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；提议召开临时股东会会议，在董事会不履行法定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；向股东会会议提出提案； 依法对董事、高级管理人员提起诉讼；公司章程规定的其他职权。(3)监事会独立性的制度价值监事会的独立性，是公司治理结构中权力分立和权力制衡的重要体现和制度保障。监事会的独立，在一定程度上强化了监事会对董事会的制衡功

48、能，强化了监事会对董事会、高级管理人员的监控力度。对充分实现监事及监事会的价值功效，树立监事会的应有地位，都具有十分重要的作用。监事会的独立性，是公司治理结构完善的表现和结果，有利于监督公司董事、高级管理人员等履行其忠实义务和勤勉义务，避免公司董事侵害公司和股东利益的行为发生，同时保障了公司健康运行，实现营利。【知识模块】 公司的治理结构17 【正确答案】 (1)公司合并与分立的程序按照我国公司法的规定，公司合并应依下列程序进行：签订合并协议； 编制资产负债表和财产清单；通过合并决议；通知和公告债权人；办理合并登记。公司分立的程序是：股东会决议； 通知和公告债权人； 编制资产负债表及财产清单；

49、申请登记。(2)本质差异及原因从以上可以看出，与公司分立不同，公司合并时需签订合并协议，而公司分立时并没有类似的要求。公司合并与分立程序的根本区别在于是否需要与第三方协商并签订协议。这是因为公司的分立是一个公司依法所为的单独行为，无须与其他第三方协商，而公司的合并则涉及到多个公司之间的关系，协商一致是合并的前提条件。【知识模块】 公司的合并与解散18 【正确答案】 公司组织的变更，是指不中断公司的法人资格而将公司由一种法定形态变为另一种法定形态的行为。公司组织变更的条件包括：(1)变更后的公司应当具备法定条件。有限责任公司变更为股份有限公司应当符合法定的股份有限公司的条件，包括：须有 2 人以上 200 人以下为发起人，其中过半数以上的发起人须在中国境内有住所；发起人认缴和社会公开募集的股本须达到法定资本最低限额，即注册资本须在 500 万元以上；股份发行、筹