[考研类试卷]法律硕士（专业基础课）模拟试卷249及答案与解析.doc

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1、法律硕士（专业基础课）模拟试卷 249 及答案与解析一、单项选择题1 陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了约 40 米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列选项正确的是（A）依照法令的行为（B）紧急避险（C）正当防卫（D）自救行为2 下列犯罪行为中，不属于不作为犯的有（A）警察在值勤时见人行凶杀人，不予制止（B）有赡养能力的子女对父母不尽赡养义务，造成严重后果（C）某成年人带邻家小孩去游泳，在孩子溺水时不予抢救，致使孩子被淹死（D）过路人见交通事故的被害人躺在血泊中而不抢救3 一日，甲翻窗进入乙家欲窃取贵重财物，但进入屋内后未发

2、现任何有价值的财物，正欲返回，突然瞅见了正在卧室熟睡的乙不足 1 个月的儿子，于是将乙的儿子抱走。第二天，甲以交换儿子为条件，打电话给乙让其筹集 10 万元赎回其子。甲的行为构成（A）盗窃罪（B）敲诈勒索罪（C）绑架罪（D）盗窃罪(未遂) 与绑架罪4 下列行为不构成信用卡诈骗罪的是（A）甲使用已经作废的信用卡购物（B）甲在使用信用卡时大肆恶意透支（C）甲使用假身份证骗领大量信用卡（D）甲拾得乙的信用卡并以乙的名义使用5 甲勾结某国有银行营业所的业务员丙、丁二人，在丙、丁值班时由甲前去营业所假装抢劫，共同分赃。某日，在只有丙、丁值班时，甲冲进营业厅，用仿真手枪指向丙、丁。丙、丁假装害怕，将预先准

3、备好的 100 万元巨款放人甲的提包中，甲携巨款逃走。之后，甲、丙、丁三人平分赃款。甲、丙、丁的行为构成（A）抢劫罪（B）贪污罪（C）诈骗罪（D）盗窃罪6 甲要求好友乙与其于次日下午 5 时共同抢劫银行运钞车，乙碍于情面答应。但事发时乙并未前往，而是由甲独自完成。甲劫得财物后，为防押运人员报警开枪射杀押运人。甲劫得现金 100 万元。事后甲与乙共分赃物。对甲、乙二人的行为应认定为（A）甲与乙成立抢劫罪的共犯，甲单独构成故意杀人罪（B）甲构成抢劫罪，乙不构成犯罪（C）甲与乙成立抢劫罪的共犯，甲属于抢劫罪的既遂犯，乙属于抢劫罪的预备犯（D）甲与乙成立抢劫罪的共犯，且均为抢劫罪既遂，甲就故意杀人行为

4、应加重处罚7 应当认定为诈骗罪的是（A）甲以非法占有为目的，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗取数额较大的财物（B）乙以非法占有为目的，使用伪造的信用卡，骗取数额较大的财物（C）丙以非法占有为目的，以假报出口的欺骗手段，骗取数额较大的国家出口退税款（D）丁以非法占有为目的，伪造赝品冒充珍贵文物出售，骗取他人数额较大的财物8 我国现行刑法规定，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，应当（A）先缴纳罚金（B）先承担对被害人的民事赔偿责任（C）同时兼顾缴纳罚金与对被害人的民事赔偿（D）申请酌情减少或免除罚金9 某县甲开办的个体小煤窑只开了采煤通道即开始采煤，主管部门检查后

5、发现该煤窑只有送风口，没有排风口，即书面通知其停业整顿，甲拖延不改继续采矿，终于因瓦斯浓度太高，发生爆炸，致 9 名矿工死亡。甲的行为构成（A）重大责任事故罪（B）工程重大安全事故罪（C）重大劳动安全事故罪（D）过失爆炸罪10 甲、乙夜间去建筑工地偷木材。到工地后，发现在一间房子里有一名老工人在值班，于是甲上前把值班室的房门锁住。甲、乙在搬木材时，因声音较大，引起老工人警觉。由于值班室门被锁，老工人无法出门。甲、乙搬完木材后即离开工地。甲、乙的行为构成（A）盗窃罪（B）抢夺罪（C）抢劫罪（D）非法拘禁罪和抢夺罪11 甲将乙头部打伤致乙昏倒在地，路过此地的丙见乙昏迷，趁机将乙的提包拿走，内有人民

6、币 3 000 元和手机一部。甲与丙的行为（A）属于事先有通谋的共同犯罪（B）属于事先无通谋的共同犯罪（C）属于任意共同犯罪（D）分别构成不同的犯罪12 下列行为中，应以故意杀人罪定罪的是（A）甲在与钱某争吵中，突然抽出随身携带的匕首向钱某刺一刀后扬长而去，致其重伤（B）乙在非法拘禁孙某过程中，使用暴力致孙某死亡（C）丙在绑架乙、向乙家属勒索财物过程中，杀害乙（D）丁对公共建筑物放火，大火烧毁该建筑物，并且烧死二人13 下列犯罪中，不可以由单位构成的是（A）逃税罪（B）贷款诈骗罪（C）污染环境罪（D）合同诈骗罪14 下列情形中，依照我国刑法规定，应当从重处罚的是（A）暴力袭击正在依法执行职务的

7、人民警察（B）工人乙指使其 10 岁的侄子盗窃他人 5 000 元（C）副县长丙利用职权打击报复吴某（D）银行工作人员丁利用职务便利换取假币15 下列行为中不成立非法经营罪的是（A）未经许可，出售化妆品（B）非法经营保险业务（C）非法从事资金支付结算业务（D）买卖进出口许可证16 死刑缓期二年执行期满，减为 25 年有期徒刑的条件是（A）确有认罪表现（B）确有重大悔改表现（C）确有立功表现（D）确有重大立功表现17 甲为了杀害乙，与丙相约，并连续两天跟踪乙，观察其生活规律。甲的行为属于（A）犯意表示（B）犯罪预备（C）已着手实行犯罪（D）非犯罪行为18 女青年甲明知自己的男友乙杀了人，而帮助乙

8、将杀人的匕首藏至自家的衣柜内并帮乙洗干净血衣。甲的行为（A）不构成犯罪（B）构成窝藏罪（C）构成包庇罪（D）构成杀人罪的共犯19 以下关于主刑规定的理解，正确的是（A）判决执行前先行羁押 1 日折抵刑期 2 日的刑种包括管制、拘役（B）有期徒刑和死刑缓期执行的期间都是从判决执行之日起算（C）死刑缓期二年执行期间因故意犯罪，情节恶劣，报请最高人民法院核准后执行死刑（D）管制和拘役的执行机关一律为公安机关20 按照刑法的规定，不受追诉期限限制的是（A）犯罪分子还有其他违法行为（B）犯罪分子又犯新罪（C）犯罪分子逃避侦查或者审判（D）犯罪分子阻止被害人向公检法机关提出控告21 下列选项中，属于事实行

9、为的是（A）无因管理（B）不当得利（C）时效的经过（D）履行合同22 下列权利中，不适用诉讼时效的是（A）甲因乙对其隐私权的侵犯而享有的损害赔偿请求权（B）甲家因邻居乙家的树木根枝延伸到甲家而享有的排除妨害请求权（C）甲因无因管理而享有的对乙的必要费用请求权（D）甲因乙违反合同约定而享有的要求乙双倍返还定金请求权23 下列关于典当的表述，正确的是（A）典当是一种法定担保物权（B）典当的标的限于动产（C）典当是将不动产出典给典权人，并在约定期限内对典物回赎的权利（D）房地产抵押可以成为典当的标的24 甲市公民赵某，将其户口从甲市迁出，想落在乙市。在乙市正式落户前，赵某前往苏州打工。赵某在苏州打工

10、 10 个月，因出现事故受伤，被送往上海某医院治疗达 1 年零 8 个月。根据民法通则的规定，赵某住所地应为（A）甲市（B）乙市（C）苏州市（D）上海市25 根据合同法的有关规定，下列关于违约责任的表述，正确的是（A）合同法在违约责任的承担方式上以实行赔偿损失为主、继续履行为辅的原则（B）违约责任的归责原则一般采取无过错责任原则，但对于保管物的损害赔偿责任采取推定过错责任原则（C）当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务（D）对于违反金钱债务和非金钱债务的，都应当坚持继续履行的责任承担方式26 根据物权法的规定，下列权利中，应当办理登记方能成立的是（A）国家所有权（B）

11、抵押权（C）宅基地使用权（D）建设用地使用权27 根据物权法的规定，对于占有改定交付方式的，物权变动的生效时间为（A）物权变动法律行为生效时（B）物权变动合意成立时（C）物权变动约定生效时（D）物权变动办理登记时28 根据专利法规定，必须有有关单位或个人提出申请方可实施强制许可的是（A）以公共利益为目的的强制许可（B）交叉强制许可（C）消除垄断行为的强制许可（D）以公共健康为目的的出口药品专利的强制许可29 一日，甲发现一头走失的牛，便将其关在自家牛栏中，等待失主认领。当晚，天降暴雪压塌了牛栏，导致该牛死亡。第二天，甲请人将牛屠宰，花去屠宰费 50元，牛皮和牛肉共卖得价款 500 元。该牛价值

12、为 1 000 元。后失主乙得知此事。则（A）甲、乙之间形成无因管理之债法律关系，乙应支付甲屠宰费 50 元（B）甲、乙之间形成不当得利之债法律关系，甲应返还 450 元给乙（C）甲、乙之间形成不当得利之债法律关系，甲应返还 1 000 元给乙（D）甲、乙之间形成遗失物返还法律关系，甲应返还 500 元给乙30 下列选项中，属于人的担保方式的是（A）定金（B）抵押（C）保证（D）质押31 甲将电脑寄存于朋友乙处，希望乙能够寻找一个好的时机将该电脑出卖。该合同的性质属于（A）委托合同（B）行纪合同（C）保管合同（D）居间合同32 甲、乙签订买卖合同，甲向乙支付全部价款，约定乙应于 2006 年

13、12 月 1 日前交货。11 月 20 日，甲得知乙近期将出国，并已将全部库存货物及其他财产卖给他人。于是，甲要求乙承担违约责任，乙拒绝。根据上述情形，下列表述正确的是（A）未到交付期限，甲无权要求乙承担违约责任（B）甲有权要求乙承担违约责任（C）甲有权行使撤销权（D）甲只能在 12 月 1 日后要求乙承担违约责任33 下列行为不属于从给付义务的是（A）甲因违反合同约定赔偿乙的损失（B）甲将自家老宅卖给乙，同时交付房屋产权证明（C）甲去超市购物，售货员交付货物的同时交给甲购物发票（D）甲受乙委托出卖一批商品，甲将卖售情况及所得货款交付给乙34 某市展览馆为了配合计划生育工作，宣传优生优育的科学

14、知识，遂与某主管计划生育的部门联合主办了“优生优育展” ，将 5 年前一女患者刘某的照片展出，导致刘某与丈夫离婚。则下列表述正确的是（A）展览馆和计划生育部门构成共同侵权，其中，计划生育部门负主要责任（B）展览馆和计划生育部门侵犯了刘某的隐私权（C）展览馆和计划生育部门侵犯了刘某的配偶权（D）展览馆和计划生育部门侵犯了刘某的贞操权35 甲完成一本学术专著，现有以下人员主张自己也是该书的作者。根据著作权法的规定，享有对该专著著作权的人员是（A）乙，其为该专著的问世筹措了经费（B）丙，其为该专著撰写了前言和后记（C）丁，其曾经撰写了该专著的后三章（D）戊，其为该专著提出了修改意见36 根据专利法的

15、有关规定，申请人的专利权自( )生效。（A）登记之日起（B）申请人提出申请之日起（C）公告之日起（D）进入实质审查之日起37 根据商标法的有关规定，注册商标专用权的保护自( )之日起计算。（A）核准注册（B）审核批准（C）核准登记（D）核定使用38 根据婚姻法的有关规定，下列表述正确的是（A）债权人知道夫妻约定财产为各自所有的，夫妻一方可以自己的财产清偿债务（B）女方在怀孕期间，男方绝对不能提出离婚（C）夫妻一方的婚前财产不得转化为夫妻共有财产（D）患有医学上不应当结婚疾病的，不得结婚39 根据继承法的有关规定，如果受遗赠人在被继承人之前死亡的，则（A）受遗赠人接受遗赠的权利转由他的继承人继承

16、（B）受遗赠人丧失受遗赠权（C）受遗赠人接受遗赠的权利转由他的晚辈直系血亲代位继承（D）受遗赠人的继承人可以主张受遗赠权40 甲雇用泥瓦匠乙为其修缮房屋，乙在墙上贴砖时，由于没有抓稳砖头，砖头脱落导致乙被砖头砸伤。则对于乙的人身伤害（A）由乙承担责任，甲承担相应的补充责任（B）甲违反承揽合同的约定，因而应当承担未尽保护义务的违约责任（C）乙无过错，应当由甲承担乙被砖头砸伤的损害责任（D）甲无过错，因而不承担乙被砖头砸伤的损害责任二、多项选择题41 下列情形中，不依照数罪并罚的规定定罪处罚的有（A）国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的（B）国家机关工作人

17、员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的（C）国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的（D）国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外42 下列行为属于犯罪未遂的是（A）甲潜入本单位财务室撬保险柜，忽听门外有人走动，以为被发现，跳窗逃走（B）乙用猎枪瞄准正在骑马的周某，欲将其打死，枪响后即逃走，结果将马打死，周某负轻伤（C）丙煽动群众抗拒国家法律的实施，被群众扭送到公安机关（D）丁在旅馆内偷得同室乙的存物牌

18、，欲冒领乙所存物品，后遇乙正寻找存物牌，丁恐事情败露，遂说自己刚刚拣到一个存物牌，随即从口袋中取出交给乙43 我国刑法规定：适用禁止令的情形有（A）被判处管制的犯罪分子（B）被宣告缓刑的犯罪分子（C）被单处罚金的犯罪分子（D）被宣告假释的犯罪分子44 拒不履行信息网络安全管理义务罪的客观方面表现的情形有（A）致使违法信息大量传播的（B）致使用户信息泄露，造成严重后果的（C）致使刑事案件证据灭失，情节严重的（D）有其他严重情节的45 甲于某日晚持刀拦路劫走女青年乙的手机、项链等物，随后又推倒乙欲图强奸，乙拼命反抗，甲将乙扎成重伤，致乙失血过多而死亡。甲的行为构成（A）故意伤害罪（B）抢劫罪（C）

19、强奸罪（D）过失致人死亡罪46 根据著作权法的规定，下列情形属于著作权合理使用的是（A）某一档案馆为保存版本的需要，复制本馆收藏的档案材料（B）某大学为课堂教学需要，少量出版发行了孙某已经发表的作品（C）某出版社将张某已经发表的作品改成盲文出版（D）某录像公司在取得赵某同意后，将赵某已有的作品进行了改编，并向赵某支付了报酬47 根据法律的规定，下列民事主体中享有优先受偿权的有（A）留置权人（B）抵押权人（C）质权人（D）建设工程合同的承包人48 根据侵权责任法规定，生产者能够证明有下列选项表述，不承担赔偿责任的情形是（A）未将产品投入流通的（B）产品投入流通时，未提示或警示产品存在缺陷的（C）

20、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的（D）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的49 甲公司向乙银行借款 100 万元，甲将房产抵押给银行作为借款合同的担保并办理了抵押登记。丙公司作为保证人对上述借款合同承担全额连带责任保证。后甲将该笔借款连同抵押的房产转让给丁公司承担。则关于本案的处理表述正确的是（A）甲将借款转让给丁应当取得乙的同意，否则不发生效力（B）甲将抵押房产转让给丁应当取得乙的同意，否则转让行为无效，除非丁代甲清偿欠乙的借款（C）甲转让借款和抵押房产后，丙应在抵押担保不足以担保债务履行时继续承担保证责任（D）甲转让借款须经丙书面同意，否则丙不再承担保证责任50 下列

21、关于浮动抵押的表述，正确的是（A）浮动抵押的标的限于动产和权利（B）浮动抵押自抵押权登记时生效（C）浮动抵押财产在特定化之前可以自由转让（D）农村承包经营户和个体工商户可以成为浮动抵押人三、简答题51 简述我国刑法中关于特殊主体规定的类型。52 简述骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的主客观特征。53 简述所有权的特征。54 简述债权的特征。四、辨析题55 请对“所有的首要分子都是主犯” 这一说法进行辨析。56 有人认为：“ 夫妻在婚姻关系存续期间所负债务为夫妻共同债务，夫妻双方应对该笔债务承担连带责任。”请运用我国婚姻法规定的夫妻财产制度对这种观点加以辨析。五、法条分析题56 刑法第 388 条

22、之一规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定

23、罪处罚。”试说明：57 本条规定的罪名、罪状。58 本条所规定犯罪的客观行为表现。59 本条所规定犯罪的主体特点。60 本条与受贿罪的区别界限。60 物权法第 179 条第 1 款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”请分析：61 抵押权的特征。62 抵押权的设立条件。63 如何理解本款规定的“不转移财产的占有” 、“发生当事人约定的实现抵押权的情形”和“优先受偿”?六、案例分析题63 甲系某地进城务工的农民，其表兄乙(已届 40 岁而不能生育小孩)委托其帮忙打

24、探领养一个女孩。甲在务工的朋友中打探领养小孩之事，丙出主意说去医院抱一个人家不要的不就有了。于是甲就到某医院产科前转来转去，看有无不要的小女孩，转了几天未果。某天夜里，甲转到儿科急诊科室，见医院输液大厅的楼道长椅上睡着一个三四岁的小女孩，其父母均在旁边睡着了。甲确认三人熟睡后，用大衣包起孩子，迅速离开。甲将孩子抱到乙处，告之前述情形后，从乙处取走 2 万元现金作为酬劳，并分给丙 2 000 元。乙得该女孩后爱护有加，以为从此自己也有孩子了。但在两天后，警方侦破此案，前往乙家解救小孩，乙夫妇看到丢失孩子家长的痛苦后未进行阻碍，同意归还小孩。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：64 对甲、丙的行为

25、应如何定性处理?并简要说明理由。65 对乙的行为应如何认定和处理?并简要说明理由。65 甲从乙处借款 5 万元，丁为甲承担连带全额保证担保责任。之后，甲的朋友丙表示愿意替甲偿还债务，并与甲签订了债务承担协议，但并没有取得乙的同意。请分析：66 债务承担协议是否有效?为什么?67 如果乙表示同意债务承担，但丙并没有实际替甲还款，则乙应当向谁主张债权?68 如果乙表示同意债务承担，丁是否应当继续承担保证责任?为什么?法律硕士（专业基础课）模拟试卷 249 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 C2 【正确答案】 D3 【正确答案】 D4 【正确答案】 C5 【正确答案】 B6 【正确答案】 A

26、7 【正确答案】 D8 【正确答案】 B9 【正确答案】 C10 【正确答案】 C11 【正确答案】 D12 【正确答案】 B13 【正确答案】 B14 【正确答案】 A15 【正确答案】 A16 【正确答案】 D17 【正确答案】 B18 【正确答案】 C19 【正确答案】 C20 【正确答案】 C21 【正确答案】 A22 【正确答案】 B23 【正确答案】 D24 【正确答案】 A25 【正确答案】 C26 【正确答案】 D27 【正确答案】 C28 【正确答案】 B29 【正确答案】 B30 【正确答案】 C31 【正确答案】 A32 【正确答案】 B33 【正确答案】 A34 【正确

27、答案】 B35 【正确答案】 C36 【正确答案】 C37 【正确答案】 A38 【正确答案】 A39 【正确答案】 B40 【正确答案】 D二、多项选择题41 【正确答案】 A,B42 【正确答案】 A,B,D43 【正确答案】 A,B44 【正确答案】 A,B,C,D45 【正确答案】 B,C46 【正确答案】 A,C47 【正确答案】 A,B,C,D48 【正确答案】 A,C,D49 【正确答案】 A,B,D50 【正确答案】 C,D三、简答题51 【正确答案】 我国刑法中关于特殊主体大致规定了以下四种类型：(1)以特定人身关系为内容的特殊身份，如具有扶养义务的家庭成员。(2)以特定公职

28、为内容的特殊身份，如国家工作人员。(3)以特定职业为内容的特殊身份，如医务人员。(4)以特定法律地位为内容的特殊身份，如累犯、证人。52 【正确答案】 (1)客观特征表现为以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。该行为的手段是欺骗，所指对象是金融机构的金融资产。要求有造成金融机构的重大损失或其他严重情节。(2)主观特征是故意。单位犯本罪的，主观罪过既包含了具有非法占有金融资产目的的情形，也包含不具有非法占有金融资产的目的的情形。自然人犯本罪的，主观罪过仅指不具有非法占有目的的情形。53 【正确答案】 (1)所有

29、权具有全面性。所有权是所有权人在法定限制范围内对所有物加以全面支配的权利。所有权是绝对权。(2)所有权具有整体性。所有权并非占有、使用、收益、处分等各种权能的简单相加，而是一个整体的权利，所有人对于标的物有统一的支配力。(3)所有权具有弹力性。所有权人在其所有的财产上为他人设定他物权后，虽然占有等权能与所有人发生分离，但所有权并不消灭。当所有物上设定的其他权利消灭，所有权的负担除去以后，所有权恢复其圆满的状态。(4)所有权具有排他性。所有权是独占的支配权，非所有人不得对所有人的财产享有所有权。(5)所有权具有恒久性。所有权不因时效而消灭，也不得预定其存续期间。所有权不以期限为要件，除因标的物灭

30、失、所有人抛弃等事由消灭外，本质上可以永久存续。54 【正确答案】 (1)债权为请求权。债权是债权人得请求债务人为特定行为的权利。(2)债权为相对权。债权人只能向债务人主张权利，请求债务人履行债务。(3)债权具有任意性。当事人在不违反强行法规定的情况下可以任意设定债的关系，法律并不加以限制；即使是法定之债，当事人也可以通过协商确定债的内容。(4)债权具有非排他性。债权人仅能够向债务人提出给付的请求，不能对债务人应交付的标的物或者债务人的行为予以直接支配，债权人也可以债务不履行为由向债务人主张违约责任。(5)债权具有平等性。对于同一债务人先后成立的数个债权，效力一律平等。四、辨析题55 【正确答

31、案】 (1)这种说法不正确。(2)刑法 第 26 条第 1 款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。根据该规定，主犯包括以下几类人员：组织犯。即组织、领导犯罪集团的首要分子或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子。犯罪集团中的骨干分子。他们虽然不是组织犯，但在组织犯的领导下，特别卖力地实施犯罪行为，是组织犯的得力助手，具体的犯罪活动往往是他们指挥进行的。一般共同犯罪中主要的实行犯。其行为对危害结果的发生起到了关键作用。(3)根据刑法 第 97 条的规定，首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子，二是聚众犯罪中的首要分子。犯罪集团中的首要分子都是主犯。但

32、犯罪集团中的主犯不一定是首要分子，因为在犯罪集团中，除了首要分子是主犯以外，其他起主要作用的犯罪分子也是主犯，但不是首要分子。(4)在聚众犯罪中，根据聚众犯罪是否构成共同犯罪情况的不同，首要分子是否构成主犯也是不确定的。56 【正确答案】 (1)这种观点不正确。(2)夫妻共同债务形成于夫妻婚姻关系存续期间，但在婚姻关系存续期间所负的债务，又并非都是夫妻共同债务。根据我国婚姻法规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻

33、一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定为各自所有，而第三人知道该约定，则应当认定为个人债务。(3)凡认定为夫妻共同债务的，应由夫妻双方对债权人承担连带责任；凡婚姻关系存续期间所负债务被认定为夫或妻的个人债务，则应由夫或妻的个人财产对债权人承担责任。五、法条分析题57 【正确答案】 本条规定的是利用影响力受贿罪；属叙明罪状。58 【正确答案】 本条规定的犯罪在客观上表现为行为人利用影响力与请托人交易财物，数额较大或者情节较重的行为。利用影响力交易财物的行为分为两种：其一是国家工作人员的近亲属或者与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人

34、员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的行为。其二是离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物。上述两种利用影响力交易的行为，均表现出利用国家工作人员的职权交易请托人财物的特点。成立该犯罪还要求交易数额达到较大或者具有其他较重的情节。59 【正确答案】 利用影响力受贿罪的主体是特殊主体，包含国家工作人员的近亲属、其他关系密切的人和已离职的国家工作

35、人员及其近亲属、其他关系密切的人。60 【正确答案】 利用影响力受贿罪与受贿罪的区别主要表现在犯罪成立的要件和法定刑两点上。其成立条件主要表现在主体和客观方面两点上：本罪的主体已如(3)所述，而受贿罪的主体是现职国家工作人员。本罪的客观要件已如(2)所述，而受贿罪的客观要件则是利用本人的职务之便索取或收受贿赂。二罪在法定刑方面有不同，本罪的最高法定刑为 15 年有期徒刑，而受贿罪的最高法定刑为死刑；同时根据二罪的实际情况，受贿罪情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分，而本罪鉴于其主体的特点并无此规定。61 【正确答案】 抵押权具有如下特征：抵押权是一种约定担保物权。 抵押权的

36、客体是债务人或者第三人提供的特定财产，该财产可以是动产、不动产，也可以是某种财产权利。抵押权是不转移占有的担保物权，抵押期间，抵押财产仍由抵押人占有。62 【正确答案】 抵押权的设立条件包括：抵押权需要当事人通过抵押合同设定；抵押合同应当采取书面形式；订立抵押合同的当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容合法；抵押财产须为债务人或第三人有权处分的合法财产，且该财产为法律、行政法规允许抵押的财产。抵押权须依法办理登记。对于以不动产、不动产权利以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；对于以动产设定抵押的，由当事人自由选择是否办理登记，但未登记的不得对抗善意第三人。

37、63 【正确答案】 “ 不转移财产的占有 ”是指抵押权的设定不以转移抵押财产归债权人占有为必要条件。“ 发生当事人约定的实现抵押权的情形”是指当事人通过协议对抵押权的实现方式予以约定的情形。“ 优先受偿”是指抵押权人在实现抵押权时得就抵押财产的价值优先于普通债权人受偿。六、案例分析题64 【正确答案】 甲构成拐卖儿童罪，丙的行为并不构成犯罪。甲的行为符合刑法第 240 条第 1 款第 6 项的规定，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的，应当以拐卖儿童罪定罪。根据本案的情节，甲的犯罪行为应依照刑法第 240 条第 1 款的规定，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中丙给甲出主意

38、的行为并不是教唆甲去实施拐卖儿童的犯罪行为，而是告之去医院领养儿童。当然事后丙所收的甲给的 2 000 元费用属甲的犯罪所得，应当予以没收。65 【正确答案】 乙的行为符合了收买被拐卖的儿童罪的构成要件，因乙明知是甲拐卖的儿童而仍付给甲 2 万元而收下该拐卖儿童作自己的孩子，符合了直接故意以金钱收买被拐卖的儿童的犯罪特征。但根据刑法修正案(九)第 15 条修订后的刑法第 241 条第 6 款的规定，收买被拐卖的儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚。本案中收买人乙的行为符合了该条款的规定，可以对其从轻处罚。66 【正确答案】 债务承担协议无效。 因为债务人甲转移债务未经债权人乙的同意。67 【正确答案】 乙应当向丙主张债权。因为丙是债务承担后的新债务人，原债务人甲已经脱离债权债务关系。68 【正确答案】 丁不再承担保证责任。因为债务承担并未取得保证人丁的书面同意。