[考研类试卷]法律硕士（专业基础课）模拟试卷226及答案与解析.doc

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1、法律硕士（专业基础课）模拟试卷 226 及答案与解析单项选择题第 1-20 小题，每小题 1 分，共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 下列不能体现罪刑法定原则的有( )。（A）刑法在时间效力范围上以没有溯及力为原则（B）刑法分则明确规定了各种具体犯罪的构成要件及其法定刑（C）司法机关严格遵守解释和适用刑法，废除了刑事司法类推制度（D）刑法总则规定：对累犯从重处罚，不得假释，不得缓刑2 下列关于我国刑法第 13 条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的意义，表述不正确的有( )。（A）给出了犯罪的一般定义，从性质上明确

2、了犯罪具有危害性和违法性（B）设置了定量要求，表明认定犯罪不仅需要正确“定性” ，还需要合理确定危害的“程度”或“量”（C）但书是区分“违法行为”与“ 犯罪行为”的宏观标准（D）设定但书的基本理念在于：通过对犯罪的实质特征提出定量的要求，赋予司法机关酌情排除犯罪的权力，避免过分拘泥于法律形式而作出刻板教条的判决3 药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于( )。（A）犯罪中止（B）犯罪既遂

3、（C）犯罪未遂（D）犯罪预备4 个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽车修理厂家。甲在为他人修理汽车时，多次夸大汽车毁损程度，向保险公司多报汽车修理费用，从保险公司骗取12 万余元。对甲的行为应如何论处?( )（A）以诈骗罪论处（B）以保险诈骗罪论处（C）以合同诈骗罪论处（D）属于民事欺诈，不以犯罪论处5 甲、乙、丙在一起闲谈。乙说：“偷东西，哪个都会干。比如趁商店快下班时躲藏在商店里不要走，然后等到夜深人静时，拿点里面的东西再想办法出来就是了。”丙听后便于当天如此这般，潜入某商店盗窃了几件衣服，乙( )。（A）不构成犯罪（B）是从犯（C）是教唆犯（D）是主犯6 甲、乙共同盗窃，乙在现场

4、望风，甲窃取丙的现金 3000 元。丙发现后立即追赶甲和乙，甲逃脱，乙被丙抓住后对丙使用暴力，致丙轻伤。甲与乙的行为构成何罪?( )（A）甲与乙只构成盗窃罪（B）甲与乙均构成抢劫罪（C）甲构成盗窃罪、乙构成故意伤害罪（D）甲构成盗窃罪、乙构成抢劫罪7 以下属于减刑的是( ) 。（A）甲被判处无期徒刑，在执行期确有悔改，减为有期徒刑 20 年（B）乙被判处罚金 5000 元，因其经济困难，法院将其罚金减为 2000 元（C）因丙的主刑由无期徒刑减为有期徒刑 20 年，法院将剥夺其政治权利的期限减为 10 年（D）丁死刑缓期执行期满后减为无期徒刑8 甲意图杀害乙，在乙的牛奶中投放安眠药，但因为使用

5、的安眠药没有达到致死量，所以仅导致乙深度熟睡。甲误以为乙已经死亡，将“尸体” 装入麻袋投入河中，致乙溺死。下列说法正确的是( )。（A）甲构成故意杀人罪未遂（B）甲构成故意杀人罪既遂（C）甲构成过失致人死亡罪和毁灭证据罪，属于想象竞合犯，从一重罪处罚（D）甲构成故意杀人罪(未遂)和过失致人死亡罪，数罪并罚9 下列不属于法定的从重处罚情节的有( )。（A）武装掩护走私的（B）非法拘禁具有殴打、侮辱情节的（C）冒充人民警察招摇撞骗的（D）司法机关工作人员作伪证的10 肖某(男，28 岁，初中文化，农民)于某日中午与妻子吵架，屋外已有不少人围观。肖某对妻子进行辱骂，其妻一气之下拿出一瓶“1605”剧

6、毒农药，并揭开瓶盖，声言要喝下农药死在肖某面前，肖某见此情景，急忙将其妻手中的药瓶夺下，顺手向屋外扔，结果瓶中药水洒在屋外观看的两个幼女的头、颈部，并流人口中，导致两名幼女中毒死亡。肖某主观罪过为( )。（A）直接故意（B）间接故意（C）疏忽大意的过失（D）过于自信的过失11 关于未成年人甲犯罪的处罚，下列表述正确的有( )。（A）甲已满 14 周岁不满 16 周岁，犯故意杀人罪，则不应判处无期徒刑（B）甲犯罪被判处罚金，其好友自愿代为垫付罚金，人民法院应当允许（C）未成年人甲单位担任监护人，有个人财产，作为刑事附带民事案件的被告人，应当由本人承担民事赔偿责任，不足部分由监护人予以赔偿（D）甲

7、避险过当，可能被判 3 年以下徒刑则可以宣告缓刑12 王某因诈骗罪被人民法院判处有期徒刑 3 年，人民法院在量刑时考虑到王某有积极退赃并检举他人犯罪的情节，决定宣告缓刑 3 年。缓刑考验期满后，公安机关又查获王某在缓刑考验期满后不久又犯交通肇事罪。对王某的行为，应当如何处理?( )（A）不撤销原判宣告的缓刑，以交通肇事罪处罚（B）不撤销原判宣告的缓刑，以累犯从重处罚（C）撤销原判宣告的缓刑，前罪与后罪数罪并罚（D）撤销原判宣告的缓刑，以惯犯从重处罚13 依法被指定的枪支制造企业，在境内非法销售本企业制造的、射击精度不合格的枪支。该行为构成( ) 。（A）非法制造、买卖枪支罪（B）违规制造、销售

8、枪支罪（C）以危险方法危害公共安全罪（D）生产、销售伪劣产品罪14 甲欠乙 1800 元人民币，经乙多次催讨，甲提议用其购得的(无法查证)假人民币8000 元偿还，乙表示同意并收下。甲、乙的行为构成何罪?( )（A）甲、乙的行为均构成持有、使用假币罪（B）甲的行为构成使用假币罪，乙的行为构成持有假币罪（C）甲的行为构成出售假币罪，乙的行为构成购买假币罪（D）甲的行为构成非法经营罪，乙的行为构成购买假币罪15 李某花 5000 元购得摩托车一辆，半年后，其友王某提出借用摩托车，李某同意。王某借用数周不还，李某碍于情面，一直未讨还。某晚，李某乘王某家无人，将摩托车推回。次日，王某将摩托车丢失之事告

9、诉李某，并提出用 4000 元予以赔偿。李某故意隐瞒真情，称：“你要赔就赔吧。” 王某于是给付李某摩托车款 4000 元。后李某恐事情败露，又将摩托车偷偷卖给丁某，获得款项 3500 元。李某的行为构成何罪?( )（A）盗窃罪（B）诈骗罪（C）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（D）盗窃罪和诈骗罪的牵连犯16 张某的次子乙，平时经常因琐事滋事，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧迫。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数

10、下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性?( )（A）张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫（B）张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当（C）张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫（D）张某和甲的行为均构成故意杀人罪17 甲于某日晨在路边捡回一名弃婴，抚养了 3 个月后，声称是自己的亲生儿子，以 4000 元将弃婴卖出。甲的行为构成( )。（A）遗弃罪（B）拐卖儿童罪（C）诈骗罪（D）拐骗儿童罪18 甲得知乙在贩卖毒品，于是冒充缉毒警察，用手铐将乙铐在水管上，拿走毒品。之后，甲将这批毒品贩卖出去。甲的行为应( )。（A）以抢劫罪定罪处罚（B）以招摇

11、撞骗罪和贩卖毒品罪数罪并罚（C）以贩卖毒品罪定罪处罚（D）以抢劫罪和贩卖毒品罪数罪并罚19 某甲在国家机关任职，某乙有求于他的职务行为，给某甲送去 5 万元的好处费。某甲答应给某乙办事，但因故未成。于是某乙要求某甲退还好处费，某甲拒不退还，并威胁某乙如果再来要钱就告某乙行贿。某甲的行为构成( )。（A）受贿罪（B）诈骗罪（C）敲诈勒索罪（D）受贿罪与敲诈勒索罪20 下列关于管制与拘役的说法，错误的有( )。（A）管制的最高刑期比拘役的最高刑期长（B）对被管制的犯罪分子，依法实行社区矫正；对被拘役的犯罪分子，由公安机关执行（C）管制与拘役都是限制犯罪分子自由的刑罚（D）被管制的犯罪分子在劳动中应

12、当适量发给报酬，被拘役的犯罪分子在劳动中应当同工同酬21 甲、乙订立借款 5000 元的合同，但约定乙须“在合同订立 15 日内取款” ，关于该借款合同性质的表述，正确的是( )。（A）附条件民事法律行为（B）附期限民事法律行为（C）附延缓期限的民事法律行为（D）该民事法律行为已经成立但未生效22 下列各选项中，应当认定为民法上的孳息的是( )。（A）开垦的农田（B）果树上已成熟的果实（C）动物腹中的胎儿（D）彩票中奖所得奖金23 某演出公司与“ 小不点 ”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲 23 首，每首酬金 2 万元。由此成立的债的关系属于( )。（A）特定之债（

13、B）单一之债（C）选择之债（D）法定之债24 根据我国商标法规定，下列情形不属于对驰名商标予以特殊保护的是( )。（A）就不相同商品申请注册的商标是复制他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用（B）就类似商品申请注册的商标是翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用（C）就不相同商品申请注册的商标是摹仿他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用（D）就不相类似商品申请注册的商标是复制他人未在中国注册的驰名商标，误导公众的，不予注册并禁止使用25 离婚诉讼中，无过错方有权请求损害赔偿的情形是(

14、 )。（A）虐待家庭成员的（B）有吸毒恶习导致倾家荡产的（C）因感情不和分居满 2 年的（D）有过错方债务沉重的26 下列权利受到侵害，权利人不能主张精神损害赔偿的是( )。（A）姓名权（B）名称权（C）肖像权（D）隐私权27 下列关于动产物权变动及其有关实例的表述，错误的是( )。（A）借用人依据借用合同取得动产的占有后，出借人又将借用物出质给借用人的，该质权自借用合同生效时设定（B）保管人依据保管合同取得动产的占有后，委托人将保管物卖给保管人的，保管人自买卖合同生效时取得保管物的所有权（C）甲将自行车租给乙使用，租期未满之时，甲又将该自行车卖给丙，此时丙享有对自行车的返还请求权（D）丙将电

15、脑卖给丁后，丙又与丁达成租赁电脑的合同，则丁自电脑买卖合同约定生效时取得电脑的所有权28 下列情况中，不属于职务发明创造的是( )。（A）执行本单位的任务所完成的发明创造（B）主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造（C）利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，约定专利权属于发明人或者设计人（D）发明人或者设计人利用业余时间进行的发明创造29 在著作权的各项权利中，没有期限限制的权利是( )。（A）使用权（B）获得报酬权（C）发表权（D）保护作品完整权30 下列承担民事责任的形式中，对于侵害物权、债权和人格权都适用的是( )。（A）赔偿损失（B）返还财产

16、（C）赔礼道歉（D）停止侵害31 下列关于债的免除及其性质的表述，错误的是( )。（A）免除为单方法律行为（B）免除为有偿法律行为（C）免除为不要式法律行为（D）免除的意思表示不得撤销32 杨某购买手机一部，刚用两天就不能通话。经查，该手机不能通话是因仓储者储存手机受潮所致。则下列表述正确的是( )。（A）杨某只能要求手机生产者承担侵权责任（B）杨某有权要求手机销售者承担侵权责任（C）杨某有权要求手机仓储者承担侵权责任（D）如果销售者对手机存在缺陷无过错，杨某只能请求手机生产者承担侵权责任33 宣告死亡引起的法律后果包括( )。（A）与债权人之间的债权债务关系消灭（B）与配偶的夫妻关系中止（C

17、）为其指定财产代管人（D）其民事行为能力终止34 甲装修公司欠乙建材商场货款 5 万元，乙商场需付甲公司装修费 2 万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列说法中正确的是( ) 。（A）甲公司有权主张抵销（B）甲公司主张抵销，须经乙商场同意（C）双方债务性质不同，不得抵销（D）乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销35 甲将自己所有的一只会说话的鹦鹉质押给乙，作为甲债务的担保。在质押期间，乙的朋友丙来到乙家，看到鹦鹉后甚为喜爱，便将鹦鹉从鸟笼中取出亲吻鹦鹉，被鹦鹉啄伤了鼻子。则( ) 。（A）甲应当承担丙被鹦鹉啄伤的侵权责任（B）乙应当承担丙被鹦鹉啄伤的侵权责

18、任（C）甲、乙应当承担对丙损害的连带责任（D）丙对于自己的人身伤害自行承担责任36 根据物权法的规定，下列有关各类用益物权的表述，正确的是( )。（A）宅基地使用权不得设定抵押权（B）建设用地使用权期间届满的，自动续期（C）地役权应当通过有偿的方式取得（D）土地承包经营权自登记时设立37 下列关于用益物权和担保物权的表述，正确的是( )。（A）用益物权和担保物权都具有不可分性（B）用益物权和担保物权都具有从属性（C）用益物权和担保物权都具有物上代位性（D）在用益物权上不能设定担保物权38 当事人双方都有行使解除合同权利的合同是( )。（A）运输合同（B）加工承揽合同（C）技术合同（D）委托合同

19、39 根据合同法的规定，在当事人对行纪合同没有特别约定，或依合同法有关条款仍不能确定的，则( )。（A）行纪人高于委托人指定的价格卖出委托物的，该利益属于行纪人（B）行纪人以自己作为出卖人的，无权要求委托人支付报酬（C）行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担（D）第三人不履行义务致使委托人受到损害的，第三人应当向委托人承担损害赔偿责任40 下列情形中，收养关系有效的是( )。（A）42 岁的某单身男子收养 2 名未满 10 周岁的孤儿（B） 40 岁的某单身男子收养 1 名查找不到生父母的刚满 1 周岁女弃婴（C） 41 岁的某男与妻子生育一子后共同收养 1 名生父母拒不履行抚养义务的 3

20、 岁婴儿（D）43 岁的某单身女子收养 1 名年满 15 岁的未成年人多项选择题第 21-25 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。41 符某(15 周岁) 唆使吴某(17 周岁) 盗窃他人财物，在盗窃过程中，吴某为逃避抓捕使用暴力将被害人打死；另外，符某和吴某共同绑架王某，在绑架王某后，符某出于私愤使用暴力将王某打成重伤。下列表述正确的是( )。（A）符某的行为构成故意伤害罪（B）吴某的行为构成抢劫罪、绑架罪（C）符某的行为构成盗窃罪、故意伤害罪（D）吴某的行为构成盗窃罪、绑架

21、罪42 关于诈骗罪，下列哪些选项是正确的?( )（A）收藏家甲受托为江某的藏品进行鉴定，甲明知该藏品价值 100 万元，但故意贬低其价值后以 l 万元收买。甲的行为构成诈骗罪（B）文物贩子乙收购一些赝品，冒充文物低价卖给洪某。乙的行为构成诈骗罪（C）店主丙在柜台内陈列了两块标价 5 万元的玉石，韩某讲价后以 3 万元购买其中一块，周某讲价后以 3 000 元购买了另一块。丙对韩某构成诈骗罪（D）画家丁临摹了著名画家范某的油画并署上范某的名章，通过画廊以 5 万元出售给田某，丁非法获利 3 万元。丁的行为构成诈骗罪43 甲在离家不远的一偏僻处发现自己的女友正在遭受两男青年丙和丁的挑逗侮辱，便前去

22、呵斥，但遭丙、丁的殴打，甲被迫还手。在对打时，一便衣警察戊路过，见状即抓住甲的左肩，但未表明其警察身份。甲误认为戊是对方的帮凶，便掏出匕首朝戊右臂刺去，造成戊轻伤。甲见状逃跑。本案中关于甲的行为说法正确的是( )。（A）甲对丙、丁的行为属于正当防卫（B）甲对丙、丁的行为是相互不法侵害，不属于正当防卫（C）甲对戊的行为是假想防卫（D）甲对戊的行为构成犯罪，应负刑事责任44 下列关于缓刑的说法，哪些是错误的?( )（A）对累犯以及实施杀人等暴力性犯罪的人，不得宣告缓刑（B）拘役的缓刑考验期为原判刑期以上 1 年以下，但是不能少于 1 个月（C）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，遵守有关缓刑的规

23、定，只要没有再犯新罪的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行（D）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照先减后并的方法决定应当执行的刑罚45 关于徇私枉法罪，下列哪些选项是正确的?( )（A）甲(警察) 与犯罪嫌疑人陈某是好友，在对陈某采取监视居住期间，故意对其放任不管，导致陈某逃匿，司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪（B）乙 (法官)为报复被告人赵某对自己的出言不逊，故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人的赔偿数额，致使赵某多付 10 万元。乙成立徇私枉法罪（C）丙 (鉴定人)在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后，将被害人的伤情由重伤改为轻伤，导

24、致盛某被轻判。丙不成立徇私枉法罪（D）丁(法官) 为打击被告人程某，将对程某不起诉的理由从“ 证据不足，指控犯罪不能成立”擅自改为 “可以免除刑罚 ”。丁成立徇私枉法罪46 甲公司与某养老院签订赠与合同，决定捐赠价值 20 万元的保健设备，后甲公司法定代表人更换，不愿履行合同，则表述错误的是( )。（A）赠与合同属于单方法律行为，故甲公司可以反悔，且不承担违约责任（B）甲公司尚未交付设备，故可以撤销赠与（C）如果甲公司不交付设备，养老院有权要求甲公司承担缔约过失责任（D）甲公司不承担违约责任47 下列情形可以发生表见代理的有( )。（A）代理权终止后的代理，足以使第三人相信其有代理权，并与代理

25、人进行民事行为（B）根本无代理权的人冒充代理人进行代理活动（C）超越代理权进行代理活动，足以使第三人相信其有代理权，并与之进行民事行为（D）根本无代理权的人冒充代理人，而被代理人知道后并未表示反对，第三人相信其有代理权，并与之进行民事行为48 根据我国法律的有关规定，下列民事主体不能成为合伙企业的普通合伙人的有 ( )。（A）自然人（B）上市公司（C）非公益性社会团体（D）国有企业49 根据侵权责任法规定，下列情形适用无过错责任原则的是( )。（A）用工责任（B）网络侵权责任（C）未尽安全保障义务侵权责任（D）环境污染责任50 根据侵权责任法规定，下列关于物件损害责任认定的表述，正确的是( )

26、。（A）甲装运公司将集装箱堆放在仓库附近，行人李某经过时，集装箱突然倒塌将李某砸伤。甲装运公司不能证明没有过错的，就应当承担侵权责任（B）建设单位乙公司委托施工单位丙公司施工建造大楼过程中，该施工大楼突然倒塌，将一名建筑工人砸死。则乙公司和丙公司对该死亡的建筑工人承担连带侵权责任（C）丁运输公司在运输货物时，因没有将货物束紧，货物在运输途中散落在公路上，致使行驶在该公路的某公司汽车撞到货物上而翻车，造成车内人员受伤。丁运输公司应当承担遗失高度危险物的侵权责任（D）某小区高楼内抛出一烟缸将行人孙某砸伤，因难以确定加害人，则该高楼的业主应当对孙某的损害承担连带侵权责任简答题第 26-27 小题，每

27、小题 6 分，共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。51 简述特别累犯的概念和构成条件。52 简述伪证罪与诬告陷害罪的区别。53 简述建筑物区分所有权的概念和内容。54 简述遗赠扶养协议的概念和特征。辨析题第 28 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。55 请对“未直接侵害犯罪客体或未对客体造成实际损害的不构成犯罪” 进行辨析。56 有人认为：“ 民事法律行为必须有意思表示才能成立。” 请对这种观点加以辨析。法条分析题第 29 小题，10 分。要求符合立法原意和刑法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。56 刑法第 238 条规定：非法拘禁他人或者

28、以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。试说明：57 本条第 2 款中的“ 致人重伤 ”、“致人死亡”应如何理解 ?58 本条第 3 款中的“ 索取债务 ”中债务的外延应如何理解 ?59 如何理解本罪与其他侵犯人身自由犯罪的关系?59 合同法第

29、66 条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。请根据民法原理分析：60 本条规定的是何种民事制度?其含义和主要适用范围如何?61 本条规定的民事制度的适用条件是什么?62 试分析本条规定的民事制度的法律效力。案例分析题第 30 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。62 甲(男，1988 年 3 月 5 日生)平时游手好闲，贪图享乐，为了让经商的父亲多给一些零花钱而费尽心机。2005 年 7 月 3 日，甲让乙(男，1989 年 8 月 4 日生)给自己的父亲打电话，谎称自

30、己被警察抓走了，乙问：为什么要撒谎?甲吼道：“ 这不用你管!”乙虽不乐意但还是打了电话。甲于当日半夜将自己的左手小指齐指甲根处剁下，第二天清晨，甲让丙 (男，1988 年 6 月 9 日生)将装有半截手指的信封送到自家门前。中午，丙按甲的旨意给甲的父亲丁打电话：“你的儿子已被我们绑架了，限你在三天拿 20 万元来赎人，否则要你儿子的命。”丁立即报案63 本案中甲、乙、丙的行为是否构成犯罪?构成何罪?64 本案中是否存在共同犯罪?如有，构成何罪?65 哪些人具有法定的量刑情节?65 甲将房屋出售给乙，乙为了购置汽车，遂将该购得的房屋抵押给银行，乙和银行于 4 月 3 日签订了房屋抵押合同，并于

31、4 月 5 日办理了房屋抵押登记。后因乙到期不能清偿银行的借款，银行欲拍卖该房屋。此时丙到法院起诉，声称甲的房屋为其所有，经查明，该房屋确系丙所有，只不过因登记机关的过错使得该房屋登记在甲的名义下，对此，乙并不知情。问：66 在银行没有拍卖房屋之前，该房屋的所有权归谁?丙应如何维护自己的权益? 为什么?67 银行与乙签订的抵押合同何时生效?抵押权何时生效? 为什么?68 如果甲通过欺诈的手段从丙处骗购该房屋，并办理了登记过户手续，则本案应如何处理？法律硕士（专业基础课）模拟试卷 226 答案与解析单项选择题第 1-20 小题，每小题 1 分，共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项

32、是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 【正确答案】 D【试题解析】 罪刑法定原则要求法定化，即罪和刑罚必须事先由法律明文规定。法律，指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、法令，且通常是行为当时有效的法律。根据 “从旧兼从轻”原则，行为之后的法律只有在处罚较轻的场合才能适用，故刑法在时间效力范围上以没有溯及力为原则，A 项能体现罪刑法定原则。罪刑法定原则还要求明确化，在刑事立法上就是要求对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的法律后果，都必须作出具体的规定。刑法分则明确规定了各种具体犯罪的构成要件及其法定刑，B 项能体现罪刑法定原则。刑事司法上就是要求废除刑事司法类推制度，司法机

33、关严格遵守解释和适用刑法，C 项能体现罪刑法定原则。对累犯从重处罚、不得假释、不得适用缓刑是罪责刑相适应原则的体现， D 项不体现罪刑法定原则。2 【正确答案】 A【试题解析】 我国刑法第 13 条包含丰富的内容，但书以前部分给出了犯罪的一般定义，从性质上明确了犯罪具有危害性和违法性，故 A 项不是但书的意义。3 【正确答案】 B【试题解析】 此题情形属于犯罪既遂而不属于犯罪中止，犯罪中止必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果。行为人虽然自动放弃犯罪或者自动采取措施防止结果发生，但如果发生了作为既遂标志的犯罪结果，就不成立犯罪中止。4 【正确答案】 A【试题解析】 保险诈骗罪的犯罪主体是特殊主体

34、，即投保人、被保险人或受益人，甲不构成保险诈骗罪。合同诈骗罪采用的是特定的手段，即利用签订、履行合同的方式进行诈骗，本题不构成合同诈骗罪。解答本题时还应注意：(1)如果甲与投保人、被保险人或受益人事前串通，具有共犯关系，则构成保险诈骗罪。(2)如果保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，应依照刑法第 183 条的规定，区别该工作人员是否为国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，分别构成职务侵占罪或贪污罪。5 【正确答案】 A【试题解析】 本题旨在考查教唆犯。教唆犯是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。具体地说，

35、 教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽然有犯意但不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。本案中，乙没有教唆的故意，不构成犯罪。6 【正确答案】 D【试题解析】 甲、乙开始的行为构成共同盗窃罪，乙后来对丙使用暴力，盗窃罪转化为抢劫罪。刑法第 269 条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 263 条(抢劫罪)的规定定罪处罚。7 【正确答案】 A【试题解析】 本题旨在考查减刑。减刑是指对被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在

36、刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。因此，这里的减刑具有特定含义，对于死刑缓期执行的减刑，随主刑刑种的性质改变而引起的附加刑的相应改变，以及罚金刑的酌情减少或者免除，均不属于刑法第 78 条所规定的减刑制度范围。8 【正确答案】 B【试题解析】 因果关系错误是指行为人实现了所希望的结果，但是导致结果的因果关系发展过程与行为人所预期的发展进程不一致，不影响既遂成立。甲误认为乙已经死了，而将乙投人河中，致使乙被溺死属于因果关系的认识错误，不影响对死亡结果承担既遂责任。故 B 项正确。9 【正确答案】 D【试题解析】 本题旨在考查法定的从重处罚的

37、情节。刑法第 157 条规定，武装掩护走私的，依照本法第 151 条第 1 款的规定从重处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第 277 条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。刑法第 238 条规定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。刑法第 279 条规定， 冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利； 情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。冒

38、充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。刑法上并未规定司法机关工作人员作伪证的从重处罚，故 D 项错误。10 【正确答案】 C【试题解析】 过于自信的过失与疏忽大意的过失区分的关键在于是否已经预见到自己的行为可能造成危害社会的结果。本题中肖某在情急之下将其妻手中的药瓶夺下后顺手扔向屋外， 其应当预见到自己的行为可能造成危害社会的结果，但因当时处于情急之下未顾及到，属于因疏忽大意而未能预见，故其主观方面为疏忽大意的过失。C 正确。11 【正确答案】 B【试题解析】 根据最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释：(1)对已满 14 周岁不满 16 周岁的人犯罪不判处无期

39、徒刑。未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满 14 周岁不满 16 周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。 (2)对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。(3)刑事附带民事案件的未成年被告人有个人财产的，应当由本人承担民事赔偿责任， 不足部分由监护人予以赔偿，但单位担任监护人的除外。被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑。 (4)可能被判处 3 年以下有期徒刑的未成年罪犯具有下列六种情形将免刑：系又聋又哑的人或者盲人；防卫过当或者避险过当；犯罪预备、中止或者未遂；共同犯罪中从犯、胁从犯；犯罪后自首或者有立功表现；其他

40、犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。12 【正确答案】 A【试题解析】 刑法第 77 条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第 69 条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。依照这条规定和刑法原理，王某在缓刑考验期满后不久犯交通肇事罪，不应当撤销缓刑。根据以上法条规定，只有 A 项是正确的答案。13 【正确答

41、案】 B【试题解析】 违规制造枪支罪是指依法被指定、确定的枪支制造企业违反枪支管理规定，制造枪支的行为，包括超过限额或者不按规定制造枪支；非法制造枪支罪是指依法被指定、确定的枪支制造企业以外的一切企业或个人生产枪支的行为。因此两罪的区别主要在主体方面。本题所述行为构成违规制造、销售枪支罪。14 【正确答案】 C【试题解析】 甲既未以假充真又未等额使用，且乙也明知其交付的是假币，这种按照地下“行情”或比率不等额抵债的行为，实质符合出售假币的特征。与此相对应，乙的行为符合购买假币的特征。甲、乙二人的行为属于变相买卖假币行为。如果能认定为有出售、购买、使用假币行为之一的，对同一笔假币则排除认定为持有

42、假币，这是法条竞合的情形，应当优先适用特殊条款。15 【正确答案】 A【试题解析】 此题涉及盗窃罪和诈骗罪的区别。诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为对方产生或者继续维持认识错误对方基于认识错误处分(或交付)财产行为人获得或者使第三者获得财产被害人遭受财产损失。取得财产的犯罪分为违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者，诈骗罪属于后者。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于受害人是否基于认识错误处分(交付)财产。本案中受损的法益是王某的 4000 元钱，而王某遭受损失是李某“盗窃”自己摩托车的行为造成的，并不是实施欺骗行为

43、造成的，因为对于王某而言，摩托车是真的丢了，不存在认识错误的问题，所以不成立诈骗罪。李某的行为应定为盗窃罪。事实上这里盗窃的是对方的“赔偿”。故选 A。16 【正确答案】 A【试题解析】 正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。甲的行为属正当防卫。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫，二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。乙被打昏后，不法侵害已经结束。因此张某的行为构成故意杀人罪。17 【正确答案】 B【试题解析】 根据刑法第 261 条的规定，遗弃罪

44、是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。甲的行为是出卖而不是拒绝扶养，不构成遗弃罪。拐卖儿童罪和拐骗儿童罪都侵犯了他人的人身权利，都是以儿童为对象，都可以采取欺骗手段。二者的关键区别在于：前罪以出卖为目的，后罪不以出卖为目的，一般是供自己或他人收养、奴役。诈骗罪只侵犯财产权利，甲的行为是以出卖为目的，并实施了出卖行为，侵犯了弃婴的人身权利，并非仅仅是对方的财产权利，符合拐卖儿童罪的犯罪构成要件，故并非诈骗罪。18 【正确答案】 D【试题解析】 甲所实施的行为包括两个：前一个行为系抢劫毒品行为，构成抢劫罪；后一个行为是贩卖毒品行为，构成贩卖毒品

45、罪。由于后一个行为并不是前一个行为的必然延续的阶段，不可吸收为一罪，故甲的行为应以抢劫罪、贩卖毒品罪数罪并罚。19 【正确答案】 A【试题解析】 根据刑法第 385 条规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。至于有没有为他人办事，有没有为他人谋取到利益，不影响受贿罪的构成。某甲事后拒不返还好处费的行为属于事后不可罚的行为，不另行成立犯罪。但是如果没有为他人办事的意图却谎称为他人办事而索取他人财物或非法收受他人财物的，成立诈骗罪。20 【正确答案】 D【试题解析】 管制的最高刑期为 2 年，数罪并罚最高为 3 年；拘役的最高刑期为

46、6 个月，数罪并罚最高为 1 年，所以 A 项说法正确。 B 项也正确。管制和拘役都是主刑中的自由刑，对犯罪分子的自由有不同程度的限制与剥夺，所以 C 项正确。被判处管制的犯罪分子在劳动中应当同工同酬，被判处拘役的犯罪分子在劳动中应当适当发给报酬，所以 D 项错误。21 【正确答案】 B【试题解析】 考查要点是附条件和附期限的民事法律行为。该题名义上考借款合同，实际上考的是附条件和附期限民事法律行为的效力和二者之间的区别。附条件的民事法律行为和附期限的民事法律行为之间的根本区别在于，附条件民事法律行为中的条件具有或然性，可能发生，也可能不发生，而附期限的民事法律行为中的期限是必然发生的，即具有

47、确定性。本题中，甲、乙二人的约定属于附期限，而不是附条件，因为订立合同后付款，这一期限必然到来。因此，B 项是正确答案，排除 A 项。附期限的民事法律行为中的期限分为延缓期限和解除期限。所谓延缓期限，是指民事法律行为虽然已经成立，但在所附期限到来之前不发生法律效力，待期限届至时，行为人双方的权利义务才开始发生法律效力；所谓解除期限，是指在约定的期限到来时，该民事法律行为所确定的民事权利和民事义务的法律效力消灭。附解除期限的民事法律行为所附期限到来之前，行为人已经行使权利和履行义务，这种法律效力一直延续到所附的期限届满时终止。本题言外之意，即“如果乙不在15 日内取款，借款合同的效力解除”，故为

48、附解除期限，而不是延缓期限，排除 C项和 D 项。22 【正确答案】 D【试题解析】 考查要点是孳息的认定。收取孳息属于行使所有权收益权能的表现。孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息是指果实、动物的出产物以及其他依物的用法收取的利益，如鸡蛋、牛犊、鹿茸、耕种土地收取的粮食等。法定孳息是指依法律关系取得的利益，如租金、承包金、利息、股息、红利等。注意：开垦的农田、输送的电力、热力、煤气等，不能认定为孳息。据此排除 A 项。孳息必须是独立的物，果树上已成熟的果实、动物腹中的胎儿尚未独立于原物，因此不能认定为孳息。排除 B 项和 C 项。孳息属于收益，而中彩获得的奖金恰恰属于收益，故为孳息。因此，D

49、 项是正确答案。23 【正确答案】 B【试题解析】 考查要点是债的种类判定。债可以依据不同的标准进行分类。依据债的设定及其内容是否允许当事人自由约定，可以将债分为约定之债和法定之债。合同之债为典型的约定之债。单方允诺也属于约定之债。而不当得利、侵权行为、无因管理等所生之债为法定之债。本题明显属于合同关系，故为约定之债，而不是法定之债，因此，排除 D 项。依据债的标的物属性的不同，可以将债分为特定之债和种类之债。本题中履行的标的为金钱和自创的歌曲，金钱为典型的种类物，而歌曲也没有特定化，故为种类之债，而不是特定之债，因此，排除 A 项。依据债的标的有无选择性，可以将债分为简单之债和选择之债。简单之债是指债的标的是单一的，当事人只能就该种标的履行而且没有选择的余地。选择之债是指债的标的为两项以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。例如，对商品实行“三包”制度，在出售的商品不符合质量要求时，买受人与出卖人之间就会发生选择之债，或者修理、或者更换，当事人可以从中选择一种履行。本题中，四人演唱组合只能自创歌曲演唱，而不能选择其他歌曲演唱，故为简单之债，因此，B 项是正确答案，排除C 项。24 【正确答案】 D【