[考研类试卷]法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷29及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 29 及答案与解析一、单项选择题1 我国民法通则对于法人的本质采用的学说是( )。（A）法人拟制说（B）目的财产说（C）受益主体说（D）法人实在说2 下列选项中，属于物权特征的是( )。（A）期限性（B）优先性（C）相容性（D）平等性3 甲在 2000 年 6 月立下遗嘱，将其遗产的一半由其子乙继承。甲 2003 年不幸死亡，现甲的继承人与乙在权利上发生纠纷，则( )。（A）由于遗嘱时间已经超过 2 年，乙因遗嘱而取得的权利已经消灭（B）乙只可以依据遗嘱继承甲遗产的一半（C）乙不仅可以依据遗嘱继承甲遗产的一半，也可以依据法定继承继承甲遗产另一半中的部分（D

2、）乙只能依据法定继承继承甲遗产一半中的部分4 甲、乙二人在丙开设的服装店内签订甲购买乙服装的买卖合同，双方约定，乙将货物运至丙的服装店内交货。乙将 3000 件服装运至丙的服装店后，甲 3 个月后告知乙不再购买该批服装。此时，丙向乙主张保管费。根据上述情形，下列选项表述正确的是( )。（A）乙与丙之间存在保管合同法律关系（B）丙的行为属于无因管理行为（C）乙与丙之间存在委托合同法律关系（D）乙与丙之间存在行纪合同法律关系5 下列权利中，须以不动产作为客体的是( )。（A）典权（B）留置权（C）抵押权（D）质权6 依据法律规定的要件并经行政主管机关审核批准才能成立法人的设立原则是( )。（A）特

3、许主义（B）放任主义（C）准则主义（D）核准主义7 根据婚姻法及相关司法解释的有关规定，下列表述正确的是( )。（A）人民法院和婚姻登记机关有权依法对婚姻予以撤销或宣告某婚姻无效（B）以重婚为由宣告某婚姻无效的，申请人限于该无效婚姻当事人本人及其近亲属（C）在夫妻双方没有约定夫妻财产归属的情况下，夫妻一方婚前购置的不动产登记在首付款支付方名下的，离婚时该不动产属于产权登记一方（D）无过错方作为离婚案件的原告，可以在离婚后 1 年内就离婚提起损害赔偿请求8 下列选项中，债权人不能行使撤销权的是( )。（A）债务人放弃未到期债权（B）债务人放弃债权的担保（C）债务人怠于行使到期债权（D）债务人恶意

4、延长到期债务履行期9 刘某生前与村委会签订了遗赠扶养协议，规定：“村委会负责刘某的生养死葬，刘某死后其所有房屋四间、生活用品归村委会所有。”但在 2004 年 9 月又自书遗嘱：“房屋两间给自己的长子继承，存款 1 万元给孙女。” 根据上述情形，下列表述正确的是( )。（A）刘某的自书遗嘱有效（B）遗赠扶养协议和遗嘱均未涉及的遗产归村委会（C）应当按照遗赠扶养协议处理遗产，因为遗赠扶养协议优先适用，刘某的自书遗嘱无效（D）遗赠扶养协议和遗嘱均未涉及的遗产归法定继承人10 甲公司向乙银行借款 20 万元，约定 2014 年 7 月 1 日还款。因甲公司到期未还，乙银行依据借款合同的约定于 201

5、4 年 7 月 15 日从甲公司账户中预先将利息扣收，并于 7 月 18 日以信件方式将此事通知甲公司。2014 年 7 月 25 日，甲公司法定代表人才得知利息扣收之事。该债权诉讼时效中断的日期为( )。（A）2014 年 7 月 1（B） 2014 年 7 月 15 日（C） 2014 年 7 月 18 日（D）2014 年 7 月 25 日11 甲驾驶摩托车上班，行驶途中，意外撞上一根竖在路中间的电线杆，甲重伤。该电线杆属于市电信局所有，安装该电线杆时，电线杆并不在路中间，后经市政管理局决定拓宽马路，使原本在路边的电线杆变成竖在路中央。对甲的损害( )。（A）仅由电信局承担侵权责任（B）

6、仅由市政管理局承担侵权责任（C）由电信局承担侵权责任，市政管理局承担相应的补充责任（D）由电信局和市政管理局承担连带责任12 甲公司与乙公司签订了汽车发动机买卖合同，约定乙公司供应甲公司发动机5000 台，每台价格 2 万元。由于乙公司提供的发动机有 20 台存在严重质量问题，导致与这些机器配套的零部件严重受损，甲公司经济损失达 20 万元。则( )。（A）甲公司只能要求乙公司承担违约责任（B）甲公司无权要求乙公司承担侵权责任（C）甲公司既可以要求乙公司承担违约责任，也可以要求乙公司承担侵权责任（D）甲公司可以选择要求乙公司承担违约责任或侵权责任二、多项选择题13 根据合同法的有关规定，对于违

7、反非金钱债务的违约行为，不适用继续履行的情形是( ) 。（A）法律上或者事实上不能履约的（B）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的（C）债权人在合理期限内未要求履行的（D）债权人约定适用违约金承担违约责任的14 甲电力公司管理的一台变压器位于路旁 10 米处，为了防止他人接近，电力公司建造围墙将变压器围起，仅留一道小门供检修人员出入，但并不锁门，平常有守门员乙看守。某日，乙不在，顽童丙(8 岁)出于好奇走入围墙内玩耍，结果被电流击伤，经抢救后双臂截肢。对于丙的损害，下列表述错误的是( )。（A）由丙的监护人承担责任（B）由电力公司承担责任（C）由乙承担责任（D）由电力公司和丙承担连带责任

8、15 下列关于融资租赁合同中，租赁物的瑕疵担保责任的表述，正确的有( )。（A）出租人一般应承担租赁物的瑕疵担保责任（B）出租人一般不承担租赁物的瑕疵担保责任（C）出租人和出卖人应当连带承担租赁物的瑕疵担保责任（D）出租人干预选择租赁物的，由出租人承担租赁物的瑕疵担保责任16 甲和乙结婚后因无房居住，于 2003 年 8 月 1 日以个人名义向丙借款 10 万元购房，约定 4 年后归还，未约定是否计算利息。后甲外出打工与人同居。2006 年 4月 9 日，法院判决甲、乙离婚，家庭财产全部归乙。则下列表述错误的有( )。（A）借款期满后，丙有权要求乙偿还 10 万元及其利息（B）借款期满后，丙只

9、能向甲要求偿还 10 万元（C）借款期满后，丙只能要求甲和乙分别偿还 5 万元（D）借款期满后，丙有权要求甲和乙连带清偿 10 万元及其利息17 下列侵权责任中，适用无过错责任原则的是( )。（A）产品致害责任（B）监护人责任（C）高度危险责任（D）饲养动物致人损害责任18 甲、乙、丙成立一合伙企业，丙为有限合伙人。合伙协议约定，合伙人对外签订合同不得超过 8 万元。丙与丁公司签订了总金额为 10 万元的买卖合同，签约时，丙表明自己是该企业的普通合伙人，并出示了企业印章和合同专用章。则( )。（A）买卖合同有效（B）丙对 10 万元债务承担无限连带责任（C）合伙企业仅对 8 万元债务承担责任（

10、D）丙应对合伙企业承担赔偿责任三、简答题19 简述债权的概念和特征。20 简述相邻关系和地役权的区别。21 简述同时履行抗辩权的成立条件。四、法条分析题21 合同法第 45 条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。请根据本条规定回答下列问题：22 何为“附生效条件 ”?其特点是什么?23 何为“附解除条件 ”?其特点是什么?24 如何理解第 2 款规定?24 中华人民共和国继承法第 16 条规定：“公民可以依照本法规定立

11、遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”请根据本条规定回答下列问题：25 本条第 1、2 款规定的是何种继承制度?其含义和适用条件是什么?26 本条第 3 款规定的是何种继承制度?该制度的含义和主体特征是什么?27 试分析本条第 1、2 款和本条第 3 款规定制度的区别。五、案例分析题27 甲、乙夫妻将自己的一处房产租给丙做生意，双方签订了租赁合同，并办理了相应的登记手续。其后，甲由于做生意亏损，于是向丁借款，把该房产抵押给丁，并办理了抵押登记手续，同时约定：“如果甲到期不

12、还款，则房产应以折价方式使丁拥有该房产。” 甲到期未能清偿欠款，丁欲通过房产折价方式拥有该房产，丙以对房屋享有优先购买权为由反对房产折价。问：28 抵押权的设立是否有效?为什么?29 租赁合同是否有效? 为什么 ?30 丙的优先购买权的主张能否成立?为什么?六、论述题31 试论违约责任和侵权责任的竞合。法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 29 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 D【试题解析】 关于法人的本质，主要有拟制说、否定说和实在说三种理论，其中，否定说又有目的财产说、受益主体说和管理财产说三种。我国民法通则以法人实在说为基础，认为法人是具有民事权利能力和民事行为能力以及侵权责任

13、能力的组织体。故选 D 项。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 B【试题解析】 物权具有支配性、绝对性、优先性、排他性、法定性等特征。与物权相对应，债权具有非支配性、相对性、非优先性、相容性、平等性、期限性等特征。可见，选 B 项。A、C、D 项表述都是债权的特征。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 C【试题解析】 遗嘱本身不存在时效问题。故 A 项错误。乙不仅可以依据甲生前所立遗嘱继承甲遗产的一半，对于甲生前未作处理的部分，也有权继承其应得的遗产份额。故选 C 项。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 A【试题解析】 本题应当认定为无偿保管合同法律关系，因为乙将货物存放于丙处，而保管合同

14、属于实践合同，至于丙的默认不影响保管合同的成立。故选 A 项。丙的行为不构成无因管理，因为在无因管理成立之初，受益人并不知晓管理行为，而在保管行为成立之初，保管人和委托人都知道管理行为，这是无因管理区别于保管行为的关键。委托合同和保管合同区别的关键在于，委托合同强调事务的处理过程，而保管合同则强调事务的处理状态，故乙、丙之间不存在委托合同关系。保管合同和行纪合同的区别之一就是，行纪合同的行纪人要与第三人为民事法律行为，其法律后果应当由行纪人承受，而不是由委托人承受。本题中，丙并没有与第三人为民事法律行为，故乙、丙之间不存在行纪合同关系。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 A【试题解析】 典权

15、的客体只能是不动产。故选 A 项。注意：不要将典权和典当混淆。一般而言，典权的客体是不动产，而典当的客体仅为动产，我国物权法没有规定典权和典当制度，但我国是承认典权和典当法律关系的。留置权的客体是动产。故排除 B 项。抵押权的客体包括动产、不动产和权利。故排除 C 项。质权的客体可以是动产，也可以是权利，但绝对不能是不动产。故排除 D 项。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 D【试题解析】 核准主义是指设立法人须依据法律规定的要件并经行政主管机关审核批准，又称为行政许可主义。可见，选 D 项。特许主义即设立法人须依据特别立法或者国家元首的许可。放任主义即仅凭当事人的意思即可设立法人，国家不加

16、以干涉。准则主义即把法人的成立要件通过法律加以规定，只要设立行为符合该条件，无须经行政机关的许可，而仅向登记机关进行登记，法人即可成立。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 C【试题解析】 根据婚姻法解释(三)第 10 条规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依第 1 款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第 39 条第 1 款规定的原则，由产权

17、登记一方对另一方进行补偿。据此规定，C 项表述正确。根据婚姻法解释 (一)第 7 条规定，无效婚姻的宣告机关是人民法院，其他任何单位都无权宣告婚姻无效；另据婚姻法第11 条规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。据此，A 项表述错误。根据婚姻法解释 (一)第 7 条及其第(一)项规定，有权依据婚姻法第 10 条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。据此，B 项表述错误。根据婚姻法解释(一)第 30 条第(一) 、(三)项规定，无过错方作为原告基于该条规

18、定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后 1 年内另行起诉。据此，D 项表述错误。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 C【试题解析】 债权人行使撤销权的客观要件之一是，债务人实施一定的处分财产的行为，具体包括放弃到期债权或未到期债权、放弃债权担保、无偿转让财产、恶意延长到期债务履行期、以明显不合理的低价转让财产等行为。可见，对于A、B、D 项表述的情形，债权人可以行使撤销权。至于 C 项，债权人可以行使代位权，而不是撤销权。【知识模块】 民法学9

19、 【正确答案】 D【试题解析】 根据继承法第 5 条的规定，遗赠扶养协议优先于遗嘱继承适用。但要注意，本题中，遗赠扶养协议涉及的并非刘某的全部遗产，故对于遗赠扶养协议未涉及的存款 1 万元，应当给刘某的孙女，而关于房屋部分的遗嘱是无效的。故A 项和 C 项错误。根据继承法第 27 条的规定，B 项错误。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 B【试题解析】 最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第 10 条第 1 款规定，具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第 140 条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：(1)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书

20、，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；(2)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；(3)当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；(4)当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。根据上述规定第(3)项，选 B 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 D【试题解析】 本题表述的侵权责任属于物件损害责任，电线杆属于构筑物。侵权责任

21、法第 85 条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。据此，本题表述的市电信局是所有人，市政管理局作为市政管理者应属于电线杆的管理人。由于马路扩宽，电信局和市政管理局都有义务将电线杆移走，但电信局和管理局都没有这么做，留下了极大的安全隐患。电信局和市政管理局都存在共同的疏忽，属于共同侵权行为，应当承担连带侵权责任。可见，选D 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 D【试题解析】 合同法第 122 条规定了违约责任和侵

22、权责任的竞合及其处理方式：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本题表述中，乙公司交付的汽车发动机质量不合格，致使甲公司其他财产权益受损，符合侵权责任和违约责任竞合的条件，在此情形下，甲公司有权选择要求乙公司承担违约责任或侵权责任，但不能同时主张侵权责任和违约责任。故只有 D 项表述正确。【知识模块】 民法学二、多项选择题13 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 根据合同法第 110 条规定，当事人不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(1)法律上或者

23、事实上不能履行；(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(3)债权人在合理期限内未要求履行。据此，选 A、 B、C 项。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 根据侵权责任法第 76 条的规定，未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。据此，本题中，作为甲电力公司的管理人员乙擅离职守，这说明甲电力公司疏于管理，应当承担侵权责任，丙的监护人则不承担责任。因此，只有 B 项的表述是正确的，A、C、D 项的表述错误。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 B,D【试题解析】 融资租赁合同

24、项下的瑕疵担保责任，出租人一般不予承担，除非出租人干预了租赁物的选择或者购买。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 根据合同法第 211 条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。可见，A 、D 项表述错误。根据婚姻法解释(二) 第 24 条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第 19 条第 3 款规定的情形除外。本题中，甲虽然以个人名义向丙借款，但所借款项用于购买住房供家庭使用，应为夫妻共同

25、财产，其债务也为夫妻共同债务，故丙有权请求甲、乙连带清偿 10 万元债务。可见，B、C 表述错误。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 根据侵权责任法规定，适用无过错责任原则的主要情形包括产品致害责任、监护人责任、用人单位责任(限于用人单位和工作人员的内部关系)、个人之间因劳务产生的侵权责任(限于提供劳务方因劳务造成他人损害的情形)、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物致人损害责任、建筑物倒塌致害责任等。可见，备选项应全选。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 丙的行为构成表见代理，因而买卖合同有效，合伙企业对 10 万元债务负有清偿义务

26、。可见，选 A 项，不选 C 项。合伙企业法第 76 条第 1 款规定，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。据此，丙虽为有限合伙人，但因构成表见代理而与普通合伙人承担相同的责任，即承担无限连带责任。可见，选 B 项。合伙企业法第 98 条规定，不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。据此，丙没有对外签约的权利而擅自签约，且签约标的额超过合伙企业约定的标的额，显然会给合伙企业造成损失，因而应当对合伙企业承担赔偿责任，故选 D 项。【知识模块】 民法学三、简答题19 【正确答案

27、】 债权是债权人所享有的请求债务人为特定行为的权利。债权具有如下特征：(1)债权是请求权。债权是请求权表现为债权人有权请求债务人为一定行为，但无权直接支配属于债务人所有的财产。(2)债权是相对权。债权是相对权表现为原则上债权人只能向特定的当事人请求给付，债务人也只对特定的债权人负给付义务，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。(3)债权具有任意性。债权具有任意性表现为当事人在不违反法律禁止性规定的情况下可以任意设定债的关系，法律并不加以限制；即使是法定之债，当事人也可以通过协商确定债的内容。(4)债权具有平等性。债权具有平等性表现为当数个债权人对同一债务人先后发生数个债权时，各个债权具有同等的

28、效力，不因债权发生的先后而有所区别。(5)债权具有相容性。债权具有相容性表现为在同一标的物上可以成立数个债权，各债权之间互不排斥，可以相容。(6)债权具有期限性。债权具有期限性意味着债权只在一定期限内存在，期限届满，债权即归于消灭。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 相邻关系和地役权的区别表现在：(1)性质不同。地役权是一项独立的用益物权；相邻关系体现的则是所有权的延伸与限制。(2)产生依据不同。地役权基于当事人之间的合同而产生；相邻关系基于法律的规定而产生。(3)内容不同。地役权是当事人超出相邻关系限度而设定的权利，可以有偿，也可以无偿；相邻关系则是对相邻各方权利义务的最小限度的调节，通

29、常是无偿的。(4)前提条件不同。地役权不以不动产相邻为条件；相邻关系则是以不动产的相邻为条件。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 (1)须当事人就同一双务合同互负债务。(2)须双方互负的债务均届清偿期。(3)须对方未履行债务或履行债务不符合约定。(4)须对方的对待给付是可能履行的。【知识模块】 民法学四、法条分析题【知识模块】 民法学22 【正确答案】 附生效条件是指合同中所确定的权利和义务，要在所附条件成就时发生法律效力的条件。其特点是：在条件成就前，合同虽然已经成立，但双方的权利和义务处于停止状态，在条件成就时，才能生效。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 附解除条件是指合同中所确

30、定的权利和义务，在所附条件成就时，就失去法律效力的条件。其特点是：合同已经生效，当事人已经开始享受权利，承担义务，当所附条件成就时，其权利和义务即失去效力。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 第 3 款是关于附条件合同中所附条件效力的规定。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学25 【正确答案】 本条第 1、2 款规定的是遗嘱继承。遗嘱继承是指按照被继承人生前所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的法律制度。遗嘱继承的适用条件包括：1)没有遗赠扶养协议。2)被继承人生前所立的遗嘱合法有效。3)须遗嘱指定的继承人享有继承权，即遗嘱指定的继承人未丧失、也未放弃继承权。【知识模块】 民法学26 【

31、正确答案】 本条第 3 款规定的是遗赠。遗赠是指自然人以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人，并于其死后生效的民事法律行为。遗赠的主体特征是作为受遗赠人，既可以是自然人，也可以是国家和集体，如果是自然人，该自然人为法定继承人以外的人。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 遗赠与遗嘱继承的区别：1)受遗赠人与遗嘱继承人的法律地位不同。受遗赠人不是继承人，没有继承权；而遗嘱继承人是继承人，享有继承权。2)受遗赠人与遗嘱继承人的范围不同。受遗赠人必须是法定继承人范围以外的人，可以是自然人，也可以是国家或者集体；而遗嘱继承人不仅享有接受遗产的权利，还负有清偿被继承人生前债务的义

32、务。3)遗赠受领权与遗嘱继承权的标的不同。原则上，受遗赠人只享有受领遗产的权利，不承担清偿遗赠人生前债务的义务；而遗嘱继承人不仅享有接受遗产的权利，还负有清偿被继承人生前债务的义务。4)权利行使方式不同。受遗赠人应当在知道受遗赠后 2 个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠；遗嘱继承人在继承开始后遗产处理前，没有表示放弃遗嘱继承的，视为接受继承。【知识模块】 民法学五、案例分析题【知识模块】 民法学28 【正确答案】 抵押权的设立有效。因为抵押合同当事人具有完全民事行为能力、意思表示真实、内容合法、形式合法，且办理了抵押登记，抵押权的设立合法有效。【知识模块】 民

33、法学29 【正确答案】 租赁合同有效。因为租赁合同当事人具有完全民事行为能力、意思表示真实、内容合法、形式合法；在房屋办理抵押登记后，因订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。【知识模块】 民法学30 【正确答案】 丙的优先购买权的主张能够成立。理由：丁作为抵押权人，对房屋享有优先受偿权，但优先受偿权是以折价方式实现的，房产折价后，仍不能对抗承租人的优先购买权。【知识模块】 民法学六、论述题31 【正确答案】 (1)违约责任与侵权责任竞合是指合同当事人一方的违约行为同时又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，违约责任的请求权与侵权责任的索赔请求权发生重叠，形成的请

34、求权的竞合。我国合同法规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。(2)侵权责任和违约责任竞合的特征。1)竞合责任必须是同一不法行为而造成的。一个不法行为产生数个法律责任是责任竞合构成的前提条件。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。2)竞合责任必须是同一不法行为既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。3)竞合责任必须是同一民事主体。引起违约责任与侵权责任同时发生的同一不法行为，是由同一个民事

35、主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。4)受害人只能在违约责任与侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出两种请求。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对责任人是不公平的。(3)违约责任与侵权责任的区别。尽管违约责任与侵权责任的竞合不可避免，但竞合却不能抹杀两类责任之间的区别，对两类责任的不同选择将极大地影响当事人的权利和义务。违约责任与侵权责任的主要区别在以下几个方面：1)在构成要件上。我国合同法规定的是无过错责任，而侵权

36、行为一般是采用过错责任，仅产品危险、环境污染、高度危险等责任为无过错责任。因此，当事人以违约责任为诉讼理由的，无须举证对方有过错；以侵权责任为诉讼理由的，则需证明对方有过错。另外，侵权行为的构成必须以存在损害后果为必要，其所引起的侵权责任也以损害为构成要件，而违约行为和违约责任，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害的实际发生为其构成要件。2)在赔偿范围上。违约责任的损失赔偿额可由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依我国合同法的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受的损失，一般只包括直接损失。而在侵权责任中，赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人格权时，

37、可进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，其赔偿范围可扩大到死者所抚养人的必要的生活费用等。3)在责任方式上。侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响、恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行、支付违约金等。4)在免责条件上。违约责任中除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况。而在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。5)在对第三人的责任中有所不同。违约责任中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致使他人受损害的后果负责。综上所述，违约责任与侵权责任存在着重要的区别。因此，在责任竞合的情况下，不法行为承担何种责任，将产生不同的法律后果，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。(4)违约责任与侵权责任竞合的解决方式。通常情况下，受害人都能够选择对自己最为有利的责任方式。即使受害人选择不当，除非他受到了不正当影响，否则也应由其自己负担不利的后果。因此，作为民法重要制度的责任竞合制度应充分体现意思自治的原则具有很大的优点。总之，在侵权责任和违约责任竞合的情况下，只允许当事人选择主张侵权责任或者违约责任，不能同时主张。【知识模块】 民法学