[考研类试卷]法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷170及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 170 及答案与解析一、单项选择题1 关于承诺，下列说法不正确的是( )（A）承诺生效意味着合同成立（B）对于承诺生效的时间，我国采取的是到达主义（C）承诺必须由受要约人本人作出（D）承诺可以撤回2 对格式条款的解释，下列说法正确的是( )（A）对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于格式条款提供方的解释（B）对格式条款有两种以上解释的，应采用有利于格式条款提供方的解释（C）格式条款与非格式条款不一致的，应采用非格式条款（D）格式条款与非格式条款冲突的，应采用格式条款3 缔约过失责任的法理基础是哪一项民法原则( )（A）平等原则（B）诚实信用原则（C）公

2、平原则（D）禁止权利滥用原则4 债权人的代位权可以通过何种方式行使( )（A）向第三人直接行使（B）仲裁（C）诉讼（D）以上选项均错误5 债权人撤销权的除斥期间是( )（A）自知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内（B）自债务人的行为发生之日起 5 年内（C）自知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内或自债务人的行为发生之日起 5 年内（D）自知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内且自债务人的行为发生之日起 5 年内6 一般保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为( )（A）自债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁之日起 6 个月（B）自判决或者仲裁裁决生效之日起 6 个月（C）自主债务履行期届满之

3、日起 6 个月（D）自主债务履行期届满之日起 2 年7 连带保证合同的诉讼时效从何时开始计算( )（A）自主债务履行期届满之日起（B）自债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁之日起（C）自判决或者仲裁裁决生效之日起（D）自债权人要求保证人承担保证责任之日起8 关于违约责任，下列说法不正确的是( )（A）违约责任是一种财产性民事责任（B）违约责任的归责原则采取过错责任原则（C）由于第三人的原因导致当事人违约的，违约方也应承担违约责任（D）违约责任可由当事人在法定范围内约定9 李某购买王某的自行车，王某之前把自行车借给了赵某，遂与李某约定由赵某交付自行车。后赵某拒绝交付。李某可以向谁请求给付( )（A）

4、王某（B）赵某（C）王某或赵某（D）以上说法均错误10 张某与李某共有一台机器，各占 50份额。双方共同将机器转卖获得 10 万元，约定张某和李某分别享有 6 万元和 4 万元。同时约定该 10 万元暂存李某账户，由其在 3 个月后返还给张某 6 万元。后该账户全部款项均被李某债权人王某申请法院查封并执行，致李某不能按期返还张某款项。下列表述中正确的是( )（A）李某构成违约，张某可请求李某返还 5 万元（B）李某构成违约，张某可请求李某返还 6 万元（C）李某构成侵权，张某可请求李某返还 5 万元（D）李某构成侵权，张某可请求李某返还 6 万元11 方某为送汤某生日礼物，特向余某定做一件玉器

5、。订货单上，方某指示余某将玉器交给汤某，并将订货情况告知汤某。玉器制好后，余某委托朱某将玉器交给汤某，朱某不慎将玉器碰坏。下列表述中正确的是( )（A）汤某有权要求余某承担违约责任（B）汤某有权要求朱某承担侵权责任（C）方某有权要求朱某承担侵权责任（D）方某有权要求余某承担违约责任二、多项选择题12 善意的不当得利人应予返还的利益包括( )（A）原物（B）孳息（C）利用原物所得利益（D）赔偿金13 甲对乙说：如果你在下次考试考得满分，我就送你一台电脑或者一台手机。后乙果然在下次考试得了满分。此约定属于( )（A）选择之债（B）简单之债（C）特定物之债（D）种类物之债14 下列行为中，构成无因管

6、理的是( )（A）甲错把他人的牛当成自家的牛饲养（B）甲家失火，邻居乙恐殃及自家，遂用自家的灭火器灭火（C）甲把晕倒的路人送到医院就医（D）甲有事出门，邻居乙帮甲招待其朋友15 要约的成立条件包括( )（A）要约必须是特定人向相对人发出的意思表示（B）要约必须以缔结合同为目的（C）要约的内容应具体确定（D）要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束16 提供格式条款的一方未尽公平拟约或提示说明义务，同时具备下列哪些情形之一的，格式条款无效( )（A）格式条款中有合同无效事由（B）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利（C）格式条款中有造成对方人身损害的免责条款（

7、D）格式条款中有因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款17 缔约过失责任主要适用于以下哪些情形( )（A）假借订立合同，恶意进行磋商（B）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实（C）提供虚假情况（D）泄露或不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密18 以下选项中属于无效合同的是( )（A）方以欺诈手段订立的合同（B）违反法律、行政法规的合同（C）以合法形式掩盖非法目的的合同（D）损害社会公共利益的合同19 下列哪些选项不属于合同履行的基本原则( )（A）诚实信用原则（B）合同严守原则（C）自愿原则（D）全面履行原则20 同时履行抗辩权的构成要件包括( )（A）须当事人就同一双务合同互负债务

8、（B）须双方互负的债务均届清偿期（C）须对方未履行债务或履行债务不符合约定（D）须对方的对待给付是可能履行的21 债权人代位权的成立条件包括( )（A）债务人不对债权人履行已到期的合法债务（B）债务人对第三人享有合法到期债权（C）债务人不以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张到期债权，对债权人造成损害（D）债务人对第三人的债权为非专属性权利和可以强制执行的权利22 以下选项中属于合同的法定解除事由的是( )（A）因不可抗力致使不能实现合同目的（B）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行（C）当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的（D）在履行期限届满前，当事人一方明确表示不履行主

9、要债务23 债权人因债务人不履行到期债务而受到损害，债权人可以向人民法院请求对债务人的哪些行为予以撤销( )（A）债务人放弃其对第三人的债权（B）债务人无偿赠与第三人财产（C）债务人怠于行使其对第三人的到期债权（D）债务人以明显不合理的价格收购善意第三人的财产三、简答题24 简述合同承受应具备的条件。25 简述法定抵销的构成要件。26 简述不当得利之债的构成要件。四、辨析题27 我国民间有一种说法：“父债子还，天经地义。” 请运用债的一般原理及继承法的相关规定对其加以辨析。五、案例分析题27 甲公司因急需柴油，与乙公司签订了一份买卖合同。双方商定，乙公司在一个月内筹集 0 号或 10 号柴油

10、10 吨供给甲公司，每吨单价为 1200 元。合同生效后，甲公司按合同约定支付了 2000 元定金，乙公司也在合同生效后的第 25 天，依约定向甲公司发运了 0 号柴油 10 吨。因当时气温下降，0 号柴油无法投入使用，故甲公司要求乙公司改供 10 号柴油或者退货。乙公司认为其所供 0 号柴油符合国家质量标准和合同规定，既不应换货，也无货可换，同时要求甲公司依约支付货款，不能退货。问：28 本合同所生之债是简单之债还是选择之债？为什么？29 甲公司要求乙公司换货或退货的理由能否成立？为什么？法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 170 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 C【试题解析】

11、承诺是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。承诺的效力在于承诺生效意味着合同成立，双方当事人由此承担合同产生的权利与义务。对于承诺生效的时间，我国合同法采取“到达主义”，规定承诺在承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。据此，本题的答案为 C。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 C【试题解析】 格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。我国合同法对格式条款有着特殊要求，具体体现在：首先，合同法要求提供格式条款的一方应当

12、遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。其次，格式条款中若有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，该条款无效；格式条款中的下列免责条款无效：造成对方人身损害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。最后，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。据此，本题的答案为 C。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 B【试题解析】 缔约过失责任，是指在订立合同过程

13、中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益的损失时所应当承担的损害赔偿责任。可见，缔约过失责任的法理基础是诚实信用原则，本题的答案为 B。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 C【试题解析】 代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。代位权必须通过诉讼方式行使，代位权的范围以债权人的债权为限，行使代位权的必要费用，由债务人负担。如果债权人向第三人即次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由第三人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与第三人之间相应的债权债务关系消灭。据此

14、，本题的答案为 C。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 D【试题解析】 撤销权是指债权人享有的依诉讼程序申请法院撤销债务人实施的损害债权行为的权利。撤销权由债权人以自己的名义在诉讼上行使。其范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。法院认定撤销权成立的，债务人处分财产的行为自始无效。债权人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。据此，本题的答案为 D。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 C【试题解析】 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，保证期间

15、为主债务履行期届满之日起 6 个月。据此，本题的答案为 C。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 D【试题解析】 债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。据此，本题的答案为 D。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 B【试题解析】 违约责任的特征是：违约责任属于民事责任；违约责任具有相对性；违约责任是当事人不履行合同债务而产生的责任；违约责任是一种财产性民事责任；违约责任具有一定的任意性，可由当事人在法定范围内约定。据此，本题的答案为B。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 A【试题解析】 本题考查的是合同的相对性，李某

16、与王某签订自行车的买卖合同，而题目中的情况是自行车并未交付（注意并不构成指示交付），因此，李某只能向王某请求给付自行车，本题的答案为 A。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 B【试题解析】 本案中，张某与李某约定“对机器转卖所得款张某分 6 万，李某分4 万”，该约定未违反意思自治原则，合法有效。因此，张某可请求李某返还 6 万元。另外，根据合同法第 121 条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，李某因第三人的原因导致违约，应当向张某承担违约责任，而非侵权。【知识模块】 民法学11 【正确答案

17、】 D【试题解析】 选项 A 错误，选项 D 正确。合同法第 64 条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。本题中，方某与余某之间存在合同关系，而汤某与余某之间不存在合同关系，根据合同的相对性，方某有权要求余某承担违约责任，而汤某无权要求余某承担违约责任。选项 B、C 错误。 合同法第 174 条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。对于承揽合同而言，参照买卖合同关于标的物所有权转移的规定，定作标的物的所有权，在交付之前属于承揽人，尚未转移给定作人或者定作人指示的人。玉器

18、还未交付给汤某，汤某对玉器不享有所有权。因此，朱某对汤某不构成侵权。同理，方某对该玉器也不享有所有权，无权要求朱某承担侵权责任。【知识模块】 民法学二、多项选择题12 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 不当得利一经成立，当事人之间形成债的关系，受有损失的一方享有请求返还其利益的权利，获得利益的一方负有返还利益的义务。应予返还的利益，包括原物、原物所生的孳息以及利用原物所取得的其他利益。返还利益的具体范围依获得利益一方的主观心态而定：受益方为善意时，若损失大于利益，只返还现存利益；若损失小于利益，返还利益的范围以损失为准。受益方为恶意时，应返还其取得的全部利益；若利益少于损失，还须就损失与利

19、益之间的差额进行赔偿。据此，本题的答案为 ABC。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 A,D【试题解析】 简单之债又称不可选择之债，是指债的标的只有一种，当事人只能依照该种标的履行而无选择余地的债；选择之债是指债的标的有数种，当事人可以选择其中之一为履行的债。特定物之债是指以特定物为标的物的债；种类物之债是指以种类物为标的物的债。据此，本题的答案为 AD。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 B,C【试题解析】 无因管理是指没有法定或者约定义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。通说认为无因管理为事实行为。无因管理的构成要件包括：(1)管理他人事务。他人事务是指有关人们生活利

20、益的一切事项，但不包括公益事业。管理是指处理事务的行为，包括事实行为和民事法律行为。(2)有为他人谋利益的意思。这是无因管理成立的主观要件，也是无因管理阻却违法性的根本原因。(3)无法律上的义务。法律上的义务包括法定义务和约定义务。据此，本题的答案为 BC。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 一项有效的要约必须具备下列条件：(1)要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。(2)要约必须以缔结合同为目的。非以缔结合同为目的的表示，如一般社交中的预约行为，不属于要约。(3)要约的内容应具体确定。要约一经相对人承诺即导致合同成立。因此，要约的内容必须具体确定，至少应包括

21、拟订立合同的必备条款，以供相对人考虑是否承诺。(4)要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。据此，本题的答案为 ABCD。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 格式条款中若有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，该条款无效；格式条款中的下列免责条款无效：造成对方人身损害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。据此，本题的答案为ABCD。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 缔约过失责任主要适用于以下情况：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或者

22、不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密；其他违背诚实信用原则的行为等。据此，本题的答案为 ABCD。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 C,D【试题解析】 无效合同又称绝对无效的合同，是指虽然已经成立，但因违反法律、行政法规的强制性规定或损害公共利益，因而自始不能发生合同应有之效力的合同。无效合同包括：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同；(3)以合法形式掩盖非法目的的合同；(4)损害社会公共利益的合同；(5)违反法律、行政法规强制性规定的合同。据此，本题的答案为 CD。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 B,

23、C【试题解析】 合同履行的原则是指当事人在履行合同过程中应当遵循的基本准则。具体包括：全面履行原则和诚实信用原则。全面履行原则，又称正确履行原则或适当履行原则，该原则要求当事人按照合同约定的标的、数量、质量、履行期限、履行地点、履行方式，全面完成合同义务。诚实信用原则要求当事人应本着诚实、守信、善意的态度履行合同义务，不得滥用权利或故意规避义务。合同严守原则是合同法的基本原则，并非合同履行的基本原则，而自愿原则是民法基本原则。据此，本题的答案为 BC。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 同时履行抗辩权的构成要件包括：(1)须当事人就同一双务合同互负债务。(2)须

24、双方互负的债务均届清偿期。(3)须对方未履行债务或履行债务不符合约定。(4)须对方的对待给付是可能履行的。据此，本题的答案为 ABCD。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。代位权的成立条件是：(1)须债务人对第三人享有权利；(2)须债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利；(3)须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿；(4)须债务人对第三人的权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。据此，本题的答案为 ABCD。【知识模块】 民法学22 【正确答案

25、】 A,B,C,D【试题解析】 合同法第 94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”据此，本题的答案为 ABCD。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 A,B【试题解析】 根据合同法的规定，撤销权的成立要件因债务人所为的行为系无偿或有偿的不同而有所不同。若为无偿行为，只需具备客观要件；若为有偿行为，则需同时

26、具备客观要件与主观要件。其中，客观要件包括：(1)债务人实施了一定的处分财产的行为，具体包括放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产。(2)债务人的处分行为已发生法律效力。(3)债务人的行为已给债权人造成损害。主观要件是指在债务人实施以明显不合理的低价转让财产而损害债权人利益的行为时，受让人知道该情形。据此，本题的答案为 AB。【知识模块】 民法学三、简答题24 【正确答案】 (1)合同承受须经合同一方当事人与第三人达成移转协议，并取得合同的对方当事人同意；(2)被转移的合同须为双务合同；(3)法律、行政法规规定必须采取特定形式的，合同承受应遵循法律、行政法规的规定。【知识模块】

27、 民法学25 【正确答案】 (1)须双方当事人互负债务、互享债权；(2)须自动债权即提出抵销的债权已届清偿期；(3)须双方债务的标的物种类、品质相同；(4)须不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形。【知识模块】 民法学26 【正确答案】 (1)方获得利益：即指财产的增加，财产的增加包括积极增加和消极增加两种情形；(2)他方受有损失：可以是现有财产的减少，也可以是财产本应增加而未增加，即应得利益的损失；(3)方获益和他方受损之间有因果关系；(4)获益没有合法根据：是指一方获益既无法律上的根据，亦无合同上的根据。【知识模块】 民法学四、辨析题27 【正确答案】 此种说法不完全正确。正确的

28、一面是，根据继承法规定，子女是父母第一顺序的法定继承人，子女应当在继承父母遗产的实际价值范围内，偿还父母生前所欠债务。此外，如果以父母名义所负债务用于成年子女或家庭共同生活，则此债务应当认定为家庭共同债务或成年子女的个人债务，成年子女有义务清偿此债务。不正确的一面是，从债的特征分析，债是特定当事人之间产生的民事法律关系，具有显著的相对性。对父母本人所欠的个人债务，在父母生前应由其本人负责偿还；在其死亡后，根据继承法关于限定继承的规定，子女只在遗产的实际价值范围内负清偿义务，对超过部分没有义务偿还。但子女自愿偿还的，法律也不禁止。【知识模块】 民法学五、案例分析题【知识模块】 民法学28 【正确答案】 本合同所生之债为选择之债。所谓简单之债，是指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行的债，当事人没有选择的余地。所谓选择之债，是有选择权的当事人可从两个以上的标的中选择其一来履行的债。本案中，甲、乙两厂约定，乙公司可以筹集 0 号或 10 号柴油供给甲公司，因此，是属于选择之债。【知识模块】 民法学29 【正确答案】 甲公司要求乙公司换货或退货的理由不能成立。因为选择之债的债务人有权选择任何一种标的履行义务。【知识模块】 民法学