【考研类试卷】综合课-民法学-1及答案解析.doc

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1、综合课-民法学-1 及答案解析(总分：100.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：10，分数：10.00)1.我国民法通则对于法人的本质采用的学说是_。A法人拟制说 B目的财产说C受益主体说 D法人实在说（分数：1.00）A.B.C.D.2.依据法律行为所产生的效果，可以将法律行为分为_。A主行为和从行为 B有因行为和无因性为C负担行为和处分行为 D有偿行为和无偿行为（分数：1.00）A.B.C.D.3.我国在基于法律行为引发的物权变动上采取的立法模式是_。A债权意思主义B物权形式主义C债权形式主义D以债权形式主义为原则，以债权意思主义为例外（分数：1.00）A.B.C.D.4

2、.下列关于共同抵押的表述，正确的是_。A共同抵押属于连带抵押B抵押权人可以就抵押物分别行使抵押权C共同抵押是为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押权D共同抵押属于按份抵押（分数：1.00）A.B.C.D.5.根据物权法的规定，下列民事主体可以设定浮动抵押的是_。A社会团体 B国有企业C事业单位 D国家机关（分数：1.00）A.B.C.D.6.下列关于占有的表述，正确的是_。A占有是一种权利 B占有具有权利推定效力C善意占有属于有权占有 D占有是不动产物权的公示方式（分数：1.00）A.B.C.D.7.下列不属于不适法无因管理的是_。A管理事务不利于本人，且违反本人的明示或可得推知

3、的意思B所管理事务利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思C管理事务利于本人，但违反本人明示或可得推知的意思D管理事务不利于本人，但不违反本人的意思（分数：1.00）A.B.C.D.8.下列关于特种买卖合同的表述错误的是_。A在分期付款买卖中，当事人可以约定标的物所有权和风险承担的转移时间；没有约定的，该时间应当是标的物交付之日B在凭样品买卖中，买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准C试用买卖中，在试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为拒绝购买D在分期付款买卖中，买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的 1

4、/5 的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同（分数：1.00）A.B.C.D.9.下列关于一般人格权的表述，错误的是_。A一般人格权包括人格独立、人格自由、人格尊严B一般人格权的权利客体具有高度概括性C一般人格权的权利内容具有广泛性D具体人格权是一般人格权的渊源（分数：1.00）A.B.C.D.10.2007 年 8 月 1 日，甲公司向乙银行借款，甲、乙商定：今后 3 年内乙每个月向甲提供 1000 万元人民币的借款，共计金额不超过 3.6 亿元人民币。丙、丁为保证人，与乙签订一份保证合同，约定甲将来不能清偿上述 3 年内的借款时，丙、丁承担保证责任。则_。A乙与丙、丁之间签订的保

5、证合同在性质上属于共同保证、最高额保证B丙、丁承担保证责任属于按份共同保证C丙、丁在主债权履行期限届至时应当对 3.6 亿元人民币承担保证责任D在主合同履行期限内，丙、丁无权解除保证合同（分数：1.00）A.B.C.D.二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)11.下列属于不真正无因管理情形的是_。A误信管理 B不法管理C幻想管理 D不当管理（分数：1.00）A.B.C.D.12.下列属于债的效力扩张表现的是_。A债权物权化 B债的保全C涉他合同 D债的不可侵犯性（分数：1.00）A.B.C.D.13.下列选项中不属于对合同自由限制的情形是_。A私法公法化 B强制缔约C意思自由的限制 D对

6、选择相对人自由的限制（分数：1.00）A.B.C.D.14.下列属于合同解释方法的有_。A“明示其一即排除其他”规则 B特定性条款优于一般性条款规则C手写条款优于印刷条款规则 D不利解释规则（分数：1.00）A.B.C.D.15.下列情形属于著作权法定许可情形的是_。A将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行B广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬C广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬D作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘

7、、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬（分数：1.00）A.B.C.D.三、简答题(总题数：5，分数：10.00)16.简述狭义无权代理和表见代理的区别。（分数：2.00）_17.简述人格权的概念和特征。（分数：2.00）_18.简述夫妻财产关系的主要内容。（分数：2.00）_19.简述代位继承和转继承的区别。（分数：2.00）_20.简述占有保护请求权的类型。（分数：2.00）_四、论述题(总题数：25，分数：75.00)21.试论诚实信用原则的功能和具体体现。（分数：3.00）_22.试论民事法律行为的成立条件。（分数：3.00）_23.试论合同法上的表见代理。（分数：3.00）_2

8、4.试论物权和债权的关系。（分数：3.00）_25.试论物权的公信原则。（分数：3.00）_26.试论物权的效力。（分数：3.00）_27.试论物权法上的善意取得制度。（分数：3.00）_28.试论业主建筑物区分所有权的特征。（分数：3.00）_29.试论用益物权的价值。（分数：3.00）_30.试论浮动抵押制度。（分数：3.00）_31.试论动产质权和权利质权的联系和区别。（分数：3.00）_32.试论占有的效力及对占有的保护。（分数：3.00）_33.试论债的效力。（分数：3.00）_34.试论合同自由原则。（分数：3.00）_35.试论合同法上的缔约过失责任及其与违约责任的区别。（分数：

9、3.00）_36.试论不安抗辩权制度。（分数：3.00）_37.试论债务移转的构成及其法律效力。（分数：3.00）_38.试论合同法上的代位权制度。（分数：3.00）_39.试论合同保全制度中的撤销权。（分数：3.00）_40.试论我国担保法上的共同保证制度。（分数：3.00）_41.试论违约责任和侵权责任的竞合。（分数：3.00）_42.侵权责任的归责原则及其适用。（分数：3.00）_43.试论一般侵权责任的构成要件。（分数：3.00）_44.试论共同侵权行为。（分数：3.00）_45.试论侵权责任法上无意思联络的多数人侵权。（分数：3.00）_综合课-民法学-1 答案解析(总分：100.0

10、0，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：10，分数：10.00)1.我国民法通则对于法人的本质采用的学说是_。A法人拟制说 B目的财产说C受益主体说 D法人实在说（分数：1.00）A.B.C.D. 解析：解析 关于法人的本质，主要有拟制说、否定说和实在说三种理论，其中，否定说又有目的财产说、受益主体说和管理财产说三种。我国民法通则以法人实在说为基础，认为法人是具有民事权利能力和民事行为能力以及侵权责任能力的组织体。故选 D 项。2.依据法律行为所产生的效果，可以将法律行为分为_。A主行为和从行为 B有因行为和无因性为C负担行为和处分行为 D有偿行为和无偿行为（分数：1.00）A.B.

11、C. D.解析：解析 依据法律行为所产生的效果，可以将法律行为分为负担行为和处分行为。负担行为，是指以发生债权债务为其效力的行为，亦称债权行为或债务行为。处分行为，是指直接发生、变更、消灭物权或准物权的行为。这一分类是以承认德国民法上的物权行为为前提的。例如，甲、乙之间订立了一份买卖服装的合同，则该合同即为负担行为，后甲交付服装给乙的行为以及乙交付货款给甲的行为就是处分行为。一般而言，负担行为主要导致请求权的产生，而处分行为则导致所有权的转移或消灭。故选 C 项。3.我国在基于法律行为引发的物权变动上采取的立法模式是_。A债权意思主义B物权形式主义C债权形式主义D以债权形式主义为原则，以债权意

12、思主义为例外（分数：1.00）A.B.C.D. 解析：解析 纵观世界各国因法律行为引发物权变动的立法模式，可以分为债权意思主义的物权变动模式、物权形式主义的物权变动模式和债权形式主义的物权变动模式三种。我国因法律行为引发物权变动的立法模式原则上采取债权形式主义，例外采用债权意思主义。故选 D 项。4.下列关于共同抵押的表述，正确的是_。A共同抵押属于连带抵押B抵押权人可以就抵押物分别行使抵押权C共同抵押是为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押权D共同抵押属于按份抵押（分数：1.00）A. B.C.D.解析：解析 A 项表述正确、D 项表述错误：共同抵押属于连带抵押。抵押权人可以任

13、意就共同抵押物的某一抵押物行使抵押权，也有权整体行使。连带抵押增强了债权担保的效能。B 项表述错误：抵押权人可就标的物共同行使抵押权。如甲对乙享有 20 万元债权，在乙的房屋上设定了抵押权，约定负担 12 万元，同时丙也提供房屋抵押，约定负担 8 万元。在实现抵押权时，甲应就两幢房屋一并拍卖，以担保债权的实现，即便实践中可能就一个抵押物就能担保债权的实现，但也必须整体拍卖，以排除后顺位抵押权人的受偿。C 项项错误：C 表述的情形属于最高额抵押权，而不是共同抵押。5.根据物权法的规定，下列民事主体可以设定浮动抵押的是_。A社会团体 B国有企业C事业单位 D国家机关（分数：1.00）A.B. C.

14、D.解析：解析 设定浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者，而国家机关、社会团体、事业单位、非从事生产经营的自然人不可以设定浮动抵押。故选 B 项。6.下列关于占有的表述，正确的是_。A占有是一种权利 B占有具有权利推定效力C善意占有属于有权占有 D占有是不动产物权的公示方式（分数：1.00）A.B. C.D.解析：解析 A 项表述错误：占有是指对于物具有事实上的管领力的一种状态。通说认为，占有是一种事实而不是权利。C 项表述错误：依占有是否有法律上的原因或根据，占有可以分为有权占有与无权占有。无权占有又可分为善意占有与恶意占有。D 项表述错误：占有是动产物权的公示方式。B 项表述

15、正确：占有不仅为一种对于物之事实上的管领力，而且还是物权变动(尤其是动产物权)的要件，是权利存在的外衣。占有存在时，通常均有实质或真实的权利为其基础。基于此，占有权利的推定效力是指基于占有的背后真实权利存在的盖然性，为保护占有人的权利、实现占有制度的宗旨，法律所做的占有人基于其占有而产生的各种权利外像具有真实的权利基础的推定。推定占有效力，对于保护占有背后的权利，维持社会秩序，促进交易安全具有重要意义。7.下列不属于不适法无因管理的是_。A管理事务不利于本人，且违反本人的明示或可得推知的意思B所管理事务利于本人，并不违反本人明示或可得推知的意思C管理事务利于本人，但违反本人明示或可得推知的意思

16、D管理事务不利于本人，但不违反本人的意思（分数：1.00）A.B. C.D.解析：解析 无因管理有适法无因管理和不适法无因管理两种类型。不适法无因管理，也称不当无因管理，是指管理人没有法定或约定的义务，为他人管理事务，但管理事务不利于本人或管理事务违反本人明示或可得推知的意思。不适法无因管理的类型包括三种：(1)管理事务不利于本人，且违反本人的明示或可得推知的意思。(2)管理事务利于本人，但违反本人明示或可得推知的意思。(3)管理事务不利于本人，但不违反本人的意思。据此，B 项表述的情形属于适法无因管理，其余选项都是不适法无因管理。8.下列关于特种买卖合同的表述错误的是_。A在分期付款买卖中，

17、当事人可以约定标的物所有权和风险承担的转移时间；没有约定的，该时间应当是标的物交付之日B在凭样品买卖中，买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准C试用买卖中，在试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为拒绝购买D在分期付款买卖中，买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的 1/5 的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同（分数：1.00）A.B.C. D.解析：解析 合同法规定，在分期付款买卖中，当事人可以约定标的物所有权和风险承担的转移时间；没有约定的，该时间应当是标的物交付之日。买受人未支付到期价款的金额

18、达到全部价款的 1/5 的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。此外，根据最高人民法院的有关规定，采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买人使用该车致他人人身、财产损害的，出卖人不承担民事责任。据此，A、D 项表述正确。在凭样品买卖中，当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明，出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同，否则，出卖人应承担违约责任。但买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。可见，B 项表述正确。试用买卖

19、合同在当事人意思表示一致时成立，在买受人认可标的物时生效。买受人在试用期内享有选择权。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。可见，C 项表述错误，故选 C 项。9.下列关于一般人格权的表述，错误的是_。A一般人格权包括人格独立、人格自由、人格尊严B一般人格权的权利客体具有高度概括性C一般人格权的权利内容具有广泛性D具体人格权是一般人格权的渊源（分数：1.00）A.B.C.D. 解析：解析 一般人格权的内容包括人格独立、人格自由、人格尊严三项权利。可见，A 项表述正确。一般人格权具有主体普遍性、权利客体高度概括性、权利内容广泛性等特征。可见，B、C 项表述正确。一般人格权具有

20、抽象性和概括性，决定和派生出各种具体的人格权，因此，一般人格权是具体人格权的渊源。故 D 项表述错误。10.2007 年 8 月 1 日，甲公司向乙银行借款，甲、乙商定：今后 3 年内乙每个月向甲提供 1000 万元人民币的借款，共计金额不超过 3.6 亿元人民币。丙、丁为保证人，与乙签订一份保证合同，约定甲将来不能清偿上述 3 年内的借款时，丙、丁承担保证责任。则_。A乙与丙、丁之间签订的保证合同在性质上属于共同保证、最高额保证B丙、丁承担保证责任属于按份共同保证C丙、丁在主债权履行期限届至时应当对 3.6 亿元人民币承担保证责任D在主合同履行期限内，丙、丁无权解除保证合同（分数：1.00）

21、A. B.C.D.解析：解析 特殊保证的类型包括共同保证、最高额保证、票据保证、信用委托保证等。担保法第12 条规定了共同保证及其保证方式：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本题表述的情形就是共同保证。担保法第 14 条规定了最高额保证，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的

22、借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。本题表述的情形就是最高额保证。可见，A 项表述正确。根据担保法第 12 条规定可知，共同保证有按份共同保证和连带共同保证之分，本题中，丙、丁承担的保证责任应当属于连带共同保证，而不是按份共同保证，因为对于各保证人没有约定保证份额的，依照连带共同保证处理。可见，B 项表述错误。保证合同所保证的主债权具有不特定性，这是最高额保证的一大特征，因此，如果主债权履行期限届至，主债权数额未必是3.6 亿元，而保证人仅对主债权履行期限届至时所剩余额承担保证责任。可见，C 项表述错误。根据担保法第 27 条规定，保证人依照担保法第 14 条规定就连续发生的债权作保

23、证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。本题中，乙与丙、丁并未约定保证期间，因此，保证人丙、丁可随时单方面书面通知乙解除保证合同。可见，D 项表述错误。二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)11.下列属于不真正无因管理情形的是_。A误信管理 B不法管理C幻想管理 D不当管理（分数：1.00）A. B. C. D.解析：解析 不真正无因管理是指管理人所管理事务是为管理人自己，而非为他人而管理事务。不真正无因管理不具有真正无因管理的主观要件，即管理人是为自己而管理事务，而不是为他人管理事务，因而不构成真正无因管理。

24、管理人与本人之间不能产生法定的债权债务关系。不真正无因管理包括误信管理、不法管理和幻想管理三种类型。可见，选 A、B、C 项。12.下列属于债的效力扩张表现的是_。A债权物权化 B债的保全C涉他合同 D债的不可侵犯性（分数：1.00）A. B. C. D. 解析：解析 由于债权是请求权、对人权、相对权，因此债之关系具有相对性，即原则上对于债权人与债务人之外的第三人不发生法律效力。但是为了确保债权的实现，在特殊情形下世界各国法律均赋予债之关系对于第三人一定的拘束力，此即债之效力的扩张，又被称之为债之对外效力。具体表现为：债权物权化，如“买卖不破租赁”；债的保全，包括代位权和撤销权；涉他合同，包括

25、为第三人利益的合同和由第三人履行的合同；债权的不可侵性。可见，备选项应全选。13.下列选项中不属于对合同自由限制的情形是_。A私法公法化 B强制缔约C意思自由的限制 D对选择相对人自由的限制（分数：1.00）A. B. C.D. 解析：解析 合同自由不是绝对的，而是要受到限制的，具体表现在：(1)公法对合同自由的限制，包括保护市场弱势群体的地位、阻止市场权力的集中和垄断、对合同订立实施必要的公法上的监督，此所谓私法公法化。(2)私法对合同自由的限制，包括对缔约自由的限制，即强制缔约；对选择相对人自由的限制；对合同内容的自由所作的限制，如订立合同应当遵循诚实信用、等价有偿、公序良俗原则，并且合同

26、内容不得违反法律的强制性规定，等等。只有 C 项不选。14.下列属于合同解释方法的有_。A“明示其一即排除其他”规则 B特定性条款优于一般性条款规则C手写条款优于印刷条款规则 D不利解释规则（分数：1.00）A. B. C. D. 解析：解析 合同解释的方法亦即合同解释的具体规则，它是在合同解释原则指导下产生的合同解释的具体手段。根据实践经验和学者归纳，常用的合同解释规则有：(1)“明示其一即排除其他”规则。如果当事人在合同中列明了特定的款项，未采用更为一般性的术语，其意图就是排除未列明的项目，尽管未列明的项目与列明的项目相类似。(2)特定性条款优于一般性条款规则。条款内容越具体特定，就越可能

27、反映当事人的真实意图。(3)手写条款(词语)优于印刷条款规则。手写条款往往是当事人在印刷条款形成之后通过单独谈判而确定的条款，故应优于印刷条款。(4)不利解释规则。如果一方提供的条款或用语可合理地作出两种解释时，应选择不利于条款或用语提供人的解释。15.下列情形属于著作权法定许可情形的是_。A将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行B广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬C广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬D作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他

28、报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬（分数：1.00）A.B. C. D. 解析：解析 A 项表述构成著作权的合理使用，B、C、D 项表述为著作权法定许可的情形。需要注意著作权的区分：合理使用制度和法定许可制度。合理使用不需要支付报酬，而法定许可则需要支付报酬。可见，选 B、C、D 项。三、简答题(总题数：5，分数：10.00)16.简述狭义无权代理和表见代理的区别。（分数：2.00）_正确答案：(1)狭义无权代理不仅代理人在实质上没有代理权，在表面上也不能令第三人相信其有代理权；表见代理虽然在实质上没有代理权，但在表面上有足够的理由使得第三人能够相信其有代理权

29、。(2)对于无权代理，须经追认才能产生有权代理的效力；对于表见代理，无须追认也会产生有权代理的法律效力。(3)对于狭义无权代理，不论第三人是善意还是恶意，只要被代理人追认，就发生法律效力；对于表见代理，第三人必须善意，才能发生表见代理的法律效果。)解析：17.简述人格权的概念和特征。（分数：2.00）_正确答案：(人格权是指民事主体依法享有的维护其独立法律人格所必备的基本民事权利。人格权的特征包括：(1)人格权是民事主体固的权利。人格权是一种原始的权利，是与生俱来的，只要自然人出生、法人和其他组织成立，无须任何意思表示或实施任何行为，就当然取得并受到法律保护。且民事主体平等地享有人格权，人格权

30、的固有属性还表现在它脱离民事主体的个人意志而存在。人格权兼具自然权利和法定权利的双重属性。(2)人格权是以人格利益为客体的民事权利。人格利益有一般人格利益和个别人格利益，无论何种人格利益，都体现为一定的精神利益，同时也不排除包含于这种精神利益中的物质利益因素。(3)人格权是绝对权，具排他性、对世性。人格权是可以对抗一切人的，人格权被侵害时，有像物权被侵害时一样的各种请求权。)解析：18.简述夫妻财产关系的主要内容。（分数：2.00）_正确答案：(夫妻财产关系是指基于夫妻身份而产生的以财产为内容的权利义务关系。夫妻财产关系的主要内容包括：(1)夫妻之间的扶养关系。夫妻之间有相互扶养义务，一方不履

31、行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。(2)夫妻之间的继承关系。夫妻之间有相互继承遗产的权利。(3)夫妻财产制度。1)夫妻财产制度包括法定财产制和约定财产制两种，并且以法定财产制为主、约定财产制为辅。2)法定财产制。在夫妻对婚前或婚后所得财产归属没有约定的情况下，适用法定财产制。法定财产制包括夫妻共同财产制和夫妻个人特有财产制。夫妻共同财产制即在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的制度。夫妻个人特有财产制即在实行夫妻共同财产制的情况下，夫妻依法各自保留一定范围的财产为个人所有的制度。3)约定财产制。夫妻可以约定婚姻关

32、系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用法定财产制。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。)解析：19.简述代位继承和转继承的区别。（分数：2.00）_正确答案：(1)继承人死亡的时间不同。代位继承中的继承人(被代位继承人)先于被继承人死亡；而转继承中的继承人(被转继承人)后于被继承人死亡。(2)继承的主体不同。代位继承人只限于被继承人子女的晚辈直系

33、血亲；而转继承人则没有这种限制，可以是被转继承人的所有法定继承人。(3)性质不同。转继承是连续发生的二次继承，即由继承人直接继承后又由转继承人继承被继承人的遗产；代位继承是替补继承，代位继承人基于其他代位继承权而直接取得被继承人的遗产。(4)适用范围不同。代位继承只适刚于法定继承，不适用于遗嘱继承；而转继承既适用于法定继承，也适用于遗嘱继承和遗赠。)解析：20.简述占有保护请求权的类型。（分数：2.00）_正确答案：(1)占有物返还请求权。占有物返还请求权是指占有人在其占有物被他人侵夺以后，可依法请求侵夺人返还占有物。其构成要件是：1)必须存在侵夺占有物的事实。2)请求权人必须为占有人，包括直

34、接占有人和间接占有人。3)必须针对侵夺占有的行为人提出该项请求。(2)排除占有妨害请求权。排除占有妨害请求权是指占有人在其占有受到他人妨害时，有权请求他人除去妨害。其构成要件是：1)必须存在妨害行为。2)请求权人必须是占有人。3)必须向妨害人提小请求。(3)防止占有妨害请求权。防止占有妨害请求权是指占有人的占有有可能遭受他人的妨害时，占有人有权请求他人采取一定的措施防止发生妨害占有的后果。占有人行使该项请求权，必须根据一般社会观念和当时周围环境加以判断，而不能根据占有人的主观臆断决定。)解析：四、论述题(总题数：25，分数：75.00)21.试论诚实信用原则的功能和具体体现。（分数：3.00）

35、_正确答案：(诚实信用原则是指民事主体从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。(1)诚实信用原则的功能有以下两点：1)指导民事主体进行民事活动。诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时必须具备诚实、善意的内心要求。2)诚实信用原则赋予法官司法裁判的自由裁量权。一方面，法官依据诚实信用原则对法律条文进行解释，从而解决具体的法律问题。另一方面，当法律存在漏洞时，诚实信用原则授权法官依据诚实信用原则对法律进行补充的权力。(2)诚实信用原则的法律要求具体体现在以下方面：1)民事主体在从事民事活动时，必须

36、将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。2)民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正当行使权利和履行义务。法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约的行为。3)民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避免和减少损失。)解析：22.试论民事法律行为的成立条件。（分数：3.00）_正确答案：(民事法律行为只有具备如下四个要件才能生效：(1)行为人合格。行为人合格是指行为人具有相应的民事行为能力，当事人具有民事行为能力是民事法律行为成立的首要条件。法律行为以当事人的意思表示为基本要素，具有健全的理智，是作出合乎法律要求的意思表示的基

37、础。因此，行为人必须具有相应的民事行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利、履行民事义务；限制民事行为能力人只能从事与其年龄、智力和精神状况相适应的民事活动；无民事行为能力人原则上不能独立实施民事行为。不具有相应的民事行为，或者未经其法定代理人追认的，自始不发生效力。但限制民事行为能力人、无民事行为能力人可独立实施单纯获得利益的民事行为。(2)行为人意思表示真实。意思表示真实，包括两个方面的含义：一是要求行为人的外部表示与其内心的真实意思相一致。二是当事人是在意志自由的前提下，进行意思表示的状态。对于因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等导致行为人的行为与其内在意思不一致的，应根据不同的情况，认定为无效或者可撤销。将意思表示真实作为民事法律行为的生效条件，是为了更好地贯彻意思自治原则。(3)行为内容合法。民事法律行为是合法行为，因而不违反法律和公序良俗是民事法律行为有效的条件之一。民事行为的生效必须以符合法律、行政法规的规定为前提，否则只能成为无效的或可撤销的民事行为。进行民事行为的行为人具有相应的行为能力，意思表示真实的有效条件，都出于法律的直接规定，也是法律行为必须合法所要求的内容。此外-将不违反公序良俗(或者称为社会公共利益)作为民事法律行为的有效条件，弥补了社会发展使民法调整出现