【考研类试卷】在职法律硕士联考-23及答案解析.doc

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1、在职法律硕士联考-23 及答案解析(总分：109.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：12，分数：24.00)1.下列选项中，不属于全国人大常委会专门委员会的是_。（分数：2.00）A.外事委员会B.调查委员会C.华侨委员会D.民族委员会2.在我国，当最高人民法院和最高人民检察院的司法解释发生冲突时，应当由_。（分数：2.00）A.全国人民代表大会作出最终解释B.全国人大常委会作出最终解释C.中央政法委作出最终解释D.中共中央作出最终解释3.下列选项中，属于一般人格权的是_。（分数：2.00）A.尊严权B.名誉权C.荣誉权D.健康权4.国家机关的监督，都是依照一定的法定程序，以

2、国家名义进行的，具有国家强制力和法的效力，是我国法律监督体系的核心。下列哪个选项不属于我国国家机关监督体系?_（分数：2.00）A.全国人民代表大会对不符合宪法、法律的行政法规和地方性法规的撤销B.中国人民政治协商会议对法律实施的合法性的监督C.具有行政隶属关系的上级行政机关对下级行政机关所进行的监督D.人民法院对行政机关的监督5.我国历史上第一部社会主义类型的宪法是_。（分数：2.00）A.1954 年宪法B.中国人民政治协商会议共同纲领C.1975 年宪法D.中华苏维埃共和国宪法大纲6.某公司将其生产的冰箱注册成“海尔”牌，后该公司又将“海尔”商标注册在其生产的电饭煲、电熨斗、电视机、微波

3、炉上，这类商标称为_。（分数：2.00）A.联合商标B.证明商标C.防御商标D.集体商标7.自 1982 年现行宪法颁布实施以来，全国人民代表大会曾先后通过_。（分数：2.00）A.两次宪法修正案(32 条)B.三次宪法修正案(31 条)C.四次宪法修正案(32 条)D.四次宪法修正案(31 条)8.法的遵守的主体的行为，不论从外在方面还是从内在动机方面，都符合法的精神和要求，从而真正实现法律调整的目的，这属于守法的_。（分数：2.00）A.低级状态B.中间状态C.高级状态D.外在状态9.下列有关宋朝法律制度的表述，正确的是 _ 。（分数：2.00）A.宋朝首次创立了刺配刑B.宋朝首次规定了“

4、六赃”犯罪C.宋朝首次创立了凌迟刑D.宋朝的中央最高审判机关是刑部10.南京国民政府解释法律的机关是_。（分数：2.00）A.立法院B.国民大会常务委员会C.司法院大法官会议D.国民党最高法院11.下列行为，可以判处死刑的有 _ 。（分数：2.00）A.故意伤害他人造成伤害结果的B.以残忍的手段故意伤害他人但是没有造成他人残疾的C.过失伤害他人，并致人残疾的D.以特别残忍的手段故意伤害他人并造成严重残疾的12.南京国民政府的实权机关是 _ 。（分数：2.00）A.司法院B.立法院C.国民党中央常务委员会D.国民党中央政治会议二、多项选择题(总题数：10，分数：30.00)13.根据我国宪法的规

5、定，下列表述正确的是_。（分数：3.00）A.各级人民法院对产生它的国家权力机关和上级人民法院负责B.上级人民法院领导下级人民法院的审判工作C.最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作D.地方各级人民检察院对本级国家权力机关和上级人民检察院负责14.根据美国 1787 年宪法的规定，美国实行_。（分数：3.00）A.总统制B.联邦制C.三权分立D.共和制15.我国宪法中有关_的规定表明了我国的国家性质。（分数：3.00）A.中华人民共和国的一切权力属于人民B.中华人民共和国各民族一律平等C.中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家D.中华人

6、民共和国实行民主集中制原则16.在中国近代宪政史上，规定采取责任内阁制的宪法性文件(草案)有 _ 。（分数：3.00）A.中华民国临时约法B.中华民国训政时期约法C.中华民国宪法草案(“天坛宪草”)D.中华民国宪法草案(“五五宪草”)17.根据继承法的有关规定，继承人必然丧失继承权的情形有 _ 。（分数：3.00）A.故意杀害被继承人的B.虐待被继承人的C.遗弃被继承人的D.为争夺遗产而杀害其他继承人的18.某县人民法院审理一民事案件过程中，要求县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单。根据我国宪法的规定，下列说法正确的有_。（分数：3.00）A.用户电话详单属于宪法保护的公民通信秘密的范围B

7、.县人民法院有权要求县移动通信营业部提供任何移动通信用户的电话详单C.县移动通信营业部有义务保护通信用户的通信自由和通信秘密D.县人民法院有权检查任何移动通信用户的电话详单19.能够影响法的遵守主体遵守法律的因素有_。（分数：3.00）A.法律的本质B.政体的性质C.历史及文化传统D.社会力量对比关系20.关于执政党的政策与法律的关系，正确的表述是_。（分数：3.00）A.两者都是上层建筑的组成部分B.法律以国家意志的属性保证执政党政策的实现C.执政党的政策依靠国家的强制力保证实施D.执政党的政策比法律更具有确定性和规范性21.下列有关清朝法律制度的表述，正确的有_。（分数：3.00）A.清朝

8、人关后制定的第一部封建成文法典是大清律集解B.清朝制定的“例”中，最重要的例是“条例”C.清朝对于因文字获罪的，一般以“谋大逆”论处D.清朝的死刑有斩立决和绞立决之分22.下列规则中属于确定性规则的是_。（分数：3.00）A.中小企业促进法第 19 条第 2 款规定：中小企业信用担保管理办法由国务院另行规定B.科学技术普及法第 13 条规定：科普是全社会的共同任务，社会各界都应当组织参加各类科普活动C.政府采购法第 4 条规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法D.清洁生产促进法第 7 条第 1 款规定：国务院应当制定有利于实施清洁生产的财政税收政策三、案例分析题(总题数：1，分数：1

9、5.00)王某是居住在美国的老华侨，年老后体弱多病，希望落叶归根，于是回到中国。他希望由在中国的长子来扶养自己，并立有书面遗嘱希望自己的遗产由其亲人继承。王某委托曾在美国留学的孙某代为回老家寻找自己的亲人，并转告他的意思。孙某回来后说，王家中已经没有任何亲人了。王某非常失望，孙某表示愿意扶养王某，但需由其取得遗产。王某觉得孙某对自己还可以，而家中也没有了亲人，于是与孙某签订了书面协议，约定王某生前由孙某扶养照顾，死后其全部遗产归孙某所有。三年后，王某在老家的妹妹的儿子辗转得知王某回到中国的消息，于是前来认亲。王某见到自己的外甥后，知晓妹妹尚在世，非常高兴。一个月后，王某向孙某提出不再履行协议。

10、于是，孙某以王某违约为由向法院起诉，而王某也主张撤销协议并要求孙某承担缔约过失责任。问：（分数：15.00）(1).本案涉及哪些民事法律关系？（分数：3.75）_(2).王某与孙某达成的协议和其所立遗嘱的效力如何确定？为什么？（分数：3.75）_(3).王某要求孙某承担缔约过失责任的主张能否成立？为什么？（分数：3.75）_(4).法院应如何认定民事责任的归属？为什么？（分数：3.75）_四、论述题(总题数：2，分数：40.00)23.论述权利与义务的关系。 （分数：20.00）_24.牟某，男，38 岁。1999 年 7 月因为犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑 2 年。2004 年 3 月牟某

11、认识了在某保险公司工作的沙某。该保险公司中，国有资产占 60%。沙某在该保险公司中负责理赔工作。牟某在和沙某商议后，由牟某购买一辆二手车，然后将该车在沙某工作的保险公司上保险。2004 年 4 月牟某将购买的车开到一停车场，将该车烧毁，但是没有造成其他车辆的毁损。事后牟某通过沙某的理赔，获取保险金 12 万余元。 问题 本案应当如何处理? （分数：20.00）_在职法律硕士联考-23 答案解析(总分：109.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：12，分数：24.00)1.下列选项中，不属于全国人大常委会专门委员会的是_。（分数：2.00）A.外事委员会B.调查委员会 C.华侨委

12、员会D.民族委员会解析：精解 根据宪法第 70 条的规定，全国人大专门委员会包括民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会。根据宪法第 71 条的规定，调查委员会不属于专门委员会，而是全国人大常委会认为必要的时候组织的调查特定问题的委员会。故选 B 项。2.在我国，当最高人民法院和最高人民检察院的司法解释发生冲突时，应当由_。（分数：2.00）A.全国人民代表大会作出最终解释B.全国人大常委会作出最终解释 C.中央政法委作出最终解释D.中共中央作出最终解释解析：精解 当最高人民法院和最高人民检察院的司法解释发生冲突时，应当由全国人大常委会作出最终解释

13、。3.下列选项中，属于一般人格权的是_。（分数：2.00）A.尊严权 B.名誉权C.荣誉权D.健康权解析：精解 人格权分为一般人格权和具体人格权，具体人格权又分为物质性人格权和精神性人格权。属于一般性人格权的有：人格自由、人格独立和人格尊严，故选 A 项。其余都是具体人格权。4.国家机关的监督，都是依照一定的法定程序，以国家名义进行的，具有国家强制力和法的效力，是我国法律监督体系的核心。下列哪个选项不属于我国国家机关监督体系?_（分数：2.00）A.全国人民代表大会对不符合宪法、法律的行政法规和地方性法规的撤销B.中国人民政治协商会议对法律实施的合法性的监督 C.具有行政隶属关系的上级行政机关

14、对下级行政机关所进行的监督D.人民法院对行政机关的监督解析：精解 我国的法律监督体系分为国家机关监督和社会监督。国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督，包括 A、C、D 项。社会监督，即非国家机关的监督，指由各政党、各社会组织和公民依照宪法和有关法律，对各种法律活动的合法性所进行的监督。B 项属于社会监督。5.我国历史上第一部社会主义类型的宪法是_。（分数：2.00）A.1954 年宪法 B.中国人民政治协商会议共同纲领C.1975 年宪法D.中华苏维埃共和国宪法大纲解析：精解 我国历史上第一部社会主义类型的宪法是 1954 年宪法，故选 A 项。中国人民政治协商会议共同纲

15、领虽然早于 1954 年宪法，但并不是真正意义上的宪法，仅起到了临时宪法的作用。故排除 B项。中华苏维埃共和国宪法大纲不是宪法，而是革命根据地时期的宪法性文件。故排除 D 项。6.某公司将其生产的冰箱注册成“海尔”牌，后该公司又将“海尔”商标注册在其生产的电饭煲、电熨斗、电视机、微波炉上，这类商标称为_。（分数：2.00）A.联合商标B.证明商标C.防御商标 D.集体商标解析：精解 防御商标是指同一所有人将与其注册商标相同的商标在非类似商品上分别申请注册并经核准的商标。故选 C 项。联合商标是指同一商标所有人用多个商标而不是一个商标在其一系列指定商品上注册，故排除 A 项。证明商标是指由对某种

16、商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。证明商标的关键因素在于其证明作用，如“香槟酒”商标可以证明该酒的产地在法国，故排除 B 项。集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志，故排除 D 项。7.自 1982 年现行宪法颁布实施以来，全国人民代表大会曾先后通过_。（分数：2.00）A.两次宪法修正案(32 条)B.三次宪法修正案(31 条)C.四次宪法修正案(32 条)D.四次宪法修正案(31 条) 解

17、析：精解 迄今为止，我国对现行宪法共进行了四次修改，形成了 31 条宪法修正案。故选 D 项。8.法的遵守的主体的行为，不论从外在方面还是从内在动机方面，都符合法的精神和要求，从而真正实现法律调整的目的，这属于守法的_。（分数：2.00）A.低级状态B.中间状态C.高级状态 D.外在状态解析：精解 守法的高级状态，即法的遵守的主体的行为，不论从外在方面还是从内在动机方面，都符合法的精神和要求，从而真正实现法律调整的目的。9.下列有关宋朝法律制度的表述，正确的是 _ 。（分数：2.00）A.宋朝首次创立了刺配刑 B.宋朝首次规定了“六赃”犯罪C.宋朝首次创立了凌迟刑D.宋朝的中央最高审判机关是刑

18、部解析：解析 B 项错在：唐朝首次创立了“六赃”犯罪，而不是宋朝。C 项错在：凌迟刑最早出现于五代时期，而不是宋朝。D 项错在：宋朝的中央最高审判机关是大理寺，而不是刑部。10.南京国民政府解释法律的机关是_。（分数：2.00）A.立法院B.国民大会常务委员会C.司法院大法官会议 D.国民党最高法院解析：精解 南京国民政府司法院大法官会议是一个司法实权机关，它不仅可以解释法律，甚至有权解释宪法，其作出的解释或决议，具有与宪法或法律同等的效力。故选 C 项。立法院根本没有实权。国民大会也是一个摆设机构，最高法院的职权仅为审判。11.下列行为，可以判处死刑的有 _ 。（分数：2.00）A.故意伤害

19、他人造成伤害结果的B.以残忍的手段故意伤害他人但是没有造成他人残疾的C.过失伤害他人，并致人残疾的D.以特别残忍的手段故意伤害他人并造成严重残疾的 解析：解析 根据我国刑法第 235 条的规定，过失伤害他人致人重伤的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役。故排除 C 项。根据我国刑法第 234 条第 2 款的规定，故意伤害他人身体致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。故选 D 项，排除 A 项和 B项。12.南京国民政府的实权机关是 _ 。（分数：2.00）A.司法院B.立法院C.国民党中央常务委员会D.国民党中央政治会议 解析：解析 南京国民

20、政府的实权机关是国民党中央政治会议，故选 D 项。司法院职权也不小，但逊色于国民党中央政治会议，立法院是有名无实的“牌位”机关，国民党中央常务委员会属于国民党中央的议事机构，无权控制立法权。二、多项选择题(总题数：10，分数：30.00)13.根据我国宪法的规定，下列表述正确的是_。（分数：3.00）A.各级人民法院对产生它的国家权力机关和上级人民法院负责B.上级人民法院领导下级人民法院的审判工作C.最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作 D.地方各级人民检察院对本级国家权力机关和上级人民检察院负责 解析：精解 根据宪法第 128 条的规定，各级人民法院对产生它的国家权力机

21、关负责，但根据宪法第 127 条第 2 款的规定，上下级法院之间是监督与被监督的关系，不存在谁向谁负责的问题，故A、B 项表述错误。根据宪法第 132、133 条的规定，最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，地方各级人民检察院对本级国家权力机关和上级人民检察院负责，故 C、D 项表述正确。14.根据美国 1787 年宪法的规定，美国实行_。（分数：3.00）A.总统制 B.联邦制 C.三权分立 D.共和制 解析：精解 美国是民主共和制、总统制、联邦制并实行三权分立的资本主义国家，故备选项应全选。15.我国宪法中有关_的规定表明了我国的国家性质。（分数：3.00）A.中华人

22、民共和国的一切权力属于人民 B.中华人民共和国各民族一律平等C.中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家 D.中华人民共和国实行民主集中制原则解析：精解 宪法第 1、2 条的规定反映了我国的国家性质，即中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，中华人民共和国的一切权力属于人民。故选 A、C 项。16.在中国近代宪政史上，规定采取责任内阁制的宪法性文件(草案)有 _ 。（分数：3.00）A.中华民国临时约法 B.中华民国训政时期约法C.中华民国宪法草案(“天坛宪草”) D.中华民国宪法草案(“五五宪草”)解析：解析 在中国近

23、代宪政史上，只有两部宪法性文件(草案)规定采取责任内阁制：中华民国临时约法和“天坛宪草”。故选 A 项和 C 项。17.根据继承法的有关规定，继承人必然丧失继承权的情形有 _ 。（分数：3.00）A.故意杀害被继承人的 B.虐待被继承人的C.遗弃被继承人的 D.为争夺遗产而杀害其他继承人的 解析：解析 根据继承法第 7 条的规定，在虐待被继承人情节严重时，继承人才丧失继承权，故不选 B 项，其余选项符合本条规定。18.某县人民法院审理一民事案件过程中，要求县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单。根据我国宪法的规定，下列说法正确的有_。（分数：3.00）A.用户电话详单属于宪法保护的公民通信秘

24、密的范围 B.县人民法院有权要求县移动通信营业部提供任何移动通信用户的电话详单C.县移动通信营业部有义务保护通信用户的通信自由和通信秘密 D.县人民法院有权检查任何移动通信用户的电话详单解析：精解 根据宪法第 40 条的规定，公民的通信自由和通信秘密受法律保护，除因国家安全或追查犯罪的需要，由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。电话详单属于公民通信自由和通信秘密的范畴，故选 A、C 项。只有公安机关或者检察机关有权依照法律规定的程序进行检查，法院没有这项权力，故排除 B、D 项。19.能够影响法的遵守主体遵守法律的因

25、素有_。（分数：3.00）A.法律的本质 B.政体的性质 C.历史及文化传统 D.社会力量对比关系 解析：精解 法律的本质、政体的性质、历史及文化传统、社会力量对比关系等因素都会影响法的遵守主体遵守法律。20.关于执政党的政策与法律的关系，正确的表述是_。（分数：3.00）A.两者都是上层建筑的组成部分 B.法律以国家意志的属性保证执政党政策的实现 C.执政党的政策依靠国家的强制力保证实施D.执政党的政策比法律更具有确定性和规范性解析：精解 从执政党的政策与法律的关系看，A 项明显正确，D 项明显错误。法律的特点也决定了它是实现执政党政策的最有效的手段。国家法律以国家意志的属性保证执政党政策的

26、实现；国家法律以国家强制的属性保证执政党政策的实现；国家法律以国家规范的属性保证执政党政策的实现。可见 B 项正确，C项与二者关系无关。21.下列有关清朝法律制度的表述，正确的有_。（分数：3.00）A.清朝人关后制定的第一部封建成文法典是大清律集解B.清朝制定的“例”中，最重要的例是“条例”C.清朝对于因文字获罪的，一般以“谋大逆”论处 D.清朝的死刑有斩立决和绞立决之分 解析：精解 A 项错在：清朝入关后制定的第一部封建成文法典是大清律集解附例，而不是大清律集解。B 项错在：清朝的例中，以“则例”最为重要，而不是“条例”。22.下列规则中属于确定性规则的是_。（分数：3.00）A.中小企业

27、促进法第 19 条第 2 款规定：中小企业信用担保管理办法由国务院另行规定B.科学技术普及法第 13 条规定：科普是全社会的共同任务，社会各界都应当组织参加各类科普活动C.政府采购法第 4 条规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法D.清洁生产促进法第 7 条第 1 款规定：国务院应当制定有利于实施清洁生产的财政税收政策 解析：精解 A 项为委任性规则；C 项为准用性规则。三、案例分析题(总题数：1，分数：15.00)王某是居住在美国的老华侨，年老后体弱多病，希望落叶归根，于是回到中国。他希望由在中国的长子来扶养自己，并立有书面遗嘱希望自己的遗产由其亲人继承。王某委托曾在美国留学的孙某

28、代为回老家寻找自己的亲人，并转告他的意思。孙某回来后说，王家中已经没有任何亲人了。王某非常失望，孙某表示愿意扶养王某，但需由其取得遗产。王某觉得孙某对自己还可以，而家中也没有了亲人，于是与孙某签订了书面协议，约定王某生前由孙某扶养照顾，死后其全部遗产归孙某所有。三年后，王某在老家的妹妹的儿子辗转得知王某回到中国的消息，于是前来认亲。王某见到自己的外甥后，知晓妹妹尚在世，非常高兴。一个月后，王某向孙某提出不再履行协议。于是，孙某以王某违约为由向法院起诉，而王某也主张撤销协议并要求孙某承担缔约过失责任。问：（分数：15.00）(1).本案涉及哪些民事法律关系？（分数：3.75）_正确答案：()解析

29、：本案涉及如下民事法律关系：王某与其妹妹之问形成遗嘱继承法律关系，其中，王某是被继承人，其妹妹是继承人；王某与孙某之间形成事务性委托法律关系，其中，王某是委托人，孙某是受托人；王某与孙某之间形成遗赠扶养协议法律关系，其中，王某是受扶养人，孙某是扶养人。(2).王某与孙某达成的协议和其所立遗嘱的效力如何确定？为什么？（分数：3.75）_正确答案：()解析：王某与孙某之间签订的遗赠扶养协议属于可撤销的合同，因为孙某未告知其亲人，并说其亲人已经不在，因而欺骗了王某，而遗赠扶养协议是王某在受欺诈的情形下签订的，根据合同法的规定，因欺诈所签订的损害第三人利益的合同属于可撤销合同。如果王某在法定期间内行使

30、撤销权，则该遗赠扶养协议归于无效，如果王某没有在法定期间内行使撤销权，则该合同一直有效。如果王某依法撤销了该遗赠扶养协议，王某与孙某之间不存在任何合同关系，王某所立的书面遗嘱即为有效，因为书面遗嘱是王某生前真实的意思表示，而且有合法的继承人(其妹妹)。如果王某没有在法定期间内行使撤销权，则遗赠扶养协议一直有效。根据遗赠扶养协议优先于遗嘱继承的原则，王某就应当履行协议。本案中，王某欲撤销遗赠扶养协议，必须自其知道或者应当知道受欺诈的事实之日起 1 年内主张撤销权。王某在知道欺诈事由后 1 个月内便主张了撤销权，因此，遗赠扶养协议归于无效，而书面遗嘱则因遗赠扶养协议被依法撤销而生效。(3).王某要

31、求孙某承担缔约过失责任的主张能否成立？为什么？（分数：3.75）_正确答案：()解析：王某要求孙某承担缔约过失责任的主张不能成立，因为王某根本没有实际损失。缔约过失责任是指一方当事人于缔约之际具有过失，导致合同不成立、无效或者被撤销，而对他方承担的损害赔偿责任。缔约过失责任必须具备以下条件：发生于缔约之际；一方当事人在缔约之际有过失；他方遭受损失，没有损失，则没有损害赔偿；须一方损失与他方过失之间存在因果关系。本案中，合同虽然被撤销，且孙某有欺诈行为，但是王某并没有因此受到实际的损失，而且还得到孙某三年时间的照顾，王某也并没有不满意之处，所以，王某主张承担缔约过失责任不符合法定构成要件，法院不

32、应支持。(4).法院应如何认定民事责任的归属？为什么？（分数：3.75）_正确答案：()解析：虽然合同被撤销，但是毕竟孙某按照遗赠扶养协议的约定实施了三年的扶养行为，这应当被认为是原合同的履行部分，而这部分履行虽然不是具体的财产，但是孙某却为此进行了支出，且遗赠扶养协议已经被撤销，因此，孙某可以依照民法通则有关不当得利的规定要求王某返还财产。解析 本案例适用的法条主要有：合同法第 42 条(缔约过失责任)、第 54 条(可撤销合同)、第 55 条(撤销权的行使及其行使期限)；继承法第 5 条(遗赠扶养协议优先于遗嘱继承适用)、民法通则第 92 条(不当得利)。这里有两个问题需要澄清：第一，遗赠

33、扶养协议是否适用合同法调整？遗赠扶养协议是一种双方法律行为，而双方法律行为就是合同，因此，遗赠扶养协议也就要受到合同法调整，故订立遗赠扶养协议须经要约和承诺两个阶段。第二，缔约过失责任的构成要件包括当事人在缔约之际有过失、有损失等要件，但无过失有损失、有过失无损失、无过失无损失等都不能成立缔约过失责任，这一点要格外注意。四、论述题(总题数：2，分数：40.00)23.论述权利与义务的关系。 （分数：20.00）_正确答案：()解析：(1)结构上的相关关系。 权利与义务在结构上具有相关关系是指权利与义务之间具有逻辑关联。这也就是我们通常所说的权利意味着选择，既可以选择从事什么也可选择不从事什么。

34、总之，权利与义务之间可以相互定义，具有逻辑上的相互关联性。这就是我们通常所说的“既没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的实质之所在。 (2)数量上的等值关系。 既然权利与义务在结构是相互关联的，任何一个权利的存在都有一个与其相应的义务存在，反之亦然，那么任何社会的权利总量和义务总量总是相等的。即使在社会成员之间具体享有的权利和具体承担的义务不相等的社会中，该社会的权利总量与义务总量也是相等的。 (3)功能上的互补关系。 虽然权利与义务在结构上相互关联，在数量上总是相等，但是它们在功能上各具有独特性。它们的独特性功能在整体上又是相互补充的。权利与义务在功能上的互补关系是由它们的特性所决定的。

35、(4)价值意义上的主次关系。 从逻辑结构的角度看，权利与义务是相互关联和统一的。但是从价值意义的角度看，权利和义务的地位有主要与次要、主导与非主导之分。在价值意义上权利处于主要和主导地位，而义务处于次要和非主导地位。权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义。 (5)权利与义务的一致性。 权利与义务的一致性是指特定主体所享有的权利与所承担的义务是相对等的，不允许某人只享有权利不承担义务，也不允许某人只承担义务不享有权利。24.牟某，男，38 岁。1999 年 7 月因为犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑 2 年。

36、2004 年 3 月牟某认识了在某保险公司工作的沙某。该保险公司中，国有资产占 60%。沙某在该保险公司中负责理赔工作。牟某在和沙某商议后，由牟某购买一辆二手车，然后将该车在沙某工作的保险公司上保险。2004 年 4 月牟某将购买的车开到一停车场，将该车烧毁，但是没有造成其他车辆的毁损。事后牟某通过沙某的理赔，获取保险金 12 万余元。 问题 本案应当如何处理? （分数：20.00）_正确答案：()解析：(1)牟某和沙某构成职务侵占罪。公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。本案中，首先，根据有关的司法解释，刑法中的国有公司必须

37、是国有资产占 100%的公司，本案中沙某所在的保险公司，国有资产只占 60%，不属于国有公司。其次，牟某和沙某经过共谋后，由牟某故意毁坏保险标的，然后利用沙某职务上的便利，进行虚假理赔骗取保险金归自己所有，符合职务侵占罪的构成要件。最后，保险诈骗罪作为诈骗罪的一种情形，要求被害人必须是基于被欺骗而交付财物，本案中牟某和沙某的行为貌似是保险诈骗，但是由于牟某和沙某相互勾结，沙某对于牟某的犯罪意图是明知的，不是由于被骗而理赔 12 万余元，不符合保险诈骗罪的构成要件。 (2)牟某和沙某构成放火罪。根据刑法的规定，以放火的手段危害公共安全的，构成放火罪。本案中牟某和沙某共谋后，将车放在停车场烧毁，虽

38、然烧毁的是自己的汽车，但是该行为危及不特定多数人的人身和财产权利，符合放火罪的构成要件。 (3)牟某和沙某构成的职务侵占罪和放火罪之间是牵连犯关系。牟某和沙某实施放火行为的目的是为了侵占保险公司的财物，两者之间是手段行为与目的行为的关系，是牵连犯关系。结合本案的情节，职务侵占罪是重罪，故根据牵连犯的从一重处断原则，按照职务侵占罪定罪处罚。 (4)牟某和沙某在职务侵占罪的共同犯罪中，双方相互配合，沙某利用了职务上的便利，牟某在犯罪过程中积极主动，两人在共同犯罪中作用基本相当，可以不区分主从，都按照主犯量刑。 (5)牟某构成累犯。根据刑法的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5 年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。本案中，牟某因为故意犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑 2 年，刑满释放后第 3 年又故意犯职务侵占罪，符合累犯的成立条件，在量刑时应当对牟某从重处罚。