【考研类试卷】专业基础课民法学-92及答案解析.doc

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1、专业基础课民法学-92 及答案解析(总分：100.00，做题时间：90 分钟)一、简答题(总题数：30，分数：72.00)1.简述地役权的概念和特征。 （分数：2.00）_2.简述土地承包经营权的特征。 （分数：2.00）_3.简述建设用地使用权的特征。 （分数：2.00）_4.简述担保物权的概念和特征。 （分数：2.00）_5.简述抵押权的概念和特征。 （分数：2.00）_6.简述最高额抵押权的概念和特征。 （分数：2.00）_7.简述留置权的概念和成立条件。 （分数：2.50）_8.简述浮动抵押的特征。 （分数：2.50）_9.简述知识产权的特征。 （分数：2.50）_10.简述著作权合理

2、使用的条件。 （分数：2.50）_11.简述授予发明和实用新型专利权的条件。 （分数：2.50）_12.简述驰名商标的认定条件。 （分数：2.50）_13.简述著作权和邻接权的区别。 （分数：2.50）_14.简述我国对驰名商标的法律保护。 （分数：2.50）_15.简述债权的特征。 （分数：2.50）_16.简述合同债权让与的条件。 （分数：2.50）_17.简述免责债务转移的条件。 （分数：2.50）_18.简述代物清偿的条件。 （分数：2.50）_19.简述不当得利的构成要件。 （分数：2.50）_20.简述无因管理的构成要件。 （分数：2.50）_21.简述我国合同法对格式条款的特殊要

3、求。 （分数：2.50）_22.简述缔约过失责任的构成要件。 （分数：2.50）_23.简述缔约过失责任的适用情形。 （分数：2.50）_24.简述同时履行抗辩权的构成要件及效力。 （分数：2.50）_25.简述先履行抗辩权的构成要件及效力。 （分数：2.50）_26.简述代位权的构成要件及效力。 （分数：2.50）_27.简述撤销权的构成要件及效力。 （分数：2.50）_28.简述保证的设定条件。 （分数：2.50）_29.简述违约责任的构成要件。 （分数：2.50）_30.简述合同解释的规则。 （分数：2.50）_二、论述题(总题数：7，分数：28.00)31.试论抵押权的从属性。 （分数

4、：4.00）_32.试论占有的效力及其占有保护请求权。 （分数：4.00）_33.试论债权的权能。 （分数：4.00）_34.试论合同法上的鼓励交易原则。 （分数：4.00）_35.试论合同自由原则。 （分数：4.00）_36.试论不安抗辩权制度。 （分数：4.00）_37.试论诚实信用原则在合同法上的体现。 （分数：4.00）_专业基础课民法学-92 答案解析(总分：100.00，做题时间：90 分钟)一、简答题(总题数：30，分数：72.00)1.简述地役权的概念和特征。 （分数：2.00）_正确答案：()解析：地役权是指不动产的权利人如所有权或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自己不

5、动产的效益而利用他人不动产的权利。地役权具有如下特征： (1)地役权的主体包括不动产的所有权人和使用权人。 (2)地役权的内容是利用他人不动产，并对他人的权利加以限制。 (3)地役权的客体是他人的不动产。 (4)地役权的设立目的是为了提供自己使用不动产之便利或效益的提高。 (5)地役权是否有偿及存续期限依当事人约定。地役权可以有偿，也可以无偿，但地役权的期限不能为永久期限。 (6)地役权具有从属性。地役权的从属性意味着地役权不得脱离需役地而存在，不得单独处分，必须与需役地的所有权或使用权一同转移。2.简述土地承包经营权的特征。 （分数：2.00）_正确答案：()解析：(1)性质特征：土地承包经

6、营权是由土地所有权派生的一种以使用收益为内容的他物权。 (2)主体特征：土地承包经营权的主体是承包人，包括自然人和社会组织。 (3)客体特征：土地承包经营权的客体是农民集体所有或国家所有由农民集体使用耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地。 (4)设立特征：土地承包经营权是由发包人与承包人通过签订承包合同的方式设定的。 (5)期限特征：土地承包经营权是一种有期限的物权。3.简述建设用地使用权的特征。 （分数：2.00）_正确答案：()解析：(1)性质特征：建设用地使用权属于用益物权。 (2)主体特征：建设用地使用权的主体为一切符合法定条件的自然人或社会组织。 (3)内容特征：建设用地使用权的内

7、容为在土地上建造和保有建筑物、构筑物及其附属设施，以及对建设用地使用权的处分，但不包括对土地本身的处分。 (4)客体特征：建设用地使用权的客体包括国有土地和集体所有的土地，其范围包括土地表面及其上下的一定空间。 (5)效力特征：建设用地使用权具有排他性。4.简述担保物权的概念和特征。 （分数：2.00）_正确答案：()解析：担保物权是指以担保债务清偿为目的，而在债务人或者第三人的特定物或者权利上设立的定限物权。担保物权具有如下特征： (1)优先受偿性。担保物权人可以就担保物权的价值优先于债务人的普通债权人而受偿。 (2)从属性。担保物权为担保债权受偿而设定，担保物权的存在、转让和消灭均从属于债

8、权。 (3)不可分性。债权人在全部债权受清偿前，可就担保物整体行使权利。担保物或债权的部分变化也不影响担保物权的整体性。 (4)物上代位性。担保物权毁损、灭失而受有赔偿金或保险金等时，担保物权人得就该担保物的代替物即损害赔偿金、保险金等行使权利。5.简述抵押权的概念和特征。 （分数：2.00）_正确答案：()解析：抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，得就该财产的价值优先受偿的权利。抵押权具有如下特征： (1)抵押权是一种约定担保物权。抵押权原则上属于约定担保物权，需要当事人通过签订抵押合同设定。抵

9、押合同应当采取书面形式。 (2)抵押权的客体是债务人或第三人提供的特定财产，该财产可以是动产、不动产、财产权利。 (3)抵押权是不移转占有的担保物权。抵押权的设定不以移转抵押财产的占有为必要，在抵押期间，抵押财产仍由抵押人占有。6.简述最高额抵押权的概念和特征。 （分数：2.00）_正确答案：()解析：最高额抵押权是指在预定的最高债权额限度内，为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押权。最高额抵押权具有如下特征： (1)最高额抵押是限额抵押，即适用范围具有限定性。设定抵押时，抵押人与抵押权人协议约定抵押财产担保的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何变动，抵押权人只能在最高债权额

10、范围内对抵押财产享有优先受偿权。 (2)最高额抵押是为将来发生的债权提供担保。最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来债权的抵押权。 (3)最高额抵押权所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定，故所担保的债权具有不确定性。 (4)最高额抵押权是对一定期间内连续发生的债权作担保。一定期间就是指抵押权担保的期间，且在该期间内所担保的债权是连续发生的。 (5)最高额抵押权具有非从属性。最高额抵押权担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。7.简述留置权的概念和成立条件。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：留置权是指合法占有债务人动

11、产的债权人，于债务人不履行债务时，得留置该动产并以其价值优先受偿的权利。成立留置权须具备如下条件： (1)债权人根据特定合同合法占有属于债务人所有的动产。占有合法动产是留置权成立的基础要件，占有丧失，留置权消灭。 (2)债权人对该动产的占有与其债权的发生具有牵连关系，即出自同一法律关系，但企业之间留置的除外。(3)债务已届清偿期而债务人仍未履行债务。债务到了履行期限，留置权才能成立。在没有约定或者约定不明确的情况下，留置权人应当给债务人两个月以上的履行期限。 (4)符合法律规定并且当事人的约定不违反公序良俗。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。8.简述浮动抵押的特征。 （分数：2.

12、50）_正确答案：()解析：(1)抵押人仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者。自然人不能成为动产浮动抵押的主体。 (2)抵押财产限于抵押人的动产，包括将来所有的动产。在动产浮动抵押期间，抵押财产并不确定，而是处于变动不居的状态，抵押财产因此限于抵押人将来的财产。 (3)抵押财产特定化之前可以自由转让。在动产浮动抵押权中，抵押人可以出售、出租甚至抵押这些流动的动产。动产浮动抵押的财产在特定化之前可以自由转让这些浮动抵押财产，但一旦财产被特定化，抵押人未经抵押权人同意不得随意处置。9.简述知识产权的特征。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：知识产权的特征有： (1)专有性(或排他性、独占性

13、)。知识产权为权利主体独占享有，同一智力成果之上不能有两项以上完全相同的知识产权并存。 (2)地域性。知识产权只在其产生的特定国家或地区的领域内有效，不具有域外效力。 (3)时间性。知识产权通常只在法定期限内有效，超出法定保护期，知识产权即消灭。 (4)客体的无形性。知识产权的客体是智力成果，而智力成果不具有物质形态。10.简述著作权合理使用的条件。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：著作权合理使用的条件有： (1)合理使用的对象是已经发表的作品。 (2)合理使用应当尊重作者的人身权利，并应当指明作者姓名、作品名称。 (3)合理使用不得影响作品的正常利用，也不得不合理地损害著作权人的合法

14、权益。11.简述授予发明和实用新型专利权的条件。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：授予发明和实用新型专利权的实体条件有： (1)新颖性。发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。 (2)创造性。创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。 (3)实用性。实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。12.简述驰名商标的认定条件。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：认定驰

15、名商标的条件有： (1)驰名商标应当在市场上享有较高声誉。 (2)驰名商标应为相关公众所熟知。 (3)驰名商标应具有较强的竞争力。13.简述著作权和邻接权的区别。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：著作权和邻接权的区别表现在： (1)主体不同。邻接权的主体多为法人或者其他组织，著作权的主体多为自然人。 (2)客体不同。邻接权的客体是传播作品过程中产生的成果，著作权的客体是作品本身。 (3)内容不同。邻接权中除表演者权外一般不涉及人身权，著作权包括人身权和财产权。14.简述我国对驰名商标的法律保护。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：(1)为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到

16、侵害时，可以依照我国商标法规定请求驰名商标保护。 (2)就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 (3)就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 (4)生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。15.简述债权的特征。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：债权具有如下特征： (1)债权为请求权。债权是债权人得请求债务人为特定行为的权利。

17、 (2)债权为相对权。债权人只能向债务人主张权利，请求债务人履行债务。 (3)债权具有任意性。当事人在不违反强行法规定的情况下可以任意设定债的关系，法律并不加以限制；即使是法定之债，当事人也可以通过协商确定债的内容。 (4)债权具有非排他性。债权人仅能够向债务人提出给付的请求，不能对债务人应交付的标的物或者债务人的行为予以直接支配，债权人也可以债务不履行为由向债务人主张违约责任。 (5)债权具有平等性。对于同一债务人先后成立的数个债权，效力一律平等。16.简述合同债权让与的条件。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：合同债权让与的条件有： (1)存在有效的债权。债权无效或者不合法的债权不能

18、让与，也不发生让与的法律效力。 (2)让与人即原债权人与第三人达成合意且不违反法律规定。让与人须与第三人达成以债权让与为内容的协议，该协议不得违反法律规定，也不得违反公序良俗。 (3)债权具有可让与性。凡性质上不可让与的债权以及当事人约定不得让与的债权，均不具有可让与性。 (4)债权让与须通知债务人。债权人让与债权须通知债务人，未经通知的，对债务人不发生效力。17.简述免责债务转移的条件。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：免责债务移转的条件有： (1)须存在有效的债务。无效的债务或者不合法债务不能移转，也不发生移转的法律效力。 (2)须有以债务移转为内容的协议。该协议可以是第三人与债权

19、人签订的，也可以是第三人与债务人签订的，还可以是债务人、债权人与第三人三方签订的。 (3)须债务具有可移转性。凡性质上不可移转的债务以及当事人约定不得移转的债务，均不具有可移转性。(4)须经债权人同意。在债务移转协议是第三人与债务人签订时，债务移转须经债权人同意。18.简述代物清偿的条件。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：代物清偿的条件有： (1)有原债务存在。 (2)经双方当事人约定，以他种给付代替原定给付。 (3)有双方当事人关于代物清偿的合意。 (4)债权人或其他有履行受领权的人现实地受领给付。19.简述不当得利的构成要件。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：不当得利的构成

20、要件有： (1)一方获得利益。一方获得利益即财产的增加，财产的增加包括积极的增加与消极的增加两种情形。 (2)他方受有损失。他方所受损失可以是现有财产利益的减少，也可以是财产本应增加而未增加，即应得利益的损失。 (3)一方获得的利益和他方受损之间有因果关系。此处的因果关系表现为他方的损失是因一方的受益造成的，即一方受益是他方受损的原因。 (4)没有合法根据。没有合法根据指的是一方获益既无法律上的根据，亦无合同上的根据。20.简述无因管理的构成要件。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：无因管理的构成要件有： (1)须为管理他人事务。须有管理他人事务的行为是成立无因管理的客观构成要件。这要求

21、：必须从事了合法的管理事务；管理的事务必须是他人的事务；管理的事务不能是纯粹宗教的、道德的事务和一般性生活事务。 (2)须为有为他人谋利益的意思。这是无因管理的主观构成要件，只要管理行为在客观上避免了他人利益受损且管理人不纯粹是出于为自己谋利益的目的，就可以成立无因管理。 (3)成立无因管理必须无法律上的义务。无因管理中的“无因”，就是指没有法律上的义务，法律上的义务包括法定义务和约定义务。有无法律上的义务应当以管理人开始管理时的客观事实而定。21.简述我国合同法对格式条款的特殊要求。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：我国合同法对格式条款的特殊要求体现在： (1)提请注意的义务。采用格

22、式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方当事人违反提示和说明义务的，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人有权申请撤销该格式条款。 (2)格式条款的无效。提供格式条款的一方未尽公平拟约或者提示和说明义务，同时又有下列情形之一的，格式条款无效：格式条款中有合同无效事由。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。格式条款中的造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。 (3)格式条款的解释。对格

23、式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。22.简述缔约过失责任的构成要件。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：(1)一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务。民事主体一旦进入缔约过程中，就应推定双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方等先合同义务。 (2)他方受有信赖利益的损失。给对方造成损失是构成缔约过失责任的必要条件，该损害属于信赖利益的损失，如果没有损害或者所造成的损失并非基于合理信赖所致，则不存在缔约过失。

24、(3)一方违反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。损失与缔约过失之间存在因果关系，如果损失与缔约过失之间不存在因果关系，或非因过失导致的损害，不存在缔约过失责任。 (4)违反先合同义务的一方具有过失。如果缔约过程中发生的损失并非基于一方的过错，而是由于受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。23.简述缔约过失责任的适用情形。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：缔约过失责任的适用情形有： (1)假借订立合同，恶意进行磋商。假借就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方谈判只是个借口，目的是损害对方或他人的利益。行为人要负缔约过失责任，还要求行为人主观上存

25、在恶意，所谓恶意，就是故意给对方造成损害的主观心理状态。 (2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。这些主要情况包括财产状况、履约能力、瑕疵、性能和使用方法等的告知义务，如果违背上述告知义务或者提供虚假情况，就构成欺诈，应当承担缔约过失责任。 (3)泄露或者不正当地使用商业秘密。泄露或不正当地使用商业秘密，将构成缔约过失责任。所谓泄露，是指将商业秘密透露给他人。所谓不正当地使用，是指未经授权而使用该秘密或者将该秘密转让给他人。 (4)其他违背诚实信用原则的行为。该情形主要包括：违反有效的要约邀请和要约人违反有效的要约；合同无效或被撤销的，如果一方有过错并给另一方造成损失的；违反先

26、契约义务的。24.简述同时履行抗辩权的构成要件及效力。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：(1)同时履行抗辩权的成立条件有：须当事人就同一双务合同互负债务。同时履行抗辩权仅适用于双务合同，而不适用于诸如赠与等单务合同。须双方互负的债务均届至清偿期。须对方未履行债务或履行债务不符合约定。须对方的对待给付是可能履行的。 (2)同时履行抗辩权的效力体现在：在对方未履行或履行债务不符合约定时，有拒绝履行自己债务的权利。如果对方履行了债务，该权利即消灭。25.简述先履行抗辩权的构成要件及效力。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：(1)先履行抗辩权的成立条件有：当事人基于同一双务合同互负债务。

27、双方债务均已届清偿期。一方当事人有先为履行的义务。应当先履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定，如履行迟延、不完全履行、部分履行。 (2)先履行抗辩权的效力体现在：先履行抗辩权的行使，使得后履行一方可中止履行自己的债务，以保护自己的期限利益、顺序利益；在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消灭，后履行一方须履行债务。26.简述代位权的构成要件及效力。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：(1)代位权的成立条件包括：债权人对债务人的债权合法且已到期。债务人对第三人享有债权且该债权已到期。债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害。这是指债务人不履行对其债权人的到期

28、债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。债务人对第三人的债权为非专属性权利和可以强制执行的权利。权利属于专属于债务人自身的债权不得代位行使。 (2)代位权的效力体现在：债权人代位权的行使必须通过诉讼的方式进行。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人承担。27.简述撤销权的构成要件及效力。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：(1)撤销权的成立条件因债务人所为的行为系无偿或有偿的不同而有所不同。若为无偿行为，只需具备客观要件；若为有偿行为，则需同时具备客观要件与主观要件。客观要件包括：债务人

29、实施了一定的处分财产的行为。具体包括放弃到期债权，无偿转让财产，以明显的不合理的低价转让财产。债务人的处分行为已经发生效力。债权人之所以要行使撤销权，乃是因为债务人处分财产的行为已经生效，财产将要或已经发生了转移。债务人的行为已给债权人造成损害。如果债务人处分财产的行为已经严重损害债权人的债权，债权人才能行使撤销权。在不损害债权人债权的情况下，债务人处分财产的行为系正当行为，债权人不得行使撤销权。主观要件是指债务人实施以明显的不合理的低价转让财产而损害债权人利益的行为时，受让人知道该情形。 (2)撤销权的效力体现在：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民

30、法院撤销债务人的行为。债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起 1年内行使。自债务人的行为发生之日起 5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。28.简述保证的设定条件。 （分数：2.50）_正确答案：()解析：保证的设定条件有： (1)须保证人符合法定条件。保证人须具有相应的民事行为能力和代偿能力。 (2)须保证人与债权人达成合意且意思表示真实。保证人提供保证的意思必须明确具体，而且必须是其本人的真实意图，而不是受欺诈或胁迫的结果。 (3)须主合同合法有效。主合同无效、保证合同随之无效，保证人不承担保证责任。保证人无过错的，也不承担其他民事责任；保证人有过错的，承担部分民事责任。 (4)应当以书面形式订立保证合同。保证合同的内容主要包括：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内