【考研类试卷】专业基础课-民法学占有、债权概述、合同(六)及答案解析.doc

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1、专业基础课-民法学占有、债权概述、合同(六)及答案解析(总分：100.00，做题时间：90 分钟)一、简答题(总题数：7，分数：28.00)1.简述要约和要约邀请的区别。 （分数：4.00）_2.简述缔约过失责任和违约责任的区别。 （分数：4.00）_3.简述代位权和撤销权的区别。 （分数：4.00）_4.简述定金和预付款的区别。 （分数：4.00）_5.简述要约的概念和应当具备的条件。 （分数：4.00）_6.简述承诺的概念和应当具备的条件。 （分数：4.00）_7.简述合同解除的概念和条件。 （分数：4.00）_二、辨析题(总题数：8，分数：32.00)8.日常生活中我们经常发现在洗衣店的

2、告示中贴有“洗衣物被盗，按洗衣费的 110 倍赔偿”的条款，试用合同法理论对该条款加以评析。 （分数：4.00）_9.有的学生说：“限制民事行为能力人实施的民事行为无效。”试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。 （分数：4.00）_10.有的学生说：“无权处分即为无效。”试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。 （分数：4.00）_11.有的学生说：“债是特定的当事人之间请求为特定行为的民事法律关系。因此，债只能约束债权人和债务人，在任何情况下，债对第三人都不发生法律效力。”试用合同法原理和有关合同法规定对该说法加以辨析。 （分数：4.00）_12.民间有所谓“一手交钱，一手交货”的

3、说法，试用合同法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。 （分数：4.00）_13.有的学生说：“保证人享有先诉抗辩权。”试用合同法原理和有关合同法规定对该说法加以辨析。 （分数：4.00）_14.“合同成立后，当事人不履行义务的，应当依法承担违约责任。”试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。 （分数：4.00）_15.“一旦缔约当事人不再发生实际的接触，就不会产生任何民事责任，这是由合同的相对性决定的。”试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。 （分数：4.00）_三、案例分析题(总题数：3，分数：36.00)甲将一栋楼房出租给乙，租期 3年。1 年后，甲向丙借款 100万元，期限为

4、1年，以该楼房作为抵押物并办妥相关抵押登记手续。借款期限届满，甲无力偿还债务。丙遂向法院起诉，要求拍卖该栋楼房以实现抵押权，并主张优先购买权。乙得知后也主张优先购买权。经评估，该栋楼房价值 200万元。 根据上述案情，请回答：（分数：12.00）(1).乙是否享有优先购买权?请说明理由。（分数：4.00）_(2).丙是否享有优先购买权?请说明理由。（分数：4.00）_(3).如果案外人丁愿出价 300万元，则丁在什么情况下可以购得此房?请说明理由。（分数：4.00）_2007年 8月，甲企业通过转让取得一块土地的建设用地使用权，并在该土地上合法建造了一座厂房。2008年 5月，甲企业向乙银行借

5、款 1500万元，同时以该厂房作为抵押物为借款提供担保，双方签订了抵押合同并办理了抵押权登记手续。2008 年 7月，乙银行认为甲企业用做抵押物的厂房价值不足，于是要求甲企业另行提供担保。甲企业遂委托丙公司作保证人，丙公司与乙银行签订了保证合同。2009 年 1月，乙银行将 1500万元的债权转让给丁银行。现 1500万元借款已到期，甲企业因经营管理不善无力偿还。 根据上述案情，请回答：（分数：12.00）(1).甲企业对其建造的厂房是否享有所有权?为什么?（分数：4.00）_(2).丙公司对丁银行的债权是否应承担保证责任?为什么?（分数：4.00）_(3).本案中丁银行应如何通过担保实现自己

6、的债权?为什么?（分数：4.00）_2013年 5月 10日，某家具行与某贸易公司达成买卖 10套仿古红木家具的协议，约定双方在合同书上盖章后合同成立，但未约定家具的质量标准。家具行盖章后，将合同书寄给贸易公司盖章。贸易公司未盖章，即将 10套仿古红木家具发运给家具行。家具行收到家具的当天，将家具卖给某宾馆。一周后，宾馆因购得的家具多处开裂而退货。经有关部门鉴定，该批家具质量未达国家标准。 2013年 7月 10日，家具行以家具质量不合格为由向贸易公司提出退货，贸易公司要求就此事进行协商，双方协商未果。家具行要求贸易公司承担违约责任，遭拒绝。贸易公司的理由为：第一，本公司至今未在合同书上盖章，

7、合同尚未成立，故不构成违约；第二，双方未约定家具质量标准，也未达成补充协议，不能认定家具质量不合格。 在家具行要求退货的第三天，家具行的仓库因雷电起火，存放在那里的 10套仿古红木家具全部被烧毁。 根据上述案情，请回答：（分数：12.00）(1).贸易公司的第一个理由是否成立?为什么?（分数：4.00）_(2).贸易公司的第二个理由是否成立?为什么?（分数：4.00）_(3).家具被烧毁的损失应由谁承担?为什么?（分数：4.00）_四、法条分析题(总题数：1，分数：4.00)16.中华人民共和国担保法第 6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行

8、债务或者承担责任的行为。” 试分析保证的特征、设定条件和效力。 （分数：4.00）_专业基础课-民法学占有、债权概述、合同(六)答案解析(总分：100.00，做题时间：90 分钟)一、简答题(总题数：7，分数：28.00)1.简述要约和要约邀请的区别。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)目的不同。要约的目的是获得对方的承诺以成立合同；要约邀请的目的在于引出对方的要约。 (2)条件不同。要约的内容须具体明确，具备缔结合同的主要条款，且发出要约的人一般须是特定的人；而要约邀请则不具备这些条件。 (3)效力不同。要约人须受要约的约束；要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受要约邀请的约束。

9、2.简述缔约过失责任和违约责任的区别。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)发生的时间不同。缔约过失责任发生于缔约之际；违约责任以合同的有效成立为前提，即发生在合同有效成立以后。 (2)缔约过失责任以当事人的过错为必要；违约责任有时不以过错为构成要件。 (3)缔约过失责任是对信赖利益损失的赔偿责任，该信赖利益是一种法定利益；而违约责任通常要求期待利益的损失，不存在信赖的问题，而且在当事人之间可依约定承担。 (4)缔约过失责任是法定责任；而违约责任在当事人之间可依约定承担。 (5)从损害赔偿的性质来看，对违约责任的损害赔偿，法律通常作出一定的限制；在缔约过失责任中，则不具有限制性规定。

10、3.简述代位权和撤销权的区别。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)代位权是债务人怠于行使到期债权时，债权人可以自己的名义代债务人行使，即债权人行使代位权是因为债务人消极不行使其到期的债权；撤销权是债务人以不合理低价转让财产等时，债权人可主张撤销权，即债权人行使撤销权是因为债务人以积极行为危害债权人的债权。 (2)代位权的行使不问第三人是否知晓怠于行使的事实；撤销权的行使要考虑第三人(受让人)是否知晓危害债权的情形。 (3)债权人行使代位权是因债务人怠于行使到期债权，并对债权人造成了损害；而债权人只要在债务人有危害债权之虞即可行使撤销权。 (4)债权人行使代位权是因债务人怠于行使到期

11、债权；债权人行使撤销权不必过问债务是否到期。4.简述定金和预付款的区别。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)性质和功能不同。定金是一种债的担保方式和责任方式，同时还具有证约作用；预付款则是一种支付手段，预付款不具备责任的性质。 (2)产生的基础不同。定金是从合同和实践合同；预付款是主合同的内容之一。 (3)支付的方式不同。定金一般一次性支付；预付款可以分期支付。 (4)定金适用于各种合同；预付款适用于金钱债务的合同。 (5)定金是合同的担保方式；预付款则不具有担保合同履行的作用，当事人违反合同并不承担失去预付款或加倍返还预付款的责任，而是依法承担违约金或赔偿损失的责任。 (6)接受

12、定金一方违约时，付定金一方可要求双倍返还；接受预付款的一方不履行义务的，付预付款一方不会取得双倍返还预付款的权利。5.简述要约的概念和应当具备的条件。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。 一项有效的要约必须具备下列条件： (1)要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。换言之，要约人必须是客观上可以确定的人。要约的相对人则既可以是特定的某个人，也可以是不特定的社会公众。 (2)要约必须以缔结合同为目的。非以缔结合同为目的的表示，不属于要约。 (3)要约的内容应具体确定。要约一经相对人承诺即导致合同成立。因此，要约的内容必须具体确定，

13、至少应包括订立合同的必备条款，以供相对人考虑是否承诺。 (4)要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。6.简述承诺的概念和应当具备的条件。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：承诺是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。 一项有效的承诺应符合以下条件： (1)承诺必须是由受要约人本人或其代理人向要约人作出。 (2)承诺必须在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，若要约是以对话方式作出的，除当事人另有约定外，受要约人应当即时作出承诺；若要约是以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 (3)承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更

14、的，为新要约；作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效。 (4)承诺原则上应以明示的方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的规定也可以行为作出。但除法律有特别规定或当事人事先有明确约定外，沉默不能视为承诺的形式。7.简述合同解除的概念和条件。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：合同的解除是指在合同有效成立后尚未开始履行或者尚未全部履行之前，因当事人一方或双方的意思表示，提前终止合同效力的行为。合同解除的条件因约定解除和法定解除的不同而不同。 (1)合同约定解除的条件：双方当事人协商一致。约定的解除条件成就。 (2)合同法定解除

15、的条件：因不可抗力致使不能实现合同目的。在合同履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。法律规定的其他情形。二、辨析题(总题数：8，分数：32.00)8.日常生活中我们经常发现在洗衣店的告示中贴有“洗衣物被盗，按洗衣费的 110 倍赔偿”的条款，试用合同法理论对该条款加以评析。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)该条款应当属于无效条款。该条款反映了格式条款的效力问题。格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商

16、的条款。 (2)采用格式条款订立合同，虽然具有简化缔约程序、节约交易成本的好处，但内容常常显失公平。合同作为双方法律行为，要求反映当事人的真实意思，并体现公平原则。单就本题而言，随着人民生活水平的提高，人们所穿的衣物价格也在上涨，有的衣服价格昂贵，因此，如果按照洗衣店所提供的条款处理，无疑是加重了顾客的责任，减轻了洗衣店应当承担的赔偿责任，这就会造成显失公平的后果。可见，洗衣店所提供的格式条款免除自己的合同责任，就违反了承揽合同中定作人的最基本的义务。 (3)根据合同法的规定，提供格式条款的一方应当遵守公平原则确定当事人的权利和义务，采取合理的方式提请对方注意限制或免除其责任的条款。 (4)格

17、式条款具有免除提供格式条款的一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的，该条款无效。洗衣店的告示实质是完全免除自己的责任，因此，该格式条款应当是无效的。9.有的学生说：“限制民事行为能力人实施的民事行为无效。”试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)该说法是不正确的。 (2)限制民事行为能力人实施的纯获利益的行为和本人能够认知的行为有效。 (3)限制民事行为能力人实施的合同行为，在法定代理人没有依法追认之前，其效力处于不确定状态，合同属于效力待定合同。 (4)限制民事行为能力人实施的非合同民事行为，应当认定为无效。10.有的学生说：“无

18、权处分即为无效。”试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)该说法不完全正确。 (2)行为人实施的无权处分行为，在权利人追认之前，其效力应当处于不确定状态，即效力待定状态。 (3)在买卖合同中，出卖人对标的物没有所有权或者处分权而实施处分行为的，应当认定为有效。11.有的学生说：“债是特定的当事人之间请求为特定行为的民事法律关系。因此，债只能约束债权人和债务人，在任何情况下，债对第三人都不发生法律效力。”试用合同法原理和有关合同法规定对该说法加以辨析。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)该说法不完全正确。 (2)正确的一面：债是特定

19、的当事人之间请求为特定行为的民事法律关系，债只对特定的当事人有效。债是相对人之间的法律关系，具有相对性，其效力一般不涉及第三人。 (3)不正确的一面：在特定情形下，债对第三人会发生效力。在构成对债的相对性突破的情况下，债会对第三人发生效力。12.民间有所谓“一手交钱，一手交货”的说法，试用合同法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)该说法不完全正确。 (2)正确的一面：“一手交钱，一手交货”表明，双方当事人应当同时履行，没有履行先后顺序之分，这是同时履行抗辩权的要求。 (3)不正确的一面：该说法仅适用于买卖合同，而对租赁合同、委托合同等并不以货物为

20、标的的合同不适用。该说法仅适用于双务合同，对于单务合同，仅存在“交钱”或“交货”的情形。对于不以金钱作为结算手段的合同，该说法也不适用。13.有的学生说：“保证人享有先诉抗辩权。”试用合同法原理和有关合同法规定对该说法加以辨析。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)该说法不完全正确。 (2)先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝对债务人承担责任的权利。 (3)一般保证的保证人享有先诉抗辩权，从这一层面而言，该说法是正确的；连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，从这一层面而言，该说法是不正确的。14.“合同成立后，当事人不履行

21、义务的，应当依法承担违约责任。”试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)该说法不完全正确。 (2)正确的一面：合同成立并生效后，当事人不履行合同义务致使合同目的不能实现的，应依法承担违约责任。合同成立并生效后，当事人不履行合同主要义务的，应当依法承担违约责任。 (3)不正确的一面：合同成立并生效后，当事人违反因诚实信用原则产生的附随义务的，不承担违约责任，但给另一方造成损失的，应当赔偿损失，该损失并非因违约所致。合同成立但未生效，给对方造成信赖利益损失或者违反先合同义务给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任，而不是违约责任。合同成立后，因存在

22、合同无效或被撤销事由而使合同归于无效的，如果存在损失，当事人应当承担缔约过失责任，而不是违约责任。15.“一旦缔约当事人不再发生实际的接触，就不会产生任何民事责任，这是由合同的相对性决定的。”试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)这种说法不完全正确。 (2)正确的一面：一般而言，基于合同的相对性，合同关系结束，当事人退出合同领域，合同上的权利义务关系归于消灭，当事人之间不会再产生民事责任，尤其是合同责任。 (3)不正确的一面：合同关系结束后，合同义务包括主合同义务和从合同义务归于消灭，但基于诚实信用原则产生的后契约义务可能还会继续存在，若因

23、违反后契约义务致使原合同另一方当事人损失的，应当负损害赔偿责任。当事人缔约后，因合同归于无效或被撤销导致损失发生的，当事人应当承担缔约过失责任。三、案例分析题(总题数：3，分数：36.00)甲将一栋楼房出租给乙，租期 3年。1 年后，甲向丙借款 100万元，期限为 1年，以该楼房作为抵押物并办妥相关抵押登记手续。借款期限届满，甲无力偿还债务。丙遂向法院起诉，要求拍卖该栋楼房以实现抵押权，并主张优先购买权。乙得知后也主张优先购买权。经评估，该栋楼房价值 200万元。 根据上述案情，请回答：（分数：12.00）(1).乙是否享有优先购买权?请说明理由。（分数：4.00）_正确答案：()解析：乙享有

24、优先购买权。因为乙为承租人，享有在同等条件下优先购买该出租房的权利。(2).丙是否享有优先购买权?请说明理由。（分数：4.00）_正确答案：()解析：丙不享有优先购买权。因为丙作为抵押权人，只享有优先受偿权，该优先受偿权不等于优先购买权。(3).如果案外人丁愿出价 300万元，则丁在什么情况下可以购得此房?请说明理由。（分数：4.00）_正确答案：()解析：如果乙的出价低于 300万元，则丁可以购得此房。因为乙只在同等条件下才享有优先购买权。2007年 8月，甲企业通过转让取得一块土地的建设用地使用权，并在该土地上合法建造了一座厂房。2008年 5月，甲企业向乙银行借款 1500万元，同时以该

25、厂房作为抵押物为借款提供担保，双方签订了抵押合同并办理了抵押权登记手续。2008 年 7月，乙银行认为甲企业用做抵押物的厂房价值不足，于是要求甲企业另行提供担保。甲企业遂委托丙公司作保证人，丙公司与乙银行签订了保证合同。2009 年 1月，乙银行将 1500万元的债权转让给丁银行。现 1500万元借款已到期，甲企业因经营管理不善无力偿还。 根据上述案情，请回答：（分数：12.00）(1).甲企业对其建造的厂房是否享有所有权?为什么?（分数：4.00）_正确答案：()解析：甲企业对其建造的厂房享有所有权。根据物权法规定，因合法建造等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。建造房屋属于事实行

26、为，房屋建好后，即在事实上产生了房屋的所有权。(2).丙公司对丁银行的债权是否应承担保证责任?为什么?（分数：4.00）_正确答案：()解析：丙公司对丁银行的债权应承担保证责任。根据担保法规定，在保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保范围内继续承担保证责任。(3).本案中丁银行应如何通过担保实现自己的债权?为什么?（分数：4.00）_正确答案：()解析：丁银行应首先行使对厂房的抵押权，行使抵押权后仍不能实现债权的，可以要求保证人丙公司清偿。根据物权法规定，同一债权既有保证又有物的担保的，如果物的担保是由债务人提供的，债权人应先就该物的担保实现债权；保证人只对物的担保以外的

27、债权承担保证责任。2013年 5月 10日，某家具行与某贸易公司达成买卖 10套仿古红木家具的协议，约定双方在合同书上盖章后合同成立，但未约定家具的质量标准。家具行盖章后，将合同书寄给贸易公司盖章。贸易公司未盖章，即将 10套仿古红木家具发运给家具行。家具行收到家具的当天，将家具卖给某宾馆。一周后，宾馆因购得的家具多处开裂而退货。经有关部门鉴定，该批家具质量未达国家标准。 2013年 7月 10日，家具行以家具质量不合格为由向贸易公司提出退货，贸易公司要求就此事进行协商，双方协商未果。家具行要求贸易公司承担违约责任，遭拒绝。贸易公司的理由为：第一，本公司至今未在合同书上盖章，合同尚未成立，故不

28、构成违约；第二，双方未约定家具质量标准，也未达成补充协议，不能认定家具质量不合格。 在家具行要求退货的第三天，家具行的仓库因雷电起火，存放在那里的 10套仿古红木家具全部被烧毁。 根据上述案情，请回答：（分数：12.00）(1).贸易公司的第一个理由是否成立?为什么?（分数：4.00）_正确答案：()解析：不成立。根据合同法规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，家具行与贸易公司虽约定采用合同书形式订立合同，但在贸易公司盖章前，贸易公司即将家具发运给了家具行，家具行也作出了接受的表示，故双方成立合同关系，贸易公司的理由不成立。

29、(2).贸易公司的第二个理由是否成立?为什么?（分数：4.00）_正确答案：()解析：不成立。根据合同法规定，合同生效后，当事人就质量标准没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果依照上述方法仍然不能确定的，按照国家标准、行业标准履行。本案中，当事人对家具质量标准未约定，依上述规则应适用国家标准，现经有关部门鉴定，该批家具质量不达国家标准，所以贸易公司的理由不成立。(3).家具被烧毁的损失应由谁承担?为什么?（分数：4.00）_正确答案：()解析：应由贸易公司承担。根据合同法规定，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以

30、拒绝接受标的物或解除合同。买受人拒绝接受标的物或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。本案中，家具质量不合格，致使家具行不能实现转售获利的合同目的，且家具行已提出退货，故家具的损失应由贸易公司承担。四、法条分析题(总题数：1，分数：4.00)16.中华人民共和国担保法第 6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。” 试分析保证的特征、设定条件和效力。 （分数：4.00）_正确答案：()解析：(1)保证的特征：保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人。保证是以保证人的信用为基础的担保方式，属于人的担保。保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。一般的保证合同虽然与其所保证的债权关系密不可分，但保证人并非主债务人的当事人，而是保证合同的当事人。 (2)保证的设定条件包括：须保证人符合法定条件。须保证人与债权人达成合意且意思表示真实。须主合同合法有效。应当以书面形式订立保证合同。 (3)保证的效力表现在：在保证人与债权人之间，债权人在履行期限届满未受清偿时，于保证期间内可以要求保证人承担保证责任。保证人享有主债务人享有的所有抗辩权，同时一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权；在保证人与主债务人之间，保证人承担保证责任后，有权向主债务人追偿。