【考研类试卷】法律硕士(专业课)26及答案解析.doc

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1、法律硕士(专业课)26 及答案解析(总分：26.99，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.根据代理权产生的根据不同，可将代理分为（分数：1.00）A.法定代理、指定代理与委托代理B.自己代理和双方代理C.直接代理与间接代理D.显名代理与隐名代理2.甲与乙订立了租期为 35 年的房屋租赁合同。依据我国合同法的规定，该合同中关于租期的约定（分数：1.00）A.20 年以下均有效B.25 年以下均有效C.30 年以下均有效D.35 年以下均有效3.中学生刘某在暑假时到邻居家开的饭店里帮忙，邻居答应给其 1 000 元报酬。假期结束时，邻居以刘某才 15 岁，没

2、有民事行为能力为由拒绝给付。下列说法中，正确的是（ ）（分数：1.00）A.刘某无权要求该项报酬，因为他没有订立劳动合同的民事行为能力B.刘某无权要求该项报酬，只有经过其父母的同意才可以C.刘某有权要求该项报酬，因为接受报酬不以民事行为能力为限D.刘某有权要求该项报酬，但具体数额应由其父母和邻居共同协商后确定4.在当事人没有约定、法律亦无特别规定的情况下，买卖合同中的财产所有权的转移时间是（分数：1.00）A.标的物交付时B.买方付清全部货款时C.合同生效时D.合同成立时5.对主物和从物的关系，下列说法正确的是（分数：1.00）A.从物属于主物的构成部分B.从物所有权只在当事人有特别约定时，才

3、随主物所有权的转移而转移C.从物必须依附于主物而存在D.从物与主物的所有权人为同一人6.甲、乙两人是多年好友，一日甲到学校接儿子丙(8 岁)回家，路上正好遇见乙，乙拿出一大把糖果给丙吃，甲命令丙将糖果退还给乙。下列说法正确的是（ ）（分数：1.00）A.甲要求丙退还糖果给乙的行为是行使亲子权，该行为有效B.丙未经甲同意接受乙的糖果，其不得依法取得该糖果的所有权C.丙已取得该糖果的所有权D.丙与乙之间的行为是效力待定的民事行为7.根据婚姻法的规定，下列符合结婚条件的情形为（ ）（分数：1.00）A.男方已满 21 周岁的B.男女双方为表兄妹关系的C.一方患有严重的突发性心脏病的D.一方离过婚，一

4、方未办理离婚手续的8.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人（ ）（分数：1.00）A.可以要求其交付B.不可以要求其交付C.协商支付价金后要求其交付D.以上都不对9.下列权利中，不属于形成权的是（ ）（分数：1.00）A.无权代理中善意相对人的撤销权B.债权人根据约定对选择之债行使的选择权C.保证人代为清偿后对债务人的追偿权D.因债务人根本违约，债权人解除合同的解除权10.我国合同法规定，当事人在合同中既约定了违约金又约定了定金的，一方违约时，另一方（分数：1.00）A.只能请求适用定金条款B.只能请求适用违约金条款C.可以请求同时适用定金条款和违约金条款D.可以选择请求适用定金

5、条款或违约金条款11.下列属于第一顺序继承人的是（ ）（分数：1.00）A.继子女B.孙子女C.养子女D.儿媳或女婿12.下列各项中构成不当得利的是（分数：1.00）A.诉讼时效期间届满后的清偿B.因赌博而获得的财物C.某公司清偿未到期债务D.售货员多找了零钱13.下列各项财产中可以设定抵押的是（ ）（分数：1.00）A.幼儿园B.土地所有权C.汽车D.医院14.继承人在遗产处理前没有作出放弃或接受继承表示的，视为（分数：1.00）A.放弃继承B.接受继承C.丧失继承权D.转继承15.下列说法中，错误的是（ ）（分数：1.00）A.和自然人一样，各个法人之间具有平等一致的民事权利能力B.法人的

6、民事权利能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭C.法人的行为能力和权利能力发生和消灭的时间是一致的D.法人的民事行为能力由它的机关或工作人员来实现16.物权在性质上属于（ ）（分数：1.00）A.请求权B.支配权C.形成权D.抗辩权17.甲创作一小说已发表；乙经甲同意，将该小说改编成戏剧剧本，也已发表；丙表演该戏剧并由丁音像公司制作成录像制品出售，丁应（分数：1.00）A.只向甲付酬B.只向乙付酬C.只向丙付酬D.向甲、乙、丙付酬18.甲建筑安装公司从乙家电设备制造厂购进了 5 000，只电源开关，价值 4 万元，但回来经检测发现其中 I 000 只电源开关的质量不合格。经双方协商，乙厂同意

7、全部退货。但甲公司退货后几经催讨都未取得退货款。后来乙厂被丙电力设备公司兼并，成为其分公司。对于这 4 万元债务，应由（ ）（分数：1.00）A.乙承担B.丙承担C.乙与丙共同承担D.乙与丙分担19.我国民法通则规定，可撤销民事行为的撤销权人依法行使撤销权的期限为 1 年。这一年的期限属于（ ）（分数：1.00）A.普通诉讼时效B.除斥期间C.特殊诉讼时效D.取得时效20.某居民小区右侧新建了一个昼夜不停工作的印刷厂，机器噪音很大，小区居民纷纷提出抗议，这是他们在行使（ ）（分数：1.00）A.所有权B.地上权C.相邻权D.地役权二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)21.在民法中，平等

8、原则的基本内容是当事人（分数：1.00）A.地位平等B.意思自由C.平等协商D.等价有偿22.某甲 5 岁，父母离异后由其母抚养。某日，某甲在幼儿园午饭时与小朋友某乙发生打斗，在场的带班教师某丙未及时制止。某甲将某乙推倒在地，造成某乙骨折，花去医药费 3000 余元。对某乙的损失（分数：1.00）A.某甲之母应承担赔偿责任B.如果某甲之母独立承担赔偿责任确有困难，某甲之父应承担赔偿责任C.幼儿园应给予适当赔偿D.某丙应承担连带赔偿责任23.下列属于附条件的民事法律行为的有（ ）（分数：1.00）A.甲乙两公司在租赁合同中约定，如果 3 个月后甲公司有空闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期

9、4 个月B.甲立下遗嘱：如果自己的儿子在 2 年之内犯罪，则将自己的遗产遗赠给朋友乙C.丙立下遗嘱：如果自己的儿子不故意杀害自己，就将遗产留给他D.A 矿场与 B 公司约定：如果矿山开采不发生重大事故，则矿石买卖合同生效24.关于委托合同与行纪合同，下列说法错误的有（ ）（分数：1.00）A.行纪合同只能是有偿合同B.委托合同只能是有偿合同C.委托人只能以被委托人的名义进行民事活动D.行纪人只能以自己的名义进行民事活动25.胡某有一子名小军，30 岁尚未结婚，胡某希望其子能与战友之女小丽结婚，于是在其临终前留下一份遗嘱，对自己的个人财产作了处理，其中一顼为“有现金 2 万元，暂由小军乡亲保管，

10、如小军、小丽结婚，则该笔现金由小军继承”。下列对胡某所立遗嘱的说法正确的有（ ）（分数：1.00）A.涉及现金 2 万元部分无效B.该部分无效是因为违反了遗嘱自由原则C.该部分无效是因为所附条件违法，侵犯了他人的婚姻自由D.该部分无效，不影响其他部分的效力三、简析题(总题数：2，分数：1.00)26.赠与与遗赠（分数：0.50）_27.简述不当得利的构成要件。（分数：0.50）_四、分析题(总题数：1，分数：1.00)28.中华人民共和国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 试运用民法原理分析该条法律规定。 （分数：1.00）_五、分析题(总题数：

11、1，分数：1.00)2000 年，王某和张某两人下海经商，为了避免风险，遂决定合资成立一家食品公司。但是王某资金不足，遂向杨某借款 10 万元。公司经过登记后，取名为“天地食品有限责任公司”，注册资金为 20 元。但是经过两年的经营，由于市场疲软，公司欠债很多，其中欠某冷库 20 万元，欠某广告公司 10 万元。另外还有以机器做抵押向当地工商行的借款 5 万元，欠缴税款、欠发职工工资和劳保费用若干万元。由于资不抵债，所以公司决定申请破产。在申请破产时，杨某、某冷库、某广告公司均申报债权。“天地食品有限责任公司”的资产经过清算后，编制了财产清单。经查明公司现有资产共有 15 万。 试问：（分数：

12、0.99）(1).哪些债权可以从公司的资产中获偿?（分数：0.33）_(2).该公司的清算组应当如何组织?（分数：0.33）_(3).公司的资产应当依何顺序对债务进行清偿?（分数：0.33）_29.有人说，新闻媒介是社会的消息通道，只要报道事实基本真实，就不能算是侵权。试用民法的有关知识和原理对这种说法进行辨析。（分数：-1.00）_法律硕士(专业课)26 答案解析(总分：26.99，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.根据代理权产生的根据不同，可将代理分为（分数：1.00）A.法定代理、指定代理与委托代理 B.自己代理和双方代理C.直接代理与间接代理D

13、.显名代理与隐名代理解析： 本题考查的知识点是代理的种类。代理权产生根据不同是划分代理种类的基本标准。这也是我国民法通则第 64 条明确规定的。代理包括委托代理、指定代理和法定代理，其划分标准是代理权的来源。正确选项是 A。自己代理和双方代理是滥用代理权的行为，不是一种代理类型，故 B 项不符合题意。直接代理和间接代理是根据代理人是否以被代理人的名义与第三人进行民事活动，代理后果是否直接归属于被代理人为标准划分的代理类型。显名代理和隐名代理是根据代理人和第三人进行民事活动时是否显示被代理人的名义进行划分的。隐名代理是不显示被代理人名义的代理，其与间接代理有近似之处，但隐名代理是大陆法系的概念，

14、间接代理是英美法系的概念。我国民法通则第 63 条规定的代理是直接代理和隐名代理。合同法第 402、403 条规定的是隐名代理。很多学者认为，合同法规定的隐名代理也属于间接代理。而间接代理关系还可适用于行纪合同。也有的把隐名代理完全等同于间接代理。2.甲与乙订立了租期为 35 年的房屋租赁合同。依据我国合同法的规定，该合同中关于租期的约定（分数：1.00）A.20 年以下均有效 B.25 年以下均有效C.30 年以下均有效D.35 年以下均有效解析： 本题考查的知识点是租赁合同的期限。租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同作为一种债权债务关系，转移的仅仅

15、是物的使用权，因此，合同法第 214 条规定：“租赁合同不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”本题明确“甲乙订立了35 年的租赁合同”，当事人的约定违反了法律强制性规定，故超过 20 年的部分无效。答案应当为 A。3.中学生刘某在暑假时到邻居家开的饭店里帮忙，邻居答应给其 1 000 元报酬。假期结束时，邻居以刘某才 15 岁，没有民事行为能力为由拒绝给付。下列说法中，正确的是（ ）（分数：1.00）A.刘某无权要求该项报酬，因为他没有订立劳动合同的民事行为能力B.刘某无权要求该项报酬，只有经过其父母的同意才可以C.刘某有权要求该项报酬，因为接受报酬不以民事行为能力为限 D.刘某有权要

16、求该项报酬，但具体数额应由其父母和邻居共同协商后确定解析：4.在当事人没有约定、法律亦无特别规定的情况下，买卖合同中的财产所有权的转移时间是（分数：1.00）A.标的物交付时 B.买方付清全部货款时C.合同生效时D.合同成立时解析： 本题考查的知识点是买卖合同中标的物所有权转移的时间。买卖合同是转移财产所有权的合同，其标的物何时转移，不仅关乎买方是否获得该物，而且关乎标的物意外灭失后其风险的承担。为了充分实现私法自治，合同法允许当事人约定标的物所有权转移的时间，如果未作约定，法律必然要加以规定。此题是合同法条文变相再现。合同法第 133 条规定：“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规

17、定或当事人另有约定的除外。”故 A 项正确。在 B、C 情形下，只有当事人特别约定才可以作为所有权转移的时间。D 项在简易交付条件下，根据法律特别规定，可以作为所有权转移时间。如甲、乙之前先行订立租赁电脑合同，乙作为承租人占有电脑，后两者又签订买卖该电脑合同，电脑所有权便自买卖电脑合同成立时转移。5.对主物和从物的关系，下列说法正确的是（分数：1.00）A.从物属于主物的构成部分B.从物所有权只在当事人有特别约定时，才随主物所有权的转移而转移C.从物必须依附于主物而存在D.从物与主物的所有权人为同一人 解析： 本题考查的知识点是主物与从物的关系。根据两个独立的物结合在一起时所发挥的效用，划分为

18、主物和从物。处于附属地位、起辅助和配合作用的物是从物。从物的要求是：使用目的具有永久性、必须与主物分离具有独立性、从物与主物同属于一人、依据交易习惯认定。划分主物和从物的意义是：在法律没有规定或当事人没有约定的情况下，主物所有人处分主物时，效力及于从物。本题中，A 项物属于主物的构成部分，不成立从物，何以谈从物与主物的关系，故应排除。B 项违反了划分主物和从物的意义，理论解释正好与此相反，只要当事人没有特别约定或法律特别规定，认定从物的，其所有权随主物转移而转移，故也不正确。C 项违反了从物的独立性，从物不是依附于主物才存在，只是对主物发挥辅助效用的物。脱离主物，从物本身也可以作为独立的物进行

19、交易。因此，C 项没有准确表述主物和从物的关系，应排除。D 项符合理论上的认识。即主物和从物必须属于同一人。如汽车所有人暂借他人的备胎，就不是该汽车的从物。因此，正确答案是 D。6.甲、乙两人是多年好友，一日甲到学校接儿子丙(8 岁)回家，路上正好遇见乙，乙拿出一大把糖果给丙吃，甲命令丙将糖果退还给乙。下列说法正确的是（ ）（分数：1.00）A.甲要求丙退还糖果给乙的行为是行使亲子权，该行为有效B.丙未经甲同意接受乙的糖果，其不得依法取得该糖果的所有权C.丙已取得该糖果的所有权 D.丙与乙之间的行为是效力待定的民事行为解析：7.根据婚姻法的规定，下列符合结婚条件的情形为（ ）（分数：1.00）

20、A.男方已满 21 周岁的B.男女双方为表兄妹关系的C.一方患有严重的突发性心脏病的 D.一方离过婚，一方未办理离婚手续的解析：8.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人（ ）（分数：1.00）A.可以要求其交付 B.不可以要求其交付C.协商支付价金后要求其交付D.以上都不对解析：9.下列权利中，不属于形成权的是（ ）（分数：1.00）A.无权代理中善意相对人的撤销权B.债权人根据约定对选择之债行使的选择权C.保证人代为清偿后对债务人的追偿权 D.因债务人根本违约，债权人解除合同的解除权解析：10.我国合同法规定，当事人在合同中既约定了违约金又约定了定金的，一方违约时，另一方（分数

21、：1.00）A.只能请求适用定金条款B.只能请求适用违约金条款C.可以请求同时适用定金条款和违约金条款D.可以选择请求适用定金条款或违约金条款 解析： 本题考查的知识点是违约金和定金的适用。在合同中，当事人约定了违约金，又约定了定金的，在一方发生违约时，如何适用，各国规定不同，理论也多有争议。违约金是一种违约责任方式，定金是合同履行的担保方式，性质本不同，按理说各自适用即可。但一个国家毕竟有其立法政策。我国合同法为了体现民法的等价有偿原则，第 116 条明确规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。这就是说，当事人不能同时适用违约金或者定金条款，只

22、能择其一。本题选项中，只有 D 项符合试题要求。11.下列属于第一顺序继承人的是（ ）（分数：1.00）A.继子女B.孙子女C.养子女 D.儿媳或女婿解析：12.下列各项中构成不当得利的是（分数：1.00）A.诉讼时效期间届满后的清偿B.因赌博而获得的财物C.某公司清偿未到期债务D.售货员多找了零钱 解析：本题考查的知识点是不当得利的认定条件。熟知不当得利原理后，在具体如何认定时，还要结合法律规定。如民法通则意见第 171 条规定，诉讼时效期间届满，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。依此规定可以排除 A 项。我国一向禁止赌博，因赌博而获得的财物就是非法所得，非法所得上缴归

23、国家。故 B 项无法作为不当得利返还。C 项某公司清偿未到期的债务，得利人并非是没有法律依据，而是根据提前履行的合同而已，故也应当排除。D 项售货员多找了零钱是典型的缺乏法律根据获得的利益，使他人受损的，得利人应当返还多找的零钱。故该项属于典型不当得利的情形。13.下列各项财产中可以设定抵押的是（ ）（分数：1.00）A.幼儿园B.土地所有权C.汽车 D.医院解析：14.继承人在遗产处理前没有作出放弃或接受继承表示的，视为（分数：1.00）A.放弃继承B.接受继承 C.丧失继承权D.转继承解析： 本题考查的知识点是继承人接受继承的形式。被继承人死亡后，遗产分割前，继承人未作任何关于接受或放弃继

24、承的表示的，构成民法理论上的沉默方式，即不作为的默示，继承法规定该方式推定为接受继承。因此，正确答案为 B 项。放弃继承必须采用明示方式作出，丧失继承权、转继承都是法定制度，在符合其条件下适用，与继承人的默示行为没有关系。故其余三项错误。15.下列说法中，错误的是（ ）（分数：1.00）A.和自然人一样，各个法人之间具有平等一致的民事权利能力 B.法人的民事权利能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭C.法人的行为能力和权利能力发生和消灭的时间是一致的D.法人的民事行为能力由它的机关或工作人员来实现解析：16.物权在性质上属于（ ）（分数：1.00）A.请求权B.支配权 C.形成权D.抗辩权解

25、析：17.甲创作一小说已发表；乙经甲同意，将该小说改编成戏剧剧本，也已发表；丙表演该戏剧并由丁音像公司制作成录像制品出售，丁应（分数：1.00）A.只向甲付酬B.只向乙付酬C.只向丙付酬D.向甲、乙、丙付酬 解析： 本题考查的知识点是著作权和著作邻接权中的获得报酬权。创作作品享有著作权，甲是原作品的著作权人；乙征得同意取得甲作品中的改编权，乙将作为改编成戏剧剧本的作者享有改编剧本的著作权；表演他人作品的，应当征得剧本著作权人的同意，表演者对其所作的表演享有邻接权，邻接权人有许可他人制作录音录像作品并获得报酬的权利。因此，根据著作权法第 39 条规定，录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有

26、作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。第 40 条规定，录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。本题中，甲是原作品著作权人，乙是改编作品著作权人，丙是表演者，丁是录音录像制作者，根据我国著作权法规定，丁音像公司应当向甲、乙、丙支付报酬。故只有 D 项正确。18.甲建筑安装公司从乙家电设备制造厂购进了 5 000，只电源开关，价值 4 万元，但回来经检测发现其中 I 000 只电源开关的质量不合格。经双方协商，乙厂同意全部退货。但甲公司退货后几经催讨都未取得退货款。后来乙厂被丙电力设备公司兼并，成为其分公司。对

27、于这 4 万元债务，应由（ ）（分数：1.00）A.乙承担B.丙承担 C.乙与丙共同承担D.乙与丙分担解析：19.我国民法通则规定，可撤销民事行为的撤销权人依法行使撤销权的期限为 1 年。这一年的期限属于（ ）（分数：1.00）A.普通诉讼时效B.除斥期间 C.特殊诉讼时效D.取得时效解析：20.某居民小区右侧新建了一个昼夜不停工作的印刷厂，机器噪音很大，小区居民纷纷提出抗议，这是他们在行使（ ）（分数：1.00）A.所有权B.地上权C.相邻权 D.地役权解析：二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)21.在民法中，平等原则的基本内容是当事人（分数：1.00）A.地位平等 B.意思自由C.

28、平等协商 D.等价有偿解析： 本题考查的知识点是平等原则的内容。平等原则是民法的根本性原则，我国民法通则第 3 条规定了当事人在民事活动中的地位平等。当事人的地位平等是平等原则的首要内容，基于地位平等派生出民事主体在进行民事活动时必须平等协商。故本题选项 A、C 符合试题要求。B 项意思自由是民法自愿原则的核心内容，D 项等价有偿是一项独立的民法原则，体现的是民事活动的内容应当符合公平原则。所以，B、D 项不符合题意。22.某甲 5 岁，父母离异后由其母抚养。某日，某甲在幼儿园午饭时与小朋友某乙发生打斗，在场的带班教师某丙未及时制止。某甲将某乙推倒在地，造成某乙骨折，花去医药费 3000 余元

29、。对某乙的损失（分数：1.00）A.某甲之母应承担赔偿责任 B.如果某甲之母独立承担赔偿责任确有困难，某甲之父应承担赔偿责任 C.幼儿园应给予适当赔偿 D.某丙应承担连带赔偿责任解析： 本题考查的知识点是被监护人致人损害的责任承担、夫妻离婚对监护责任的影响、雇主责任。民法通则第 133 条规定，无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。民法通则意见第 158 条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事

30、责任。第 160 条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者造成他人损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。根据婚姻法的规定，父母离婚后的未成年人致人损害，首先由与该子女共同生活的一方承担责任，确有困难的，由另一方承担。本题中，甲是未成年的无行为能力人，在幼儿园给乙造成伤害，甲的监护人要承担责任，由于甲的父母离婚，与甲共同生活的一方首先应当承担责任。幼儿园的教师丙未及时制止，存在一定过错，因教师与单位之间形成雇佣关系，故教师丙不直接承担责任，而应当由幼儿园承担责任。幼儿园承担的责任与其过错相一致，应当是适当承担责任。因此，本题答案是A

31、、B、C 三项。23.下列属于附条件的民事法律行为的有（ ）（分数：1.00）A.甲乙两公司在租赁合同中约定，如果 3 个月后甲公司有空闲的建筑施工设备，则租给乙公司两台，租期 4 个月 B.甲立下遗嘱：如果自己的儿子在 2 年之内犯罪，则将自己的遗产遗赠给朋友乙 C.丙立下遗嘱：如果自己的儿子不故意杀害自己，就将遗产留给他D.A 矿场与 B 公司约定：如果矿山开采不发生重大事故，则矿石买卖合同生效 解析：24.关于委托合同与行纪合同，下列说法错误的有（ ）（分数：1.00）A.行纪合同只能是有偿合同B.委托合同只能是有偿合同 C.委托人只能以被委托人的名义进行民事活动 D.行纪人只能以自己的

32、名义进行民事活动解析：25.胡某有一子名小军，30 岁尚未结婚，胡某希望其子能与战友之女小丽结婚，于是在其临终前留下一份遗嘱，对自己的个人财产作了处理，其中一顼为“有现金 2 万元，暂由小军乡亲保管，如小军、小丽结婚，则该笔现金由小军继承”。下列对胡某所立遗嘱的说法正确的有（ ）（分数：1.00）A.涉及现金 2 万元部分无效 B.该部分无效是因为违反了遗嘱自由原则C.该部分无效是因为所附条件违法，侵犯了他人的婚姻自由 D.该部分无效，不影响其他部分的效力 解析：三、简析题(总题数：2，分数：1.00)26.赠与与遗赠（分数：0.50）_正确答案：(两者都是把财产变动为他人所有的法律行为。赠与

33、是指赠与人把自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受的行为；遗赠是指立遗嘱人用遗嘱方式把财产无偿地赠给国家、集体或法定继承人以外的人，并于立遗嘱人死后开始生效的民事法律行为。两者的区别是：(1)赠与是生前行为，遗赠是死后行为；(2)赠与是双方行为，遗赠是单方行为；(3)赠与是不要式行为，遗赠是要式行为；(4)赠与适用合同法，遗赠适用继承法。)解析：27.简述不当得利的构成要件。（分数：0.50）_正确答案：(答案要点： 不当得利是指无法律上或者合同上的根据，使他人财产受到损失而自己获得利益。(2 分) 不当得利须具备下述四个条件。 一方获得利益。一方获得利益是不当得利成立的必要条件，否则不成

34、立不当得利。一方获得利益，通常表现为一方财产利益的增加，有时也可表现为财产本应减少却因一定事实而未减少所产生的利益。(1 分) 他方受有损失。他方受有损失是不当得利成立的另一必要条件，其表现形式可以是现存财产的减少，也可以是财产本应增加却未增加。(1 分) 获得利益和受有损失之间有因果关系。此处的因果关系表现为一方的损失是因另一方受益造成的，即一方受益是另一方受损的原因。(1 分) 没有合法根据。没有合法根据是不当得利实质性要件，包括无法律上的根据和无合同上的根据。(1 分) )解析：四、分析题(总题数：1，分数：1.00)28.中华人民共和国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成

35、他人损害的，应当承担连带责任。” 试运用民法原理分析该条法律规定。 （分数：1.00）_正确答案：(和【考点分析】 参见 2002 年的法条分析题。)解析：五、分析题(总题数：1，分数：1.00)2000 年，王某和张某两人下海经商，为了避免风险，遂决定合资成立一家食品公司。但是王某资金不足，遂向杨某借款 10 万元。公司经过登记后，取名为“天地食品有限责任公司”，注册资金为 20 元。但是经过两年的经营，由于市场疲软，公司欠债很多，其中欠某冷库 20 万元，欠某广告公司 10 万元。另外还有以机器做抵押向当地工商行的借款 5 万元，欠缴税款、欠发职工工资和劳保费用若干万元。由于资不抵债，所以

36、公司决定申请破产。在申请破产时，杨某、某冷库、某广告公司均申报债权。“天地食品有限责任公司”的资产经过清算后，编制了财产清单。经查明公司现有资产共有 15 万。 试问：（分数：0.99）(1).哪些债权可以从公司的资产中获偿?（分数：0.33）_正确答案：(在这些债权中，杨某的债权不能从公司资产中获偿。(2 分)因为杨某的债务人为王某而不是“天地食品有限责任公司”。而某冷库、某广告公司、银行债权的债务人为“天地食品有限责任公司”，所以它们的债权可以从公司资产中获偿。(4 分)解析：(2).该公司的清算组应当如何组织?（分数：0.33）_正确答案：(由于该公司为破产终止，所以应该由人民法院组织有

37、关机关和有关人员成立清算组。(3 分)解析：(3).公司的资产应当依何顺序对债务进行清偿?（分数：0.33）_正确答案：(公司剩余资产首先以机器的价值偿还银行的抵押贷款，(2 分)剩余资产先支付破产费用，然后支付职工工资和劳保费用、所欠税款，如果还有剩余，再按比例偿付其他债权人的债务。(4 分)解析：29.有人说，新闻媒介是社会的消息通道，只要报道事实基本真实，就不能算是侵权。试用民法的有关知识和原理对这种说法进行辨析。（分数：-1.00）_正确答案：(答案要点： 这种说法是不确切的。(1 分) 我国规定了公民的人身权，并对其进行严密的保护。所谓人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而又

38、无直接财产内容的民事权利，包括人格权和身份权。人身权是公民神圣不可侵犯的权利。(2 分)对于大部分情况而言，报道真实可以成为其抗辩理由，用以对抗他人的诉讼要求。但是，在某些情况下，即使情况是真实的，也可能侵犯具体的人身权。(1分)首先，即使报道真实，有时候会侵犯公民的隐私权。隐私权是指公民对自己个人生活权利和以个人生活自由为内容，从根本上排斥他人干涉的一种人身权利，是公民就其个人秘密利益为内容的人格权。对隐私权的侵犯并不需要报道的是虚假的事实，只要权利人不愿意让他人知道其隐私即可。(2 分)其次，有时候，即使报道的事实是正确的，但是评论出现偏差，也会侵犯他人的名誉权或者荣誉权。因为评论的偏差，会使公民在社会上的名誉或者荣誉丧失或者降低，从而构成侵权行为。(2 分) )解析：